Siete plantas no son nada: Sobreseimiento del imputado a quien se le secuestraron varias plantas de marihuana, al no verse afectada la salud pública

Partes: C. S. R. s/ recurso de casación

Tribunal: Cámara Federal de Casación Penal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 7-ago-2018

Cita: MJ-JU-M-115916-AR | MJJ115916 | MJJ115916

Sobreseimiento del imputado a quien le fueron secuestradas siete plantas de marihuana en su vivienda, al no estar afectada la salud pública.

Sumario:

1.-Cabe admitir el recurso de casación deducido contra la sentencia que revocó la declaración de inconstitucionalidad del art. 5, inc. a) , de la Ley 23.737 y sobreseyó al imputado a quien le fueron secuestradas siete plantas de marihuana pues el tribunal valoró que las plantas eran ‘ostensibles’ debido a que el denunciante había dado cuenta sobre ventas de drogas en el lugar, más no dijo de qué manera la plantación en la vivienda de aquel menoscabó la ‘salud pública’, por lo cual no es posible afirmar que la conducta haya excedido la esfera de privacidad que ampara el art. 19 de la CN..

2.-Si bien el art. 5 de la Ley 23.737 incrimina la actividad de cultivar plantas para producir estupefacientes para consumo personal, y el art. 14, segundo párr. , de dicha ley incrimina la simple tenencia de estupefacientes, también para consumo personal, lo cierto es que ambas figuras tienen como denominador común el bien jurídico tutelado -salud pública- y requieren para su configuración la necesaria demostración de la trascendencia a terceros que implicaría la conducta imputada, para de ahí en más pasar a analizar si resulta factible la subsunción jurídica en tales tipos penales.

3.-Dadas las características comunes que poseen las figuras legisladas en los arts. 5 y 14, segundo párr., de la Ley 23.737, más allá de las distintas conductas que contemplan, ambas aluden a un uso y consumo personal respectivamente de la substancia estupefaciente, y protegen el mismo bien jurídico, por lo cual es posible asegurar que la naturaleza colectiva del bien tutelado (salud pública), impone determinar en el caso si las plantas de marihuana incautadas fueron ostentadas públicamente por el imputado y si se generó un daño o peligro con trascendencia a terceros.

4.-La circunstancia de haberse secuestrado en el interior del inmueble del imputado siete plantines de marihuana, aunada a que en la oportunidad prevista en el art. 294 del CPPN., el nombrado refirió que eran suyos y que estaban destinados a su consumo personal -extremo que no fue desacreditado-, resulta por si solo un argumento suficiente para concluir que su tenencia no pudiera generar peligro para terceros (voto de la Dra. Figueroa).

5.-Siendo que los siete plantines de marihuana que fueron secuestrados en la vivienda del imputado, se encontraba alejados a la vista de otras personas, no se evidencia la concreta afectación al bien jurídico salud pública ni daños producidos a bienes jurídicos o derechos de terceros (voto de la Dra. Figueroa).

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 7 días del mes de agosto del año dos mil dieciocho, se reúne la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por la doctora Angela E. Ledesma como Presidente y los doctores Alejandro W. Slokar y Ana María Figueroa como Vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora Mariana Andrea Tellechea Suarez, a los efectos de resolver en la causa n» FSM 604010/2016/4/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada: «C., S. R. s/ recurso de casación». Representa en la instancia al Ministerio Público Fiscal el señor Fiscal General, doctor Javier Augusto De Lúea, y a la defensa oficial de C., la Sra. Defensora Oficial, doctora Laura Beatriz Pollastri.

Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designada para hacerlo en primer término la Dra. Ledesma y en segundo y tercer lugar los Dres. Slokar y Figueroa, respectivamente.

La señora juez Angela E. Ledesma dijo:

-I-

Con fecha 2 de octubre de 2017, la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, resolvió: «REVOCAR la decisión apelada que dispuso la inconstitucionalidad del artículo 55, inciso «a», antepenúltimo párrafo, de la ley 23.737 y sobreseyó a S. R. C. (fs. 20v./22, ptos. dispositivos I y II)» (fs. 47/49 vta.). i Contra este decisorio, la defensa oficial interpuso recurso de casación (fs. 51/56 vta.), el cual fue concedido a fs. 57/59.

A fs. 65, se presentó la defensa oficial ante esta Cámara, a mantener el recurso oportunamente deducido y, posteriormente, los autos fueron puestos en término de oficina a fs. 66.

Finalmente superada la etapa procesal prevista por el art. 468 del ordenamiento ritual, la causa quedó en condiciones de ser resuelta (fs. 79).

-II-

a.Con invocación del articulo 456 del CPPN, la defensa sostuvo que la decisión recurrida es arbitraria, pues no analizó las circunstancias del caso con relación a la doctrina del fallo «Arrióla» de la CSJN.

Sostuvo que «las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que habría acaecido el episodio considerado, permiten concluir que la conducta que se le reprocha a [.] C. no ha trascendido la esfera de reserva del individuo, por lo que su comportamiento ha quedado amparado por el artículo 19 de la Constitución Nacional» (fs. 54 vta.).

Argumentó que «el hecho de que ciertos vecinos del barrio hayan tomado conocimiento -o sospechado- de la existencia de presuntas conductas relacionadas con alcaloides en el domicilio allanado, ello no implica bajo ningún punto de vista que la acción atribuida a [su] pupilo haya afectado el bien jurídico que pretende proteger la norma en cuestión, pues [.] una acción privada no es aquella que accede al conocimiento público, sino aquella que afecta a terceros» (fs. 55 y vta.).

Sostuvo que «el artículo 5 inc. «a», anteúltimo párrafo, de la ley 23.737 es inconstitucional [en] aquellos supuestos en que no hubo trascendencia a terceros».

En función de ello, peticionó que se revoque la decisión impugnada «y se confirmela declaración de inconstitucionalidad del delito y el sobreseimiento de [.] C.» (fs. 56).

Hizo reserva del caso federal.

b. 1. En el término de oficina, la defensa sostuvo que el representante del Ministerio Público Fiscal carece del derecho al recurso, pues esta garantía fue concebida en favor del imputado y que la admisión al remedio interpuesto por la acusación, por parte de la Cámara de Apelaciones, implicó una trasgresión al principio de ne bis in ídem» (fs. 69.).

Por otra parte, se agravió por «el exceso de jurisdicción en que incurrió la alzada»en violación «a los derechos de defensa y al debido proceso, a la garantía de imparcialidad y al principio acusatorio» (fs.70).

Al respecto, señaló que «la Fiscalía no había cuestionado la calificación legal asignada a la conducta de C.» en torno «al exclusivo uso personal de la droga», pero «al momento de revocar la decisión del juez de grado, la Cámara de Apelaciones asignó a la conducta un significado jurídico distintos»al sostener que «nopuede afirmarse con certeza que la posesión de las plantas de marihuana en poder de C., estuviese orientada exclusivamente a la finalidad de aprovisionamiento personal» (fs. 70).

Sostuvo que ese accionar en que incurrió la Cámara Federal implicó un exceso de jurisdicción, pues, por aplicación del art. 445 del CPPN, «el tribunal de alzada solo puede resolver los planteos expresados en la apelación» (ibidem).

Por otra parte, alegó la vulneración del principio de culpabilidad, en razón de que los magistrados de la

apelación «presumieron que [su] asistido podría haber detentado [e]l estupefaciente para comercializarlo solo porque sus consortes de causa habrían ejercido dicha actividad», lo cual, se traduce a su entender, en una imputación a base de «responsabilidad objetiva» (fs. 71 vta.).

Insistió en que la conducta reprochada a su defendido se encuentra amparada en el principio de reserva del art. 19 de la CN y al derecho a la privacidad (fs. 72).

Sostuvo que en la sentencia examinada se confundió «el concepto de ‘intimidad’ con la idea de privacidad», pues «[l]as acciones privadas son aquellas que -aun siendo accesibles al conocimiento público- no afectan a terceros», mientras que «la intimidad constituye una esfera de la persona que está exenta del conocimiento público» (fs. 72 vta.).

En razón de ello, arguyó que «aunque la presunta tenencia de C. hubiera sido conocida por sus vecinos, se trató de una acción privada que no afectó ningún bien jurídico y que no puede ser penalizada» (fs. 72 vta.).

Agregó que como «el accionar enrostrado recayó en el ámbito constitucional de privacidad» resulta aplicable al caso la doctrina que el cimero Tribunal sentó en el fallo «Arrióla» (fs.73 vta.).

-III-

En primer lugar, corresponde tratar el agravio vinculado a la violación del principio de ne bis in Idem, que considero que no tendrá acogida favorable el reclamo defensista.

Al respecto, el recurrente adujo que admitir el recurso de apelación del Fiscal contra el sobreseimiento dictado por el juez de instrucción genera el riesgo a ser nuevamente perseguido.

Sin embargo, no indica de qué manera concreta ello genera una nueva persecución, o provoca que existan dos juzgamientos a la misma persona por idéntico hecho, pues, justamente, por el contrario a lo alegado por el recurrente, aun nos encontramos en la etapa preparatoria del juicio de una sola investigación sufrida por C.

Por ello entiendo que corresponde rechazar dicho planteo.

a. Sentado ello y para dar respuesta a los restantes agravios formulados por la defensa, corresponde traer a colación que de acuerdo a lo que surge de las presentes actuaciones, y únicamente en lo que interesa para el tratamiento del recurso interpuesto por la defensa de C., esta causa se inició con fecha 17 de octubre del 2016, a raíz de una denuncia efectuada en los términos del art. 34 bis de la ley 23.737. Posteriormente, se realizaron diversas medidas tendientes a corroborar los datos aportados por el denunciante y a luz de dichos resultados, se procedió a realizar una allanamiento en el domicilio sito en la calle M. n° xxxx, entre S. C. y C. C. de G. P., partido de Morón, Pcia. De Bs. As., pertenenciente a C., oportunidad en que se secuestraron siete (7) plantas de marihuana.

b. Que el Juez de instrucción dispuso declarar la inconstitucionalidad del art. 5, inc. «a», penúltimo párrafo de la ley 23.737 y sobreseer a S. R. C. «en orden al delito por el cual fuera procesado (fs.20 vta./22).

El magistrado de origen fundó su decisión en que «no es posible acreditar que se haya producido un daño a bienes o derechos de terceras personas, por lo que su criminalización resultaría contrario al principio de autonomía y privacidad de las personas, amparado constitucionalmente por el Art. 19 [.]» (fs. 21 vta.).

Frente al remedio de apelación deducido por el acusador público (cfr. fs. 23/26. ), la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, Pcia. De Bs. As., hizo lugar al recurso y revocó la decisión liberatoria (cfr. fs. 47/49 vta.).

Para así resolver, los jueces sostuvieron que «no puede afirmarse con certeza que la posesión de las plantas de marihuana en poder de C., estuviese orientada exclusivamente a la finalidad de aprovisamiento personal» (fs. 48 vta. ).

Señalaron que «el hallazgo de los materiales [7 plantas de marihuana] no obedeció a un encuentro fortuito; sino que se habría concretado con motivo de las tareas de campo que identificaron al domicilio de C. como un centro de abastecimiento y comercio de estupefacientes» (ibidem).

A su vez, evaluaron que «la conducta reprochada a C. [delito de peligro] habría tenido trascendencia pública, en la medida que los hechos podrían haber devenido ostensibles a terceros [denunciantes que advierte sobre venta de drogas en el lugar y tareas de campo anuncia esta misma circunstancia]» (fs. 49).

Por último, afirmaron que «es plausible que la situación de C. haya objetivamente exorbitado el ámbito privado de protección constitucional que establece el artículo 18 de la Constitución Nacional» y por ello descartaron la aplicación de la doctrina de «Arrióla» (fs. 49 y vta.).

Sentado cuanto precede, advierto que, en atención a las particularidades que se presentan en el presente caso, por los argumentos que expondré a continuación, corresponde ingresar al fondo del asuntó para evitar un innecesario dispendio jurisdiccional.

En primer lugar, corresponde señalar que el marco de discusión se centra en si la conducta reprochada a C.ha ocasionado una lesión al bien jurídico tutelado -salud pública-, o, por si el contrario, ella no ha repercutido en daño alguno, quedando la misma dentro del ámbito de reserva individual, de conformidad con el art. 19 CN.

De modo preliminar, se debe señalar que más allá de la advertencia efectuada por el impugnante, en torno a la calificación excesiva en que podría incurrir la Cámara Federa l al dictar la decisión examinada, y la repercusión de dicha variación agravante en los derechos y principios constitucionales invocados (defensa, acusatorio, imparcialidad), lo cierto es que en la decisión examinada no se ordenó una modificación del encuadre jurídico asignada a la conducta reprochada a C.

Además, como bien reconoció el recurrente en su vía de impugnación, el representante del Ministerio Público Fiscal no objetó la calificación legal oportunamente asignada por el juez de instrucción, de modo que la denuncia de vulneración al principio acusatorio y al derecho de defensa formulada por el impugnante no se materializó, perdiendo, entonces, virtualidad dicho agravio.

Sentado ello, ahora sí, corresponde analizar si efectivamente el accionar endilgado a C., poseer siete (7) plantas de marihuana, excedió el ámbito de su privacidad. En principio, tal como señalé al votar en la causa nQ 14.518, caratulada «Parissi, Daniel Alejandros/recurso de casación», rta. 03/04/12, reg. 19782, resulta necesario destacar las similitudes sustanciales que existen entre determinadas características normativas contenidas en el precepto de marras -anteúltimo párrafo del art. 5o de la ley 23.737-, y las reguladas en el segundo párrafo del art.14 de dicha ley.

Si bien la primera disposición legal incrimina la actividad de cultivar plantas para producir estupefacientes para consumo personal, y la segunda la simple tenencia de estupefacientes, también para consumo personal, lo cierto es que ambas figuras tienen como denominador común el bien jurídico tutelado -salud pública- y requieren para su configuración la necesaria demostración de la trascendencia a terceros que implicaría la conducta imputada, para de ahí en más pasar a analizar si resulta factible la subsunción jurídica en tales tipos penales. Ello, como paso previo al control de constitucionalidad del referido art. 5o anteúltimo párrafo ibidem que introduce la defensa. d4 modo que para resolver correctamente nuestro caso, cobran vocación aplicativa las consideraciones vertidas al votar en las causas 6470 «Sacramento, Facundo Nicolás s/ rec. de casación», rta. el 7 de marzo de 2006, reg. 127, 6472 «Guerra, Jorge Néstor Rubén s/ rec. de casación», rta. el 7 de marzo de 2006, reg. 128 y 6475 «Grimberg, Alejo Fabián s/ rec. de casación», rta. el 7 de marzo de 2006, reg.129, ambas de la Sala III de este Tribunal -a cuyas reflexiones me remito mutatis mutandi para sintetizar-, y los lineamientos sentados por nuestro Máximo Tribunal en el precedente «Arrióla» (Fallos, 332:1963).

Es que, insisto en esto, dadas las características comunes que poseen dichas figuras, más allá de las distintas conductas que contemplan, ambas aluden a un uso y consumo personal respectivamente de la substancia estupefaciente, y protegen el mismo bien jurídico; por ende, y con especial remisión a los postulados establecidos en los antecedentes evocados, podemos asegurar que la naturaleza colectiva del bien tutelado (salud pública), impone determinar si las plantas incautadas fueron ostentadas públicamente por el imputado y si se generó un daño o peligro con trascendencia a terceros.

Ello asi, puesto que el principio de lesividad proscribe el castigo de una conducta que no provoca un resultado o, por lo menos, un riesgo especialmente previsto.

Por tal razón es inadmisible la punición de acciones u omisiones que no tienen ninguna posibilidad de generar un riesgo, por más que el autor asi lo crea (Binder, Alberto, «Introducción al derecho penal», Ad-Hoc, 2004, págs. 166/167), este criterio es compartido con Ferrajoli cuando señala que el principio de lesividad impone a la ciencia y a la practica judicial precisamente la carga de tal demostración. La lesividad del resultado, cualquiera que sea la concepción que de ella tengamos [.]» («Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal», Trotta, Madrid, 1995, pág. 467).

Conviene recordar, que «el derecho penal desarrolla como principio fundante aquel que señala que el uso de la violencia debe ser siempre el último recurso del Estado. Este principio, conocido como ultima ratio, surge de las características propias del Estado de derecho, que constituye un programa no violento de organización de la sociedad» (Alberto Binder, op. cit., p. instrumento más de control consecuencias, resulta problemático para la sociedad y los particulares.Por esta razón, se requieren garantías jurídicas especiales que determinen que sólo es legítimo utilizar el derecho penal ante infracciones graves y como recurso extremo (Cornelius Prittwitz, «El derecho penal alemán: ¿fragmentario? ¿subsidiario? ¿ultima ratio? Reflexiones sobre la razón y 39); ya que no es un mero sino que, debido a sus límites de los principios limitadores del derecho penal», traducción de María Teresa Castiñeira Palou, en «La insostenible situación del derecho penal», Editorial Comares, Granada, 2000, pp. 433/434, con cita de Lu¨derssen).

En función de las consideraciones señaladas, y de acuerdo a las particulares características del suceso investigado acerca de que las siete (7) plantas en cuestión se encontraban dentro del domicilio de C.

Además, no se debe confundir la concreción de la lesión al bien jurídico protegido con la exhibición de la conducta a terceras personas. En efecto, mientras que en el primer caso se cumple con el manto prohibido, en el segundo, no necesariamente, si, justamente, no se materializa el peligro que veda el tipo penal.

En la sentencia examinada se valoró que las plantas eran «ostensibles»,» porque «el denunciante [.] advierte sobre ventas de drogas en el lugar y tareas de campo que anuncian es[a] misma circunstancia» más no se dijo de qué manera la plantación de cannabis sativa en la vivienda de C. menoscabó la «salud pública», más aun tomando en consideración que el juez instructor descartó la hipótesis de tráfico y ello no fue objetado en ningún momento por el acusador público.

De esa forma, por las particularidades que presenta este caso, no es posible afirmar sin más que la conducta endilgada a C. haya excedido la esfera de privacidad que ampara el art. 19 de nuestra Carta Magna.

En consecuencia, entiendo que corresponde hacer lugar al recurso de la defensa, sin costas, anular la decisión impugnada, estar a la inconstitucionalidad y al sobreseimiento de S. R. C., dispuestos por el juez de instrucción a fs.20 vta./22 (arts. 19 de la CN; 336 inc. 3^, 470 y 471 del CPPN).

Tal es mi voto.

El juez Alejandro W. Slokar dijo:

Que, en las particulares circunstancias del sub examine, adhiere a la solución que propicia la juez Ledesma.

Así vota.

La señora jueza doctora Ana María Figueroa dijo:

1. Concuerdo con los argumentos y solución que propicia la doctora Ledesma -la que cuenta con la conformidad del doctor Slokar-, ello así, pues analizadas las constancias del expediente y estudiada la cuestión traída a control jurisdiccional de esta Cámara, la conducta desplegada por S. R. C. se ajusta a la doctrina sentada en el fallo «Arrióla, Sebastián y otros s/recurso de hecho» (Fallos: 332:1963).

En tal sentido, la circunstancia de haberse secuestrado en el interior del inmueble del imputado siete plantines de marihuana, aunado a que en la oportunidad prevista en el art. 294 del rito, el nombrado refirió que eran suyos y que estaban destinados a su consumo personal -extremo éste que no fue desacreditado-, resulta por si solo un argumento suficiente para concluir que su tenencia no pudiera generar peligro para terceros.

De esta manera, debo aproximarme al caso traído a estudio con aplicación del precedente «Arrióla» de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en tanto estableció que «.los tratados internacionales, en sus textos, reconocen varios derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional de 1853, entre ellos -y en lo que aquí interesa- el derecho a la privacidad que impide que las personas sean objeto de injerencias arbitrarías o abusivas en su vida privada (artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 5° de la Declaración Americana de

los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)». Y también que «-.el desenvolvimiento del ser humano no queda sujeto a las iniciativas y cuidados del poder público.Bajo una perspectiva general, aquél posee, retiene y desarrolla, en términos más o menos amplios, la capacidad de conducir su vida, resolver sobre la mejor forma de hacerlo, valerse de medios e instrumentos para este fin, seleccionados y utilizados con autonomía -que es prenda de madurez y condición de libertad- e incluso resistir o rechazar en forma legítima la injerencia indebida y las agresiones que se le dirigen.

Esto exalta la idea de autonomía y desecha tentaciones opresoras, que pudieran ocultarse bajo un supuesto afán de beneficiar al sujeto, establecer su conveniencia y anticipar o iluminar sus decisiones» (CIDH en el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, del 4 de julio de 2006, parágrafo 10 del voto del Juez S. García Ramírez).

A partir de ello, siendo que los siete plantines de marihuana, se encontraba alejados a la vista de otras personas, no se evidencia, en el caso, la concreta afectación al bien jurídico salud pública ni daños producidos a bienes jurídicos o derechos de terceros.

2. Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo: Hacer lugar al recurso de casación deducido por la defensa, anular la decisión impugnada y estar al sobreseimiento dictado por el juez de grado a S. R. C. (cfr. fs. 20 vta./22). Sin costas.

Tal es mi voto.

En virtud del resultado habido en la votación que antecede, el Tribunal RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de la defensa, SIN COSTAS, ANULAR la decisión impugnada, y ESTAR a la inconstitucíonalidad y al sobreseimiento de S. R. C., dispuestos por el juez de instrucción a fs. 20 vta./22 {arts. 19 de la CN; 336 inc. 32, 470, 471, 530 y cc del CPPN).

Regístrese, h ágase saber, comuniqúese, y remítanse las actuaciones el origen, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

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