Extinción de Dominio: Decreto 62/ 2019. Propuestas Superadoras: Olvido de los artículos 17 de la Constitución Nacional y de los artículos 1941, 1942 s.s. y concdts. del Código Civil y Comercial

Autor: Cura Grassi, Domingo C.

Fecha: 1-mar-2019

Cita: MJ-DOC-14827-AR | MJD14827

Sumario:

I. Algunos fragmentos respecto al dominio. II. Otros fragmentos referidos a los decretos de necesidad y urgencia. III. Algunos y otros fragmentos relacionados al decreto de necesidad y urgencia N. 62 /2019 referido a la Extinción del Dominio. IV. Bibliografía.

Doctrina:

Por Domingo C. Cura Grassi (*)

I. ALGUNOS FRAGMENTOS RESPECTO AL DOMINIO

A. Introducción:

El dominio es el derecho real por excelencia, pues comprende todas las facultades que una persona puede tener sobre una cosa y podemos afirmar que los restantes derechos reales, de una u otra manera, son desmembraciones del dominio.

En respeto al lenguaje jurídico, cabe, de manera liminar, hacer la siguiente aclaración:

En nuestro sistema de derecho, una significación tiene el derecho real de dominio y otra el concepto de «Propiedad».

Propiedad es un concepto genérico que comprende a los demás derechos reales.

Dominio es un concepto específico. Es uno sólo.

Empero, tanto en la redacción del CCC como en la redacción de Vélez se confunden ambos términos.

B. Fundamento:

El derecho real de dominio es algo natural, está presente en la mente del hombre desde su nacimiento y hasta su muerte.

Y su aspecto social tiene un largo tiempo de maduración, por obra principalmente de Santo Tomás de Aquino quién manifestara que el titular de dominio no sólo debía tomar en cuenta su propio interés sino el de la colectividad.

En ese sentido la doctrina social de la Iglesia plasmada en las Encíclicas constituyeron y constituyen otro relevante documento en subrayar el sentido y la función social que debe cumplir la propiedad.

Recientemente, de la Exhortación Apostólica Evangelii Gaudium del Santo Padre Francisco podemos extraer los siguientes aleccionadores pensamientos:

«.El gran riesgo del mundo actual, con su múltiple y abrumadora oferta de consumo, es una tristeza individualista.de la búsqueda enfermiza de placeres superficiales.».

«.Santo Tomás de Aquino enseñaba que en el mensaje moral de la Iglesia también hay jerarquía, en las virtudes y en los actos que de ellas proceden.».

«.Ya no podemos confiar en las fuerzas ciegas y en la mano invisible de mercado.».

Volviendo al fundamento del derecho real de dominio, si nos remitimos a los antecedentes franceses previos a la sanción de su Código Civil de 1804, y que fueron muy importantes ennuestro ordenamiento, hallamos en Tronchet, Mirabeau y Robespierre la idea de que la propiedad deriva de la ley, idea, por cierto, de origen feudal, de los tiempos en que no había tierra sin amo.

Y ese amo era el Sr. Feudal, titular de dominio directo.

Mas cuando la Monarquía se impuso a la Iglesia y al Sr. Feudal, el nuevo titular fue el rey; y así surgió la idea del dominio directo universal.

La obra de la Revolución Francesa consistió, entonces, en abolir ese dominio directo del rey libertando a la propiedad.

Ahora bien, si estamos a la definición de ese artículo 544 del Código Civil Francés:

«La propiedad es el derecho de gozar y de disponer de las cosas de la manera más absoluta», advertimos que se construye el dominio sobre la base de la personalidad.

Y nuestro legislador, Vélez Sarsfield criticó esta definición, pues, en su opinión, no se trata de una verdadera definición, sino, más bien, de una enumeración de los principales atributos de la propiedad.

Existen otras teorías que fundamentan este derecho de propiedad, como ser, la del pacto social, la de la ocupación, la del trabajo, pero en nuestra opinión creemos que la que mejor se adapta a nuestro pensamiento es la teoría de la personalidad, porque esta teoría atribuye a la simple calidad humana el fundamento de un derecho de propiedad, siguiendo en ello a Ahrens, quién en su obra Derecho Natural o Filosofía del Derecho expresa:

«.La propiedad es el reflejo de la personalidad humana en el dominio de los bienes materiales. La propiedad tiene su razón de existencia en la personalidad.».

C. Definición del Dominio:

Artículo 1941 del CCC:

«Dominio perfecto. El dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley. El dominio se presume perfecto hasta que se pruebe lo contrario».

Fuentes: art.2506 , 2507 , 2511 , 2513 a 2515 , 2522 , 2523 y 2805 CC.

El dominio es el derecho real por excelencia, tal es así que en la enumeración de los derechos reales que hace el CCC en el artículo 1887 inciso a , esta enumerado en el primer lugar.

De la lectura del artículo 1941 advertimos que hace referencia al dominio perfecto.

Es una definición que no nos termina de convencer, preferimos la definición de Vélez:

«El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona». Si bien admitimos que no es exacta, porque, en definitiva, todos los titulares de derechos reales someten la cosa a su voluntad, la del 1941 nos parece compleja, en primer lugar porque hace referencia al dominio perfecto, en segundo lugar porque se refiere a sus facultades y en último lugar porque es confusa, la referencia a «.dentro de los límites previstos por la ley.», parecería obvia.

Reconocemos también que a Vélez Sarsfield, equivocadamente, en nuestro humilde parecer, se le imputaba de ser excesivamente individualista, cuando todos conocemos que la definición de dominio la tomara de los autores franceses Charles Aubry y Charles Rau, pero con la salvedad, precisamente, que suprimió la arte en que los juristas franceses hacían referencia a las palabras «.de una manera absoluta y exclusiva.».

Volviendo al CCC surge, entonces, que estamos frente a un derecho real sobre cosa propia, principal, no accesorio, transmisible y que se ejerce mediante la posesión.

D.Caracteres del Dominio:

– Absolutidad.

Cabe aclarar que este carácter hace referencia al ejercicio del dominio y no a su oponibilidad.

En ese sentido, advertimos que si bien en los artículos 1942 se hace referencia expresa al carácter de perpetuidad y en el artículo 1943 al carácter de exclusividad, no ocurre lo propio con este otro carácter de dominio aquí analizado.

Parecería ser, entonces, que para los redactores del Proyecto este clásico carácter ha dejado de ser tal.

Sí advertimos y con preocupación, que de la lectura del artículo 240 Parte Primera del Libro General de este CCC el derecho de propiedad pueda resultar limitado:

Artículo 240 del CCC:

«Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial».

Nos preguntamos, que se entiende por «.entre otros.».

– Perpetuo.

De la lectura del artículo 1942 surge este otro carácter:

«Perpetuidad. El dominio es perpetuo. No tiene límite en el tiempo y subsiste con independencia de su ejercicio. No se extingue aunque el dueño no ejerza sus facultades, o las ejerza otro, excepto que éste adquiera el dominio por prescripción adquisitiva».

Fuentes: arts.2510 , 3947 y 3948 CC.

¿Por qué expresamos que el dominio es perpetuo?

Porque como todos sabemos, el dominio no tiene límite de tiempo, dura de por vida, no se extingue ni por la muerte o incapacidad de su titular, ya que pasa a sus herederos y porque, igualmente, no se extingue por el no uso, aunque su titular no ejerza sus facultades, salvo, claro está, en el caso de que pasado algún tiempo, frente a la desatención de su titular, alguna otra persona haga producir ese bien, entonces la ley toma en cuenta dicha circunstancia y opta por esta última invocando los principios de la prescripción adquisitiva o usucapión.

– Exclusivo.

De la lectura del artículo 1943 surge este carácter:

«Exclusividad. El dominio es exclusivo y no puede tener más de un titular.

Quien adquiere la cosa por un título, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que falta al título».

Fuentes: arts. 2508 , 2509 y 2673 CC.

De su lectura surge que el titular de dominio es el dueño pudiendo excluir a otro que lo perturbe en su derecho.

Y con razón podemos expresar que de la absolutidad se desprende este otro carácter.

En otras palabras, por su carácter absoluto, el dominio otorga a su titular un poder soberano (llamémosla «función positiva») y por su carácter exclusivo, un poder privativo de exclusión («función negativa»).

En definitiva, expresamos que el dominio es exclusivo porque, precisamente, excluye la coexistencia de un derecho igual sobre la misma cosa.

Ahora bien, como toda regla, este carácter de exclusividad no escapa a la excepcionalidad, y ello se dará, frente a casos concretos, casuística de por medio, porque como nosotros conocemos, el interés general y colectivo supera al interés individual.

E. Extensión del Dominio.

Con relación a este tema el CCC en su artículo 1945 expresa:

«Extensión.El dominio de una cosa comprende los objetos que forman un todo con ella o son sus accesorios.

El dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio aéreo, en la medida en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dispuesto por normas especiales.

Todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble pertenecen a su dueño, excepto lo dispuesto respecto de los derechos de propiedad horizontal y superficie.

Se presume que las construcciones, siembras o plantaciones las hizo el dueño del inmueble, si no se prueba lo contrario».

Fuentes: arts. 2518 a 2522(REF:leG130 8.2522) CC.

En nuestra opinión, habría que haber diferenciado si hacemos referencia a las cosas muebles o inmuebles.

Tratándose de cosas muebles, podemos decir, con relación a su extensión, que no hay inconvenientes en delimitarla, por cuanto la propiedad de ellas se confunde con la cosa y no se extiende sino más allá de los límites dados por la cosa misma.

Tratándose de cosas inmuebles, podemos expresar, con relación a su extensión, que sí hay inconvenientes en delimitarla, por cuanto la propiedad de ellas, en principio aparece ilimitada en altura y profundidad.

Con respecto al espacio aéreo, parecería excesivo que el propietario sea su dueño exclusivo.

Nos preguntamos, acaso, si un propietario ¿puede oponerse a que pase un avión sobre su espacio aéreo? Parecería a todas luces que no.

Y con respecto a la profundidad, parecería razonable que ella se extienda hasta donde haya un interés práctico en ejercerla.

II. OTROS FRAGMENTOS REFERIDOS A LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA

A. Antecedentes.

Resulta conocido que los DNU fueron introducidos por la reforma constitucional del año 1994 en el inciso 3 del artículo 99 , facultando al Poder Ejecutivo a ejercer funciones naturales del Poder Legislativo sin conformidad de este último.

B. Naturaleza de los DNU.

Nosotros conocemos igualmente que sólo en casos excepcionales, el Poder Ejecutivo, puede dictar normas de carácter legal.A ello hay que sumarle que exista una real necesidad y urgencia.

C. Nuestra opinión.

En nuestra primera obra jurídica denominada «Contratos en Moneda Extranjera» allá por el año 1992 expresamos en respeto al lenguaje jurídico, que sería más conveniente hablar de distribución de funciones (entre los 3 poderes del estado) más que de división de poderes.

Igualmente consideramos importante destacar la diferencia existente entre urgencia y emergencia a los efectos de abordar correctamente el tema.

Finalmente, recordamos que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación fijo su posición allá por el año 1959 en fallos relevantes: Russo c/Della Done, Nadur c/Borelli y Ottalagano c/Verardi y en los años 1990 con el fallo Peralta, existiendo un denominador común en todos ellos, cual es la admisión de la emergencia bajo el cumplimiento de 5 condiciones.

Para aquellos lectores que deseen profundizar el tema, remitimos pues a la lectura de esos fallos.

III. ALGUNOS Y OTROS FRAGMENTOS RELACIONADOS AL DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA N. 62/2019 REFERIDO A LA EXTINCIÓN DEL DOMINIO

Lo primero que debemos y queremos dejar en claro es que estamos absolutamente de acuerdo, desde un plano si se quiere fáctico, en que se devuelva al Estado, a la sociedad en definitiva, el dinero mal habido.

Pero debemos preguntarnos desde el plano jurídico, ¿a qué consecuencias?, ¿a que costo?

A. En esa inteligencia, solemos expresar desde la Cátedra que la enseñanza del Derecho Civil, en nuestro caso, Derechos Reales, no se agota en el Código Civil, ahora Código Civil y Comercial, sino que existen otras normas que emergen de otras ramas del derecho que igualmente enriquecen a la nuestra.

Y vaya en el caso motivo de estudio, esto es, Extinción de Dominio, ni más ni menos una norma referida a la Constitución Nacional, que en su artículo 17 expresa:

«La propiedad es inviolable y ningún habitante de la nación puede ser privado de ella.».

B. Algunos interrogantes:

1.¿Se modifican el Código Civil y Comercial, el Código Penal, los Códigos de Procedimiento Civil y Comercial y Penal pero no la Constitución en un tema tan sensible como es el referido a la Propiedad en sentido genérico y al Dominio en su especie?

2. ¿Qué sucede con aquellos adquirentes de buena fe y a título oneroso de esos bienes perseguidos por la comisión de los delitos de corrupción, narcotráfico, trata de personas, terrorismo y demás delitos graves, quedarían excluidos de la acción?

3. ¿Qué sucede igualmente con los acreedores, sólo referido a los hipotecarios, prendarios?

4. ¿Qué sucede con los que tengan proceso de ejecución?

5. ¿Qué sucede asimismo respecto a los herederos?

6. ¿Y todo lo referido al efecto de la ley respecto al tiempo, precisamente a los efectos de la sentencia?

7. Resulta poco claro lo relativo a los procesos en curso y aquellos hechos ocurridos con anterioridad a la sanción de este decreto.

8. Finalmente, nos preguntamos, ¿qué sucede respecto a posibles legitimados, oficina anticorrupción, ONG y/o asociaciones?

Luego de todos estos interrogantes nos preguntamos si se está respetando nuestra Constitución Nacional.

Igualmente nos preguntamos, ¿y porque no se aplica de manera inmediata, lisa y llanamente el ya regulado decomiso?,(art. 23 del Código Penal).

IV. Bibliografía

– ALBERDI, Juan B.: «Las Bases».

– BIANCHI, A.: «La Corte Suprema ha establecido su tesis oficial sobre la emergencia económica». L.L. 1991-C, 141.

– BIDART CAMPOS: «Tratado de derecho Constitucional». Ediar. B.A. 1966.

– BONNET CORREA, José: «Las deudas de dinero». Civitas. Madrid. 1981.

– CURA GRASSI, Domingo C.: «Contratos en Moneda Extranjera». Ed. Universidad. B.A. 1992.

– «Elementos de Derechos Reales». Astrea. B.A. 2017.

– MARIENHOFF: «Tratado de Derecho Administrativo». T. 1. ps. 41 y 42.

– RANELLETTI: «Istituzioni di diritto público». Milán. 1947.

– TRIGO REPRESAS, Felix. L.L. 1991-C, 1069.

– Santo Tomas, «La suma teológica».

(*) Dr. En Ciencias Jurídicas y Jurisprudencia. U.N.L.P. Investigador. Categorizado por el Ministerio de Justicia de la Nación. Categoría 2. Profesor Titular, Asociado y Adjunto de Derechos Reales.

UBA. Austral. UCA).

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