La suspensión de prestaciones médico anestésicas decidida por los profesionales, vulnera el derecho a la vida y a la salud

Partes: Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba c/ Asociación de Anestesiología, Analgesia y Reanimación de Córdoba (A.D.A.A.R.C.) s/

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de Córdoba

Fecha: 2-nov-2018

Cita: MJ-JU-M-117176-AR | MJJ117176 | MJJ117176

La suspensión de prestaciones médico anestésicas decidida por los profesionales afiliados a la asociación demandada vulnera el derecho a la vida y a la salud.

Sumario:

1.-Corresponde admitir la acción de amparo y ordenar a la Asociación accionada y a cada uno de sus afiliados, la inmediata continuidad y efectividad del servicio de prestaciones médico anestésicas respecto de los pacientes y afiliados a las obras sociales que operan en las instituciones sanatoriales privadas y públicas de toda la Provincia de Córdoba, todo ello en cumplimiento de su objeto social e ideario institucional, bajo apercibimiento de ley, porque la suspensión de prestaciones que son indispensables para brindar otras prestaciones médico asistenciales, repercute negativamente en la preservación de la salud y la vida de las personas, creando una situación de riesgo social por el daño temido o cierto que puede sobrevenir sobre la vida o salud de una persona que requiere con inmediatez y certeza una prestación médica de esa naturaleza.

2.-La interrupción total de prestaciones anestesiológicas decidida por profesionales anestesiólogos, a la vez que frustró la realización de los actos quirúrgicos oportunamente prescriptos y programados por los médicos tratantes en los tiempos acordados con los pacientes, a personas pertenecientes a diferentes obras sociales privadas, y también respecto de la Administración Provincial del Seguro de Salud, resintió las condiciones y presupuestos mínimos de prestación de un servicio médico esencial, como es el que prestan aquellos profesionales, de manera incompatible con el deber constitucional impuesto por el art. 59 de la Constitución de Córdoba y con el derecho humano fundamental consagrado por el art. 19.1 .

3.-Cabe admitir la acción de amparo en tanto la interrupción total o parcial de las prestaciones anestesiológicas por los médicos anestesistas en forma personal o colectiva, afecta la continuidad de la cobertura médica hospitalaria y sanatorial, compromete derechos humanos, toda vez que la suspensión de las prestaciones vulnera en forma directa derechos constitucionales básicos no solo de los pacientes a quienes se les ha prescripto una cirugía o un acto médico que requiere de anestesia, sino que genera angustia y honda preocupación en todo su núcleo familiar.

4.-La procedencia de la acción de amparo en la jurisdicción del fuero contencioso administrativo, de conformidad al art. 4 bis de la Ley 4.915, cuando la Provincia de Córdoba es actora o demandada, es una solución que armoniza con la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando sostiene que para que exista ‘debido proceso legal’ es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables.

5.-El fuero contencioso administrativo es competente para tramitar acciones de amparo en las cuales la Provincia de Córdoba es parte actora o demandada, pues una conclusión diversa conduciría al absurdo de que tales acciones solo podrían ser admitidas en la jurisdicción especial contencioso administrativa cuando sea demandada, difiriendo a la jurisdicción de los tribunales ordinarios el conocimiento de las acciones de amparo cuando sea actora, a pesar de que la relación jurídico substancial se rija por normas de derecho administrativo, contrariando además el criterio de especialidad de la materia que prevaleció en la sanción del art. 4 bis de la Ley 4.915 y sus modificatorias.

Fallo:

En la Ciudad de Córdoba, a los dos días del mes de noviembre de dos mil dieciocho, siendo las once horas, se reúnen en audiencia pública los señores Vocales de esta Cámara Contencioso Administrativa de Segunda Nominación Doctores Humberto R. Sánchez Gavier y María Inés Ortiz de Gallardo, bajo la presidencia del primero de los nombrados, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados “SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA C/ ASOCIACIÓN DE ANESTESIOLOGÍA, ANALGESIA Y REANIMACIÓN DE CÓRDOBA (A.D.A.A.R.C) – AMPARO (LEY 4915)” (Expte. N° 3604115, iniciado el 25/04/2017) sentando las siguientes cuestiones a resolver: PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la demanda de amparo interpuesta? SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? De acuerdo al sorteo practicado, los Señores Vocales votaron en el siguiente orden: Dra. María Inés Ortiz de Gallardo y Dr. Humberto R. Sánchez Gavier.

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, LA SEÑORA VOCAL MARÍA INÉS ORTIZ DE GALLARDO, DIJO:

1.- A fs. 21/37 comparece el Señor Ministro de Salud de la Provincia -Dr. Francisco José Fortuna-, junto al Sr. Procurador del Tesoro -Dr. Pablo Juan M. Reyna-; con el patrocinio letrado de la Directora General de Asuntos Judiciales -Ab. Leticia Valeria Aguirre- Directora General de Asuntos Judiciales del Interior -Dra. Mariana B. Miseta- y el Jefe de Área de Sala Contencioso Administrativa -Dr. Eduardo J. Visconti-, interponiendo acción de amparo en los términos de la Ley 4915, art. 48 de la Constitución provincial y art. 43 y 75 inc.22 de la Constitución Nacional.

Solicitan que se ordene a la demandada que se abstenga de continuar lesionando, restringiendo, alterando, amenazando con arbitrariedad e ilegitimidad manifiesta el derecho a la salud de los habitantes de la Provincia de Córdoba.

Requieren que la accionada cese las medidas ilegítimas, consistentes en la abstención de prestar servicios de manera total y/o parcial a los habitantes de la Provincia de Córdoba en diversos establecimientos de salud, otorgando las prestaciones a cargo de sus asociados en beneficio de los ciudadanos y se abstenga de entorpecer por acción y/o omisión el derecho a la salud, con actos que viene realizando y que, en definitiva, obstan al cumplimiento de los objetivos de carácter público del Ministerio de Salud de esta Provincia de Córdoba contemplados en el art. 27 incisos 2, 4, 5, 8, 11 y 18 del Decreto 1791/2015, ratificado por la Ley Provincial Nº 10.337; Ley Nº 9133 y art. 59 de la Constitución provincial, poniendo en riesgo la vida y la salud de los habitantes de la Provincia de Córdoba.

Subsidiariamente para el caso que la demandada pretenda desligarse de sus responsabilidades atribuyéndoselas a sus afiliados, accionan también en contra de los anestesistas nucleados en la asociación demandada.

Destacan que conforme lo normado por el art. 59 de la Constitución de Córdoba, la Provincia tiene el deber de garantizar el derecho a la salud mediante acciones y prestaciones promoviendo la participación del individuo y de la comunidad.Aduce que todo lo vinculado a la prestación del servicio de salud es competencia exclusiva del Ministerio de Salud de la Provincia de Córdoba.

Afirman que la demandada ha colocado a la población en un gravísimo estado de indefensión, en especial, a los ciudadanos actualmente afectados por diversas dolencias físicas que requieren intervenciones quirúrgicas que se ven impedidas de realizar, impidiendo a la actora cumplir con su rol de garantizar la salud pública.

Relatan que la demandada llamó a sus asociados a realizar un paro general el día 24 de abril de 2017, consistente en la no prestación del servicio esencial de anestesia a toda la población. Expone que el Ministerio de Salud tomó conocimiento de un supuesto audio, que fuera realizado por autoridades de ADAARC en el cual solicitan la renuncia de todos los asociados de todas las Clínicas y Sanatorios, públicos y privados de la Provincia de Córdoba. De este modo se pretende obstaculizar la prestación esencial de anestesia a toda la población de Córdoba.

En concreto solicitan se ordene a la demandada a dejar sin efecto cualquier medida o acción que impida al Gobierno de Córdoba y a todas las instituciones públicas o privadas, brindar la cobertura de salud a los habitantes de la Provincia y garanticen las prestaciones médicas a cargo de sus asociados, haciendo cesar inmediatamente la medida ilegítima tomada y comunicada a sus asociados.

Señalan que el Tribunal resulta competente en virtud de lo normado por el art. 4 bis de la Ley 4.915.

Indican que el hecho motivante de la presente acción es similar al tratado en los autos caratulados “ADMINISTRACIÓN PROVINCIAL DE SEGUROS DE SALUD (A . P . R . O . S . S . ) C/ ASOCIACIÓN DE ANESTESIOLOGÍA, ANALGESIA Y REANIMACIÓN DE CÓRDOBA (A.D.A.A.R.C.) AMPARO (LEY 4915)” (Expte.3337534, iniciado el día 4/11/2016), que se tramitan por ante esta misma Cámara.

Destacan que por aplicación del principio de prevención, debe un juez único decidir una situación o estado jurídico que es común a varios sujetos y que surge de los mismos hechos cuya solución puede obtenerse a través de un pronunciamiento judicial único, por lo que postulan que corresponde a esta misma Cámara entender en la presente acción.

Sostienen que las medidas llevadas a cabo por la demandada, son consecuencia directa e inmediata de las decisiones judiciales adoptadas por V.E. en la causa que invoca.

Ponen de resalto, la procedencia de la presente acción, puesto que no existe otra vía pronta y eficaz para evitar el grave e irreparable daño que se está ocasionando con la conducta cuestionada. Citan doctrina.

Respecto a la procedencia sustancial de la acción, exponen que la ilegalidad y arbitrariedad manifiesta se evidencia puesto la medida tomada por la demandada y sus asociados colapsaría el sistema público de salud de toda la población. Aseveran que la acción llevada a cabo pretende presionar ilegalmente a las autoridades para obtener -por la urgencia y extorsivamente- una recomposición arancelaria, exteriorizando un abuso de derecho. Refieren que las medidas tomadas permiten advertir un ejercicio irrazonable del derecho que debe ser necesariamente limitado a los fines de restablecer el derecho primordial, como son el derecho a la salud y a la vida; subordinando los intereses individuales de los asociados al interés común.

Requieren como medida cautelar se ordene a la demandada y a toda la nómina de profesionales de la especialidad, asociados a la misma, retomar y brindar la prestación de modo normal y regular todos los servicios médicos de anestesia y/o asistenciales en las mismas condiciones que lo venían haciendo, antes de las medidas adoptadas, a fin de evitar un daño mayor al bien jurídico protegido, cual es la salud y la vida.Ofrecen prueba y formulan reserva de caso federal.

2.- Avocado este Tribunal al conocimiento de la presente causa, y requerida la accionada a los fines que comparezca a estar a derecho (fs. 38), se fijó audiencia para el día 27/04/2017 a los fines del art. 58 del CPCC.

3.-En esa oportunidad, la actora acompañó un memorial (fs. 57/60) en el cual alegó que desde hace varios años, se han celebrado convenios con la demandada a fin de lograr la formación de residentes en la especialidad de anestesiología, en virtud de la declaración provincial de recurso humano crítico a los especialistas anestesiólogos. Sostiene que pese a ello la demandada ha pretendido reducir año tras año los ingresantes a la especialidad, hasta llegar a rescindir unilateralmente el convenio de formación suscripto. Analiza que la demandada pretende que los profesionales obtengan mayores ganancias por sus servicios, afirmando que a menor competencia se producirán mayores ingresos.

Refiere que los asociados de la demandada han suspendido más de mil cirugías programadas, afectando el correcto funcionamiento del sistema sanitario.

Reitera que la real intención es presionar ilegalmente a las autoridades para obtener por la urgencia y extorsivamente una recomposición arancelaria.

4.-A fs. 63 obra acta de la audiencia del art. 58 del C.P.C. en la que se dejó constancia que la actora amplió asimismo la medida cautelar innovativa requerida en la demanda, y solicitó conjuntamente con lo allí requerido, que se ordene a la demandada y a los galenos asociados que se abstengan de solicitar y/o hacer firmar a los pacientes declaración de voluntad alguna que implique imponerles aceptar que la práctica sea efectivizada en contra de la voluntad del médico a intervenir de la misma. Adjunta constancias de denuncias respecto de prestaciones no otorgadas por negativa de brindar el servicio. La demandada expresa que va a intentar que todos los anestesiólogos sigan prestando servicios a las obras en general.

5.- A fs.94 compareció la demandada, acreditó personería y constituyó domicilio.

6.-Mediante el Auto Nº 177 de fecha 28/04/2017 (fs. 97/105vta.), esta Cámara resolvió: “I.-Ordenar a la AADARC y a cada uno de sus afiliados, la inmediata continuidad y efectividad del servicio de prestaciones médico anestésicas respecto de los pacientes y afiliados a las obras sociales que operan en las instituciones sanatoriales privadas y públicas de toda la Provincia de Córdoba. Todo apercibimiento de ley. II.- Ordenar que la ADAARC notifique fehacientemente a cada uno de sus asociados la presente medida cautelar. Todo bajo apercibimiento de ley. III.- Establecer que la medida provisional ordenada tenga vigencia desde la fecha del presente decisorio y hasta el dictado de la sentencia definitiva. IV.- Librar oficio a la A.D.A.A.R.C. a fin de que proceda al cumplimiento inmediato de lo decidido”.

7.-A fs. 114 renunció el Dr. Santiago Morra, a la representación de la parte demandada, como así también el Dr. José Buteler (fs. 116).

A fs. 175/178 la demandada designó nuevos apoderados e interpuso recurso de apelación en contra de la medida cautelar, el que fue concedido por Auto Nº 193 de fecha 08/05/2017 (fs. 180/181).

8.- A fs. 195/198 la demandada presentó el informe del art. 8 de la Ley 4915 e interpuso excepción de incompetencia.

Afirma en primer lugar que la previsión del artículo 16 de la Ley 4915, no obsta a esta petición, atento que se presenta como una defensa de fondo y no “excepción previa”. Entiende que la Cámara Contencioso Administrativa es competente cuando el Estado es demandado, no sí cuando su papel es de accionante, conforme el artículo 4 de la Ley 4915; expresando que cualquier interpretación diferente afecta de manera palmaria el principio de juez natural.

Argumenta falta de legitimación pasiva; en cuanto la A.D.A.A.R.C es una asociación civil sin fines de lucro que de ningún modo puede ser asimilada a una persona humana.Indica que la acción debería haber sido interpuesta contra los profesionales que han incumplido con la prestación de servicios.

Niega los hechos afirmados, el derecho invocado, la autenticidad o recepción de la documentación acompañada.

Niega que se hayan interrumpido cirugías, niega grave riesgo en que no hayan podido ser atendidas emergencias por ausencia de profesionales anestesiólogos.

Niega que los demandados hayan ejercido una conducta cuya finalidad e intención haya sido la de presionar ilegalmente a las autoridades para obtener “por la urgencia” y extorsivamente una recomposición arancelaria, como así también que exista abuso del derecho.

Niega que los profesionales anestesiólogos hayan buscado una modificación contractual que permita satisfacer sus intereses particulares.

Entiende que la demandada ha dado cumplimiento a las prestaciones conforme las constancias de los autos “ADMINISTRACIÓN PROVINCIAL DE SEGUROS DE SALUD (A . P . R . O . S . S . ) c/ ASOCIACIÓN DE ANESTESIOLOGÍA, ANALGESIA Y REANIMACIÓN DE CÓRDOBA (A.D.A.A.R.C.) -AMPARO (LEY 4915) (Expediente Nº 3337534 iniciado el 4/11/2016), por lo cual la cuestión debe ser declarada abstracta. Hace reserva del caso federal.

9.-A fs. 209 obra el decreto de autos, el que firme deja la causa en estado de ser resuelta.

10.-A fs. 213 obra excusación de la Dra. Cecilia María de Guernica.

11.- La litis 11.1.- La Provincia de Córdoba -mediante la intervención del Ministro de Salud Dr.Francisco José Fortuna, con la representación de la Procuración del Tesoro, pretende como objeto de la acción de amparo, que se haga lugar a la demanda y se ordene a la Asociación de Anestesiología, Analgesia y Reanimación de Córdoba (en adelante ADAARC) el cese de las medidas ilegítimas consistentes en la abstención de prestar servicios de manera total y/o parcial a los habitantes de la Provincia de Córdoba en diversos establecimientos de salud, otorgando las prestaciones a cargo de sus asociados en beneficio de los ciudadanos.

Asimismo, pide que se abstenga de entorpecer por acción y/u omisión el derecho a la salud, con actos que viene realizando y que en definitiva obstan al cumplimiento de los objetivos de carácter público del Ministerio de Salud de esta Provincia de Córdoba, contemplados en el art. 27 incs. 2, 4, 5, 8, 11 y 18 del Decreto N° 1791/2015, ratificado por la Ley Provincial N° 10.337; como así también por la Ley Provincial N° 9133 y el art. 59 de la Constitución Provincial, poniendo en riesgo la vida y la salud de los habitantes de la Provincia.

11.2.- La demandada ADAARC se opone al progreso de la acción y, en primer lugar, como defensa de fondo, alega la incompetencia del Tribunal, por cuanto interpreta que el asunto planteado no encuadra en el art. 4 bis de la Ley 4915 al no ser demandado el Estado Provincial.

Aduce que la incompetencia no se subsana por el hecho que esta Cámara haya prevenido en la acción de amparo interpuesta por la ADAARC en contra de la Administración Provincial del Seguro de Salud (en adelante APROSS), toda vez que en esta otra causa su parte planteo la incompetencia de la Cámara.

Asimismo, acusa la falta de legitimación pasiva toda vez que la acción debió ser dirigida -en todo caso- contra los profesionales individualmente que incumplieron su prestación.Finalmente, pide que se declare abstracta la cuestión que le dio origen, en razón que la APROSS y la ADAARC se encuentran en vía de solucionar el conflicto.

12.-Antecedentes relevantes Al momento de interponer la demanda, la parte actora adjuntó, entre otros elementos de juicio, la siguiente documental: a.-Nota suscripta por el Dr. Ignacio Félix Escuti apoderado de Clínica Romagosa, de fecha 24/04/2017 mediante la cual se informa la suspensión de seis (6) intervenciones programadas de pacientes de APROSS; PAMI; MEDIFE por motivo de público conocimiento (cfr. fs. 6). b.- Carta suscripta por el Dr. Esteban Mauricio Ruffin, Director Médico de Clínica Chutro S.R.L. de fecha 24/04/2014 quien informa de la suspensión de seis (6) cirugías programadas para esa fecha, sin afectar urgencias y emergencia, en virtud del “paro de prestaciones” realizadas por los anestesistas de esa Institución nucleados en la ADAARC, que afecta los intereses no sólo de la Institución sino también los convenios con las distintas obras sociales y más que nada la salud de los pacientes a los cuales les presta el servicio. Dichas cirugías correspondían a las siguientes Obras Sociales: Gráficos; Ariston Reyles; PAMI, OSPACA, UNIMED (cfr. fs. 7/8). c.- Nota de fecha 24/04/2017 suscripta por el Dr. Ricardo Chéroles Director Médico de la Clínica Sanagec de Córdoba Capital, que informa que en el día de la fecha dicha institución, por decisión del Servicio de Anestesiología, suspendió las cirugías programadas que podían reprogramarse. No se suspendieron las urgencias, cesáreas y cirugías oncológicas (cfr. fs. 9). d.- Nota de fecha 24/04/2017 suscripta por la Dra. Susana Caminos, Directora Médica del Hospital Italiano, en virtud de la cual informa que en el día de la fecha y a raíz del conflicto Anestesistas-Apross, se han suspendido diecisiete (17) cirugías programadas y seis (6) procedimientos con anestesia general, de pacientes que pertenecen a obras sociales varias, incluyendo Apross (cfr. fs.10). e.- Nota de fecha 24/04/2014 suscripta por el Dr. Javier Canavesio del Sanatorio Mayo Privado S.A. en virtud de la cual se indica que en el día de la fecha no se llevaron a cabo las cirugías programadas en esta Institución, debido a que no se presentaron los Anestesiólogos que estaban previstos para dichas intervenciones, correspondientes a las siguientes obras sociales: Apross; Pami; Sancor (cfr. fs. 11/12). f.- Nota de fecha 24/04/2017 suscripta por el Dr. Ricardo Ferrero, Subdirector Médicodel Instituto Oulton, que informa que motivado por el conflicto con anestesiólogos que es de público conocimiento, se suspendieron las cirugías programadas y se realizaron las urgencias (fs. 13). g.- Nota de fecha 24/04/2017 suscripta por Pablo Lábaque, apoderado de Clínica Sucre CCC S.R.L., que informa que las cirugías programadas no se están realizando por el problema que es de público conocimiento (cfr. fs. 14). h.- Escritura Pública de fecha 24/04/2014 referida a la Clínica Vélez Sarsfield-Servicios Médicos S.R.L. que releva la ausencia de los médicos anestesiólogos, a pesar de estar programadas veintiséis (26) cirugías de diferentes obras sociales: Gea 3.0; Red V; Osecac; Apross; Pami; Parque; OSPLYF Cba; Met; Oscep; Asecor ART (cfr. fs. 16/18). i.- Nota de fecha 24/04/2017 suscripta por Diego Martín Conci Magris, Socio Gerente de Conci-Carpinella S.R.L. que informa que los profesionales anestesiólogos que brindan servicio en el Instituto, presentaron una nota de fecha 23/04/2017 mediante la cual comunicaron que no brindarán sus servicios profesionales. Adjunta copia de dicha nota (cfr. fs. 19/20).

Con posterioridad a la interposición de la demanda, se ha incorporado a autos: a.-Fotocopia de respuesta sobre mail de APROSS sobre cirugías programadas en red Aconcagua (fs. 46/49). b.-Formulario de denuncia sobre cobro de plus sobre anestesia por el Hospital Italiano (fs. 49). c.-Respuesta de mail sobre cirugías programada en Clínica Caraffa (fs.50/51). d.-Denuncias al Apross por afiliados ante falta de cobertura de anestesia (fs. 52/56). e.-Informes de Cadena 3 sobre la atención por la Apross de la atención prestada por los anestesistas a los afiliados de la citada obra social (fs. 61/62 f.-Informativa producida por el Vicepresidente de la Cámara de Empresas de Salud de la Provincia de Córdoba, Dr. Néstor Nicolás Jaimovich, de fecha 14/03/2018, quien expresó que a raíz de los acontecimientos ocurridos en abril 2017, la actividad normal y ordinaria de los asociados a esta Cámara se vio resentida con motivo de las determinaciones tomadas por ADAARC. Afirmó además que no se han verificado renuncias masivas por parte de los anestesistas (fs. 206).

En el contexto así referenciado, procede atender a las alegaciones de la parte actora y su oposición por la demandada.

13.-Incompetencia del Tribunal 13.1.- La ADAARC ha opuesto como defensa de fondo que el caso judicial aquí planteado no integra la competencia de esta Cámara, toda vez que el art. 4 bis de la Ley 4915 la ha instituido para conocer y decidir los casos en los cuales la Provincia sea la demandada, y no el supuesto contrario, como el de autos, donde asume el rol de actora.

Al respecto cabe destacar que el art. 4 bis incorporado por el art. 9, aparatado 2 de la Ley 10.249 (B.O. 19/12/2014), modificado por el art. 22 de la Ley 10.323 (B.O.04/12/2015), establece:

“Será competente para conocer de la acción de amparo en contra de los Poderes Ejecutivo, Legislativo o Judicial de la Provincia de Córdoba, sus entidades autárquicas o descentralizadas, empresas del Estado, Sociedades del Estado y Sociedades de Economía Mixta, municipalidades y comunas, sus entidades descentralizadas, empresas del Estado, Sociedades del Estado y Sociedades de Economía Mixta, la Cámara en lo Contencioso Administrativo que esté de turno y, en las Circunscripciones del interior de la Provincia, las Cámaras Civiles y Comerciales de turno com petentes en lo contencioso administrativo, en el lugar en que el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto.

En estos casos cuando un mismo acto u omisión afectare el derecho de varias personas, entenderá en todas esas acciones la Cámara en lo Contencioso o Cámara Civil y Comercial, según corresponda, que hubiere prevenido, disponiéndose la acumulación de autos.

Si la acción de amparo se interpone en contra de más de una persona, y alguna de ellas fuera el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo o el Poder Judicial de la Provincia de Córdoba, sus entidades autárquicas o descentralizadas, empresas del Estado, Sociedades del Estado y Sociedades de Economía Mixta, un municipio o comuna, sus entidades autárquicas o descentralizadas, empresas del Estado, Sociedades del Estado y Sociedades de Economía Mixta será igualmente competente el fuero Contencioso Administrativo, conforme lo establecido en el párrafo anterior.

Los miembros de la Cámara Contencioso Administrativa o de las Cámaras Civiles y Comerciales, según el caso, podrán actuar en las acciones de amparo de su competencia en forma unipersonal”.

De la norma textualmente transcripta, no se advierte que la interpretación sostenida por la demandada sea una derivación necesaria y excluyente del texto legal.

Por el contrario, no sería razonable interpretar que la intención del legislador al introducir esa reforma a la Ley 4915, hubiese sido la de considerar únicamente el supuesto en el cual la Administración Pública Provincial y Municipal en sentido amplio, sea la demandada yno la actora.

Sostener esa posibilidad hermenéutica sería contraria al principio de igualdad, pues no se advierte que esa alegación se sustente en un criterio de distinción razonable y exento de toda arbitrariedad.

Ello es así, toda vez que no respondería a un criterio objetivo admitir la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, para conocer de los amparos cuando la Administración Pública asume el rol de demandada, y no cuando asume el de parte actora.

13.2.-Téngase presente que desde sus orígenes pretorianos, la acción de amparo fue admitida tanto cuando la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta proviniera de autoridades públicas, cuanto de particulares.

Así en “Siri, Ángel” del 27/12/1957 se desarrolló el amparo frente a un acto de autoridad pública, mientras que en “Kot, Samuel” del 05/09/1958 se elaboró una completa y definitoria fundamentación del amparo, ampliándolo a actos de particulares. “La doctrina de ambos pronunciamientos constituyó la fuente que nutrió la jurisprudencia posterior, la ley reglamentaria 16.986 de 1966 y la incorporación del amparo a la Constitución Nacional en 1994.” (HARO, Ricardo, “A medio siglo de la creación de la acción de amparo en la República Argentina. Conmemorando la creación del amparo en los casos “Siri” y “Kot” – 1957/58″, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, año 2008, Nº 12, págs. 427/58).

La procedencia de la acción de amparo en la jurisdicción del fuero contencioso administrativo, de conformidad al art. 4 bis de la Ley 4915, cuando la Provincia es actora o demandada, es una solución que armoniza con la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando sostiene que “.117. Según esta Corte, para que exista “debido proceso legal” es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables.Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. El desarrollo histórico del proceso, consecuente con la protección del individuo y la realización de la justicia, ha traído consigo la incorporación de nuevos derechos procesales. Es así como se ha establecido, en forma progresiva, el aparato de las garantías judiciales que recoge el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al que pueden y deben agregarse, bajo el mismo concepto, otras garantías aportadas por diversos instrumentos del Derecho Internacional.

118. En este orden de consideraciones, la Corte ha dicho que los requisitos que deben ser observados en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales, “sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho” y son “condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial”.

119. Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses.Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas.” (C.I.D.H., “El Derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal”, Opinión Consultiva OC-16/99 del 01-10-99, Serie A, n°16).

Con la proyección de todos esos conceptos, la tesis propuesta por la demandada en la proposición de la defensa de fondo, en torno a la incompetencia del Tribunal, no supera un escrutinio constitucional estricto al amparo del principio de igualdad.

La defensa de la demandada conduciría al absurdo que las acciones de amparo en que la Provincia ocupe uno de los polos de la relación jurídico procesal, solo podrían ser admitidas en la jurisdicción especial contencioso administrativa cuando sea demandada, difiriendo a la jurisdicción de los tribunales ordinarios el conocimiento de las acciones de amparo cuando la Provincia sea actora, a pesar de que la relación jurídico substancial se rija por normas de derecho administrativo, contrariando además el criterio de especialidad de la materia que prevaleció en la sanción del art. 4 bis de la Ley 4915 y sus modificatorias.

Tal como lo puso de relieve el T.S.J. en el Auto N° 115/2017 “COMPLEJO AMBIENTAL DE TRATAMIENTO, VALORACIÓN Y DISPOSICIÓN FINAL DE RESIDUOS SÓLIDOS URBANOS DE CÓRDOBA Y OTROS – CUESTIÓN AMBIENTAL – CUERPO DE COPIAS – RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL APODERADO DEL ACTOR JOSÉ ANTONIO CAPARROZ EN CONTRA DEL AUTO N° 204 DE FECHA 31/5/17, EN AUTOS: COMPLEJO AMBIENTAL DE TRATAMIENTO, VALORACIÓN Y DISPOSICIÓN FINAL DE RESIDUOS SÓLIDOS URBANOS DE CÓRDOBA Y OTROS – CUESTIÓN AMBIENTAL – SAC N° 6351888 (Expte. SAC nº 6374789)” “.es atribución exclusiva de cada provincia (arts.5 y 123, CN) establecer el diseño adjetivo que, en función de las complejas particularidades de cada realidad, mejor asegure la garantía constitucional del amparo, en los términos previstos por el artículo 43 de la CN.

Indudablemente, la reforma introducida por la Ley nº 10.323 avanza en la dirección de la especialización. Y así puede leerse en los propios fundamentos del proyecto legislativo enviado en su momento por el Poder Ejecutivo: “Resulta necesario, en virtud de la naturaleza de la persona accionada, que los órganos judiciales que juzguen en los conflictos que se someten a su decisión por esta vía, sean aquellos especializados en materia de derecho público, con principios y criterios propios del fuero contencioso administrativo” (Cfr. Proyecto nº 15756E14, remitido por el Poder Ejecutivo a la Legislatura de la provincia).

Conviene agregar que dicha especialización redunda, también, en beneficio de los propios justiciables dado que, por la materia y naturaleza de lo que está en juego, el conocimiento y la resolución se concentra en el fuero especializado en Derecho Público. No en vano, algunos doctrinarios han destacado: “La complejidad del mundo jurídico contemporáneo impone la especialización a nivel de magistratura y de estudios jurídicos” (Sagüés, Néstor Pedro; Compendio de derecho procesal constitucional, Astrea, Bs. As, p. 498), para agregar en el mismo sentido: “La especialización no ha perjudicado la celeridad que imperiosamente debe animar el proceso de amparo” (Sagüés, Néstor Pedro; Compendio de derecho procesal constitucional, ob. cit., p. 499).”.

13.3.-En definitiva, por las razones expuestas, la defensa de incompetencia debe ser desestimada por falta de fundamento constitucional y legal.

14.-Falta de legitimación pasiva 14.1.- La defensa de falta de legitimación pasiva como defensa de fondo tampoco procede.Tan es así por cuanto en la medida que la ADAARC tiene legitimación activa para la defensa de los intereses jurídicos individuales homogéneos de los anestesistas, que integran dicha asociación, no se advierte el motivo para desconocer idéntica capacidad para estar en juicio cuando es demandada por los actos u omisiones individuales de los anestesistas que ella misma asocia y representa (cfr. art. 3 inc. d) de los Estatutos Sociales de ADAARC), con repercusiones sociales que trascienden el interés personal de los asociados.

Entenderlo de otro modo sería contrario al principio de igualdad de armas procesales, el cual integra el derecho al debido proceso legal.

Este principio es sumamente relevante, por cuanto evita desventajas en el marco de los procesos judiciales.

La desigualdad real entre las partes de un proceso determina el deber estatal de adoptar todas aquellas m edidas que permitan aminorar las carencias que imposibiliten el efectivo resguardo de los propios intereses.

El principio de igualdad de armas equivale al derecho a presentar el caso ante un tribunal en igualdad de condiciones, sea el Estado parte demandada o parte actora cuando están en juego derechos humanos respecto de los cuales el propio Estado es su garante.

Del mismo modo se ha remarcado, que las particulares circunstancias de un caso, pueden determinar la necesidad de contar con garantías adicionales a las prescritas explícitamente en los instrumentos de derechos humanos, a fin de asegurar un juicio justo, tal lo que acontece respecto de la ley de amparo.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reiterado que la acción de amparo tiene por objeto una efectiva protección de derechos (Fallos:321:2823) y ha señalado que ella resulta la vía idónea para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y la salud (del dictamen del procurador General de la Nación, que la Corte Suprema de Justicia compartió e hizo suyo en “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c/ Ministerio de Salud – Estado Nacional s/ acción de amparo – medida cautelar”, del 18/12/2003 Fallos 326:4931).

14.2.- Si en el objeto social y en el ideario institucional de la ADAARC está expresamente contemplada la posibilidad de representar a los asociados para la defensa de sus intereses profesionales, y así lo ha entendido la propia institución al deducir la acción de amparo que se sustancia en esta misma Cámara, en contra de la Administración Provincial del Seguro de Salud de la Provincia de Córdoba, su planteo se exhibe infundado por contradictorio.

14.3.- En mérito a las circunstancias expuestas, la defensa de falta de legitimación pasiva de la ADAARC, debe ser desestimada por falta de fundamento normativo.

15.-El derecho a la vida y a la salud 15.1.- El derecho a la vida reconocido en el art. 19.1. de la Constitución Provincial y en el art. 33 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, es la piedra angular sobre la cual descansan el resto de los derechos humanos que hacen a la dignidad e integridad de la persona.

Sobre él se cimientan todos los derechos humanos como el derecho a la salud, puesto que, la vida resulta inconcebible si no se le garantiza a la persona humana condiciones mínimas para un adecuado y armónico equilibrio psíquico, físico y ambiental.

En otras palabras, el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, que está garantizado por la Constitución Nacional y su protección -en especial el derecho a la salud- constituye un bien en sí mismo, porque resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal (art.19, C.N.), toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida (C.S.J.N. Fallos: 302:1284; 310:112; 312:1953; 323:1339; 324:754; 326:4931; 329:1226; 329:1638).

Asimismo, la vida es el primer derecho de la persona humana reconocido y protegido por la Ley Fundamental (C.S.J.N. Fallos: 310:112; 312:1953 y 320:1294) y que, en tanto eje y centro de todo sistema jurídico, es inviolable y constituye un valor fundamental (C.S.J.N. Fallos: 316:479 y 324:3569). El hombre es la razón de todo el sistema jurídico; y que, en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente-, su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes tienen siempre un carácter instrumental (C.S.J.N. Fallos: 329:4918; v. asimismo Fallos: 316:479 esp. consid. 12 y 13 voto Dres. Barra y Fayt; y Fallos 323:3229 consid. 15).

La C.S.J.N. ha puntualizado que la preservación de la salud integra el derecho a la vida, por lo que existe una obligación impostergable de las autoridades públicas de garantizarla con acciones positivas (Fallos: 321:1684; 323:1339, 3229; 324:3569 y 326:4931).

15.2.- El derecho a la salud, que en el texto de la Constitución Nacional de 1853 formaba parte de los derechos implícitamente reconocidos (art. 33), a partir de la reforma de 1994 se encuentra explícitamente previsto en el nuevo texto constitucional, tanto en la esfera de las relaciones de consumo (art. 42), relacionado a la protección del medio ambiente (art. 41), como a través de su reconocimiento en los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la C.N.), con particular mención al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12, inc. 1); a la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- (arts. 4.1.y 5.1.); al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6.1.); a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. I y XII) y a la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 3).

El Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, ratificado por la Ley 24.658, en su art. 10 sobre “Derecho a la salud” consagra que: “Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que “.toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial” (CIDH, “Furlan c/ Argentina”, Sentencia del 31/08/2012; párrafo 134; “Ximenes Lopes c/ Brasil”, Sentencia del 04/07/2006, párrafo 104).

15.3.-Concordantemente, la Constitución de la Organización Mundial de la Salud consagra que “La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enferedades.

El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social. Los gobiernos tienen responsabilidad en la salud de sus pueblos, la cual sólo puede ser cumplida mediante la adopción de medidas sanitarias y sociales adecuadas”.

15.4.- En nuestro bloque de constitucionalidad provincial, bajo el título “DERECHOS ENUMERADOS”, en el art. 19 consagra que todas las personas en la Provincia gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio:

“1. A la vida desde la concepción, a la salud, a la integridad psicofísica y moral y a la seguridad personal”.

Bajo el título “DEBERES” dispone en el art. 38 que los deberes de toda persona son: “9.

Cuidar su salud como bien social”.

El art. 59 ib.Referido a “SALUD”, consagra que:

“La salud es un bien natural y social que genera en los habitantes de la Provincia el derecho al más completo bienestar psicofísico, espiritual, ambiental y social.

El Gobierno de la Provincia garantiza este derecho mediante acciones y prestaciones promoviendo la participación del individuo y de la comunidad. Establece, regula y fiscaliza el sistema de salud, integra todos los recursos y concerta la política sanitaria con el Gobierno Federal, Gobiernos Provinciales, Municipios e instituciones sociales públicas y privadas.

La Provincia, en función de lo establecido en la Constitución Nacional, conserva y reafirma para sí, la potestad del poder de policía en materia de legislación y administración sobre salud.

El sistema de salud se basa en la universalidad de la cobertura, con acciones integrales de promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, e incluye el control de los riesgos biológicos sociales y ambientales de todas las personas, desde su concepción. Promueve la participación de los sectores interesados en la solución de la problemática sanitaria. Asegura el acceso en todo el territorio Provincial, al uso adecuado, igualitario y oportuno de las tecnologías de salud y recursos terapéuticos”.

15.5.-Toda esta preferente tutela jurídica alcanza no solo a la salud individual sino también a la salud colectiva (Fallos 323:1339 del dictamen del Procurador Fiscal ante la CSJN en autos “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio de Salud – Estado nacional s/ acción de amparo – medida cautelar” de fecha 18/12/2003 Fallos 326:4931).

El Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, además, el deber de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio (C.S.J.N. “Asociación Benghalensis y otros c/Ministerio de Salud y Acción Social – Estado Nacional s/ amparo ley 16.986”, del 01/06/2000, Fallos:323:1339).

15.6.-Consustancial al principio republicano, la tutela de la dignidad de la persona debe ser observada en todos los niveles de gobierno, tanto en la elaboración de las leyes, en la formulación y ejecución de las políticas públicas, cuanto en las decisiones judiciales en situaciones de conflicto.

En orden a ello, las atribuciones del Poder Judicial no consisten en sustituir al Poder Legislativo ni a la Administración, transformando lo que es discrecionalidad legislativa o administrativa, en discrecionalidad judicial, sino en dirimir los conflictos conforme a la Constitución y a la totalidad del orden jurídico (art. 174 de la C. Pcial.).

La función jurisdiccional postula una visión integradora de fuentes diversas, atravesada siempre por aquellos primeros imperativos del derecho, por las garantías constitucionales; y, con ellos, por la producción jurídica internacional en el campo de los derechos fundamentales (C.S.J.N. Fallos: 302:1284).

De ese modo, en los pleitos suscitados en torno a estos aspectos tan íntimamente ligados a la dignidad humana, los jueces deben dejarse iluminar por la directiva axiológica y hermenéutica pro homine, norte que informa en toda su extensión al campo de los derechos humanos.

15.7.- Del análisis normativo precedente, se advierte que el derecho a la salud posee una naturaleza dual pues, en primer lugar, es un derecho social de carácter const itucional y sujeto a un desarrollo progresivo. En segundo lugar, se trata de un servicio público esencial a cargo del Estado, el cual se ha obligado por imperativos constitucionales expresos a proteger el nivel más alto posible del disfrute al derecho a la salud, y a otorgar la atención sanitaria hasta el nivel máximo de recursos disponibles. Al igual que otros derechos económicos, sociales y culturales, el derecho a la salud es un derecho de naturaleza prestacional (Protocolo de San Salvador, artículo 1; Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Art.2, Párrafo 1).

16.- Suspensión de prestaciones anestésicas 16.1.-La suspensión de prestaciones anestésicas que son indispensables para brindar otras prestaciones médico asistenciales, repercute negativamente en la preservación de la salud y la vida de las personas, creando una situación de riesgo social por el daño temido o cierto que puede sobrevenir sobre la vida o salud de una persona que requiere con inmediatez y certeza una prestación médica de esa naturaleza.

Los profesionales anestesiólogos, se deben a las personas que requieren de anestesia, con una clara e inequívoca vocación de servicio, puesto que, esa ha sido la razón de su especialización y de su juramento hipocrático.

16.2.-En el caso de los servicios prestados por el sector hospitalario, los mismos deben ser considerados dentro de “.aquellos servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población”, definición postulada por el Comité de Libertad Sindical y por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo.En esta última hipótesis en lo que refiere a la salud se encuentran comprendidos los servicios anestésico quirúrgicos, cuya interrupción es susceptible de poner en riesgo la salud de la población.

17.-Los hechos probados 17.1.- En el contexto de los hechos probados al tiempo de la interposición de la demanda y que son la razón de ser de esta acción, corroborados por la prueba documental incorporada a este proceso tanto al interponer la acción cuanto con posterioridad, toda la cual ha sido precedentemente reseñada en el considerando 12 de este decisorio, se advierte que diversos profesionales anestesistas, que prestan sus servicios en diferentes instituciones sanatoriales del sector privado, interrumpieron sus servicios de anestesiología, por lo cual cada una de las instituciones debieron suspender la totalidad de las cirugías programadas, prestándose sólo las urgencias, las cesáreas y las cirugías oncológicas.

Esta interrupción alcanzó a la generalidad de las instituciones médico asistenciales del sector privado de Córdoba y a todas las obras sociales en general, incluida la Apross.

Esta circunstancia de riesgo social e incertidumbre para los habitantes de la Provincia de Córdoba acerca de sus posibilidades reales de acceder a los actos quirúrgicos necesarios para la salvaguarda de su salud, como derecho humano fundamental, es la que determinó a la Provincia de Córdoba, mediante la intervención del Ministro de Salud, a ejercer la presente acción de amparo con un categórico sentido preventivo, y con el explícito propósito de arbitrar las acciones necesarias para cumplir su deber constitucional de garante de la salud de todos los habitantes de la Provincia, como expresamente lo consagra el citado art.59 de la Constitución de Córdoba.

La interrupción total de muchas prestaciones anestesiológicas, a la vez que frustraron la realización de los actos quirúrgicos oportunamente prescriptos y programados por los médicos tratantes en los tiempos acordados con los pacientes, a personas pertenecientes a diferentes obras sociales privadas, y también respecto de la Apross, resintieron las condiciones y presupuestos mínimos de prestación de un servicio médico esencial, como es el que prestan los médicos anestesistas, de manera incompatible con el deber constitucional impuesto por el citado art. 59 y con el derecho humano fundamental consagrado por el art. 19.1. de la Constitución Provincial.

La adecuada ponderación de este hecho no puede soslayar que es la Asociación de Anestesiología, Analgesia y Reanimación de Córdoba la que concentra la casi totalidad de especialistas en anestesiología de la Provincia de Córdoba mediante su voluntaria afiliación.

Del mismo modo, no puede sesgarse en este análisis, que pese al enorme esfuerzo profesional empeñado por el asesoramiento letrado brindado a la ADAARC sobre el deber constitucional y la obligación legal que pesa tanto sobre esta Institución, cuanto con relación a los profesionales anestesistas de forma individual, de dar cumplimiento a todas las medidas cautelares dictadas por este Tribunal en los autos caratulados “ADMINISTRACIÓN PROVINCIAL DE SEGUROS DE SALUD (A.P.R.O.S.S.) C/ ASOCIACIÓN DE ANESTESIOLOGÍA, ANALAGESIA Y REANIMACIÓN DE CÓRDOBA (A.D.A.A.R.C.) – AMPARO (LEY 4915)” (Expediente N° 3337534, iniciado el día 04/11/2016, vid Auto N° 475/2016; Auto N° 33/2017 y Auto N° 166/2017), una de las cuales ya ha sido confirmada por el Tribunal Superior de Justicia (Auto N° 6/2017), dicho acatamiento ha sido -sin margen de dudas- cumplido de manera parcial por los comportamientos individuales asumidos por algunos profesionales de esa Asociación que, por su propia y deliberada autonomía de su libertad, decidieron no prestar el servicio, conforme al estado de hecho acreditado al tiempo de interponer elamparo.

En otras palabras, pese a la representación Institucional que inviste la ADAARC respecto de la totalidad de los médicos anestesistas que, ejerciendo su libre albedrío han optado por asociarse a dicha entidad, sin embargo, los hechos relevados a partir de la interposición de la demanda y hasta que esta Cámara ordenó la medida cautelar en estos autos, que han asumido el carácter de público y notorio, evidencian comportamientos individuales de los profesionales claramente contrarios y de no acatamiento tanto a las directivas impartidas desde el asesoramiento letrado de la ADAARC acerca de su deber de cumplir las resoluciones dictadas por el Poder Judicial, cuanto de desobediencia a las medidas cautelares despachadas, los que se han concretado en comportamientos individuales de quienes ampliaron sus medidas de suspensión de las prestaciones médico anestesiológicas a pacientes y a obras sociales que no tienen relación ni vinculación alguna con el conflicto de intereses que la ADAARC mantiene con la APROSS.

18.- Motivos determinantes de la medida cautelar 18. 1.- Las circunstancias precedentemente descriptas, justificaron que este Tribunal despachara la cautelar, con los alcances transcriptos en el considerando 6 de este decisorio. Los motivos sustentadores de la medida cautelar, se basaron en un fundamento normativo directo y preferente, en preceptos de la Constitución Provincial, que han puesto en manos de la Provincia de Córdoba el deber de garantizar el derecho a la salud con acciones positivas, a la vez que ha reservado a favor del poder público, el poder de policía, como facultad reglamentaria del ejercicio individual de los derechos sin perder de vista su función social.La pretensión cautelar procuraba encauzar una situación actual y futura de riesgo social a la integridad del goce efectivo del derecho a la salud, toda vez que la propia entidad que concentra a los profesionales de la anestesiología, no había logrado obtener el acatamiento de decisiones judiciales, e incluso, mediante comportamientos individuales de los que daban cuenta las notas incorporadas a este proceso por diversas instituciones sanatoriales del sector privado, la suspensión del servicio se había hecho extensiva a pacientes que son totalmente ajenos a la causa del conflicto con la Apross.

18.2.- En el contexto de las pruebas documentales obrantes en autos, es posible determinar con toda evidencia que, aun cuando el conflicto de intereses entre la APROSS y la ADAARC ha quedado reducido a una cuestión de estricta naturaleza patrimonial; sin embargo, los derechos y bienes jurídicos tutelados, que subyacen a ese conflicto y a este nuevo proceso de amparo, que son de preferente tutela constitucional, trascienden el interés de las partes para afectar el derecho a la salud y a la vida, no ya exclusivamente del amplio universo de los afiliados a la APROSS, sino también a otras obras sociales privadas que son absolutamente ajenas a ese conflicto.

18.3.- Es menester tener presente que la interrupción total o parcial de las prestaciones anestesiológicas por los médicos anestesistas en forma personal o colectiva, afecta la continuidad de la cobertura médica hospitalaria y sanatorial, comprometiendo derechos humanos, toda vez que la suspensión de las prestaciones vulnera en forma directa derechos constitucionales básicos no solo de los pacientes a quienes se les ha prescripto una cirugía o un acto médico que requiere de anestesia, sino que genera angustia y honda preocupación en todo su núcleo familiar.

El derecho a la salud reviste la mayor jerarquía porque tiene que ver con preservar lo más fundamental del ser humano:su vida.

Este Tribunal así lo puso enfáticamente de relieve desde el despacho de la primera medida cautelar que dictó en la acción interpuesta por la APROSS, y lo volvió a reiterar en ocasión de resolver la segunda medida provisional, cuando señaló que en el conflicto de intereses, corre riesgo el derecho a la vida de los pacientes, siendo este el primer derecho de la persona humana.

Si en aquel proceso está en juego la tutela constitucional del derecho a la salud de un universo de afiliados como son los regidos por la Ley 9277, que regula el sistema prestacional obligatorio de la APROSS, en este proceso se probó que el universo de pacientes a quienes se interrumpió o resintió el servicio de anestesia, se extendió a un colectivo de obras sociales y de pacientes más amplio y difuso, que en nada se rel acionan con el origen o la causa del conflicto con la Apross.

18.4.- La Constitución Nacional y la de la Provincia de Córdoba han puesto en cabeza del Poder Judicial el control de la razonabilidad de los actos y omisiones tanto de las autoridades públicas como así también de los particulares, especialmente cuando ellos tienen sobrada potencialidad para afectar derechos humanos, cuya efectividad depende de un servicio esencial.

La razonabilidad desde la perspectiva constitucional (art.28, Constitución Nacional), se traduce en una necesaria adecuación entre los medios empleados y los fines que las justifican, de manera que no aparezcan infundadas o arbitrarias, sino proporcionadas a las circunstancias que las originan y a los que fines que se procuran alcanzar con ellas.

No es constitucionalmente razonable que los profesionales asociados a la ADAARC decidan mediante comportamientos omisivos individuales, o probablemente impulsados por confusas manifestaciones efectuadas a través de los medios de prensa -por quien no investía la representación de la ADAARC, ni tenía la capacidad legal para expresar la voluntad de esta Institución-, interrumpir en forma absoluta la prestación del servicio de anestesiología para las cirugías programadas.

18.5.- La falta de razonabilidad de la medida de extender la interrupción del servicio de anestesia a pacientes e instituciones sanatoriales del sector privado y de obras sociales de gestión privada, que ningún conflicto presentan con la ADAARC, fue ponderada y juzgada por este Tribunal, como una circunstancia que al tiempo de la interposición de la demanda y de resolver la cautelar, presentaba una alta potencialidad de crear un riesgo social, de proyecciones directamente relacionadas con el valor de la vida humana, creando falta de certeza a quienes requieren una anestesia y su grupo familiar.

Elementales imperativos de seguridad jurídica, vinculados sustancialmente con inexcusables razones de certeza en la prestación médica, exigen la previsibilidad por parte de los pacientes en orden a que las prácticas anestésicas le serán brindadas.

18.6.- Tal como ya lo ha explicitado esta Cámara en las decisiones anteriores, la interrupción o suspensión de prestaciones médicas insustituibles como la de los servicios médicos de anestesiología, determinan, automáticamente, una desaprobación generalizada del ánimo comunitario de la sociedad en su conjunto: “.el solo anuncio de que los servicios hospitalarios no serán atendidos en plenitud, rebajan el sentido de seguridad psicológica, la comunidad vive el trance como abandono e incertidumbre.” (LÓPEZ, E., Ética Médica. Ética del Sindicalismo. Huelga médica, Capítulo XVII, págs.157-161).

La circunstancia descripta no es indiferente para el sistema jurídico con carácter universal. Así, desde una perspectiva analógica de análisis jurídico, los convenios y recomendaciones emitidos por la Organización Internacional del Trabajo, a través del Comité de Libertad Sindical y el Comité de Expertos, han ido perfilando la importancia que asumen los servicios esenciales.

En 1983, la Comisión de Expertos de la OIT definió los servicios esenciales como aquellos ” cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población” (OIT, 1983b, párrafo 214). Tal criterio fue adoptado luego por el Comité de Libertad Sindical, para el cual lo determinante es la existencia de una amenaza evidente e inminente para la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población (Véanse Recopilación de 1996, párrafo 540; 320 informe, caso núm. 1989, párrafo 324; 324 informe, caso núm. 2060, párrafo 517; 329 informe, caso núm. 2195, párrafo 737; 332 informe, caso núm. 2252, párrafo 883; 336 informe, caso núm. 2383, párrafo 766; 338 informe, caso núm. 2326, párrafo 446 y caso núm. 2329, párrafo 1275.).

Por su parte, el Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT considera como servicio esencial, entre otros, el sector hospitalario (véanse Recopilación de 1996, párrafo 544; 300 informe, caso núm. 1818, párrafo 366; 306 informe, caso núm. 1882, párrafo 427; 308 informe, caso núm. 1897, párrafo 477; 324 informe, caso núm. 2060, párrafo 517, caso núm. 2077, párrafo 551; 329 informe, caso núm. 2174, párrafo 795; 330 informe, caso núm. 2166, párrafo 292 y 338 informe, caso núm.2399, párrafo 1171).

Dentro de los servicios sanatoriales y hospitalarios, en lo que refiere a la salud, se encuentran comprendidos los servicios anestésicos quirúrgicos, cuya interrupción es susceptible de poner en riesgo la salud y vida de la población.

Lo que el ordenamiento jurídico asegura es la “continuidad” de los servicios de salud y esta finalidad está expresamente justificada en la Constitución y en las leyes dictadas en su consecuencia.

Es que un médico, se debe a los principios de ética médica, como son la autonomía, la beneficencia, la no maleficencia y la justicia. Pero a la vez un sistema de salud debe incluir principios como equidad, universalidad, solidaridad, igualdad, respeto, responsabilidad, honestidad, sensibilidad, compromiso social, integridad, etc.

Todos estos principios están receptados en la Legislación que regula los deberes deontológicos de los médicos (Ley 4853 T.O. decreto Ley 6396), como así también los derechos de los pacientes (Ley Pcial. 9133 y Ley Nac. 26.529). Es que el paciente es el centro de gravedad de todo el sistema de salud, público y privado.

Por tanto, un factor importante a tener en cuenta es la necesidad de “priorizar” que tiene el sistema de salud, ya que siempre los recursos serán insuficientes para atender a la totalidad de las necesidades, por lo que el sistema de valores y los aspectos éticos se muestran como cuestiones de insoslayable consideración para el ejercicio profesional.

La interrupción de servicios médicos genera gran ansiedad en la población, la cual lo asimila como un acto u omisión que equivale a desamparo; falta de ética profesional, cuando no, un motivo para hacer efectiva la responsabilidad del profesional en diversos planos. La primera preocupación siempre debe ser entonces no dañar a los pacientes.

Desde una perspectiva ética, es un principio generalizado el que señala que los profesionales médicos, aún como trabajadores por cuenta propia o en relación de dependencia pública o privada, no deben suspender o interrumpir sus servicios pues ello contradice razones deontológicas.La interrupción o suspensión de las prestaciones sanitarias no parece ser el recurso ideal ni eficaz para resolver un conflicto.

La interrupción en su forma más extrema de suspensión total e indefinida, es universalmente considerada como una violencia incompatible con la conciencia recta de los médicos. No se justifica agravar los sufrimientos del paciente, sucumbiendo a la falacia de hacer el mal para conseguir el bien (vid. HERRANZ, Gonzalo, Ética de la huelga sanitaria, Departamento de Humanidades Biomédicas de la Universidad de Navarra).

Expresa Rawls que afirmar que los derechos humanos son absolutos, significa tanto como que no son susceptibles de negociación o regateo, o sea, no son susceptibles de ser puestos en una balanza para ser, eventualmente, desplazados por consideraciones extrañas a los propios derechos (RAWLS, John, Teoría de la Justicia, Oxford, Oxford University Press, 1971). La Constitución “está dotada de fuerza normativa para operar sin intermediación alguna, y obligación (para todos los operadores gubernamentales y para los particulares en sus relaciones ‘inter privatos’) de aplicarla, cumplirla, conferirle eficacia, no violarla -ni por acción ni por omisión” (BIDART CAMPOS, Germán, El Derecho de la Constitución y su Fuerza Normativa, Buenos Aires, Ediar, 1995).

En definitiva, la salud de la población tanto sea de los afiliados de la APROSS cuanto de cualquier otra obra social, no puede esperar ni ser dilatada en su goce efectivo ni siquiera por los tiempos acotados del proceso de amparo.

18.7.- El derecho de ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia, consagrado en el artículo18 de la Constitución Nacional requiere que la tutela judicial de los derechos en cuestión resulte efectiva; esto es, que sea oportuna y posea la virtualidad de resolver definitivamente la cuestión sometida a su conocimiento.Así lo reconocen los tratados internacionales con jerarquía constitucional a partir de 1994 (artículo75, inciso22) entre los cuales cabe citar a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 8 y 25.2.a) y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo14.1).

El artículo 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos contempla la obligación de los Estados Partes de garantizar, a todas las personas bajo su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales consagrados tanto en la Convención, como en la Constitución y las leyes. El derecho de ocurrir ante un órgano judicial en procura de la tutela de las garantías que se consideran vulneradas no culmina con el dictado de una resolución judicial -como son las cautelares despachadas por este Tribunal con relación a la ADAARC y sus asociados-, sino que además se exige por parte de los operadores la implementación de mecanismos que garanticen la efectiva ejecución de esas decisiones. Así pues, la falta de previsión de un modo de ejecución idóneo para superar los problemas que se puedan presentar en esa instancia de ejecución también vulnera, en definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva.

18.8.- Con la proyección de esos conceptos, la interrupción del servicio de anestesiología a pacientes y obras sociales que no guardan relación alguna con el conflicto de la Apross, sumado al incumplimiento por parte de algunos profesionales de esa especialidad a las decisiones judiciales impartidas en el mismo y extendidas a pacientes que nada tenían que ver con la Apross, tornó procedente la medida cautel ar peticionada por el Ministro de Salud, a pesar de la oposición formulada por la demandada.

19.- Circunstancias actuales 19.1.- Como es sabido, de acuerdo a conocida doctrina de la Corte y del Tribunal Superior de Justicia, los fallos deben atender a las circunstancias existentes al momento en que se los dicta -aunque aquellas sean sobrevinientes (Fallos:285:353; 304:1649; 310:819; 313:584; 325:2177; 329:1487 ; 333: 1474 , entre otros), así como que la concurrencia “de los requisitos jurisdiccionales es comprobable de oficio” y “su desaparición importa la del poder juzgar” (cfr. Fallos 189:245; 248:51; 308:1489).

Ello es así, merced a que sólo puede conocer en juicio ejerciendo sus atribuciones jurisdiccionales cuando se somete a su consideración un caso concreto y no una cuestión abstracta, como sería la que pudiera plantear quien ya carece de interés económico o jurídico susceptible de ser eficazmente tutelado por el pronunciamiento a dictarse (Fallos 216:147; 243:145; 244:298; 259:76; 267:499; 308:1087; 318:2438 ; 318:2040 , entre muchos. En el mismo sentido vid T.S.J. Sala Contencioso Administrativa, Sent. N° 87/2001 “DEL GESSO, JOSÉ LUIS C/ E.P.O.S. – ILEGITIMIDAD – RECURSO DE APELACIÓN”; Sent. N° 52/2007 “NUTRICIÓN PROFESIONAL S.R.L. C/ PROVINCIA.”; Sent. N° 134/2008 “ARRIOLA, ELSA BEATRIZ C/ ESTADO PROVINCIAL.”; Sent. N° 25/2012 “BUSTOS, ARMANDO C/ ESTADO.”; entre muchísimos otros).

El requisito de “gravamen” no subsiste cuando el transcurso del tiempo lo ha tornado inoperante (Fallos 276:207; 310:819), tampoco cuando éste ha desaparecido de hecho (Fallos 197:321; 231:288; 235:430; 243:303; 277:276; 284:84), o cuando ha sido removido el obstáculo legal en que se asentaba (C.S.J.N. Fallos 216:147; 244:298; 292:375; 293:513, 518; 302:721).

19.2.- La cuestión traída a estudio de este Tribunal, fue objeto de una medida cautelar, mediante la cual se ordenó la inmediata continuidad y efectividad del servicio de prestaciones médico anestésicas.

Los efectos jurídicos vinculantes de esta decisión cautelar, que se encuentra vigente hasta el momento, a pesar del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (fs. 175/178), el que fue concedido por esta Cámara con efecto no suspensivo (Auto N° 193 del 08/05/2017, fs.180/181), no permite subsumir este caso en la doctrina de las cuestiones abstractas o “moot case” (cfr. Palacio, Lino Enrique, El Recurso Extraordinario Federal, Teoría y Técnica, Edit. Abeledo Perrot, Bs. As. 1992, pág. 54).

Tan es así, por cuanto desde que la ADAARC impugnó la medida cautelar, no es posible derivar con carácter necesario, que la continuidad de las prácticas anestésicas se deba exclusivamente a un voluntario acatamiento a los deberes deontológicos, y no a la ejecución de la medida cautelar.

Puesto en otros términos, no es posible sostener que la cuestión sometida a conocimiento de este Tribunal se haya tornado abstracta, toda vez que el interés directo de la amparista tiene actualidad al momento de dictar este fallo, máxime cuando persiste el conflicto que la demandada mantiene con la APROSS.

20.- La solución del caso Por los mismos motivos que este Tribunal explicitó al tiempo de despachar la medida provisional, que han sido reiterados en este decisorio, procede hacer lugar a la acción de amparo, exhortando a la ADAARC que, en cumplimiento de su objeto social e ideario institucional, promueva entre sus afiliados el cumplimiento de sus deberes deontológico y prestacionales, salvaguardando la continuidad de los servicios de anestesiología y prácticas afines de su incumbencia profesional.

21.- Costas Las costas de este proceso se imponen por el orden causado, en virtud de lo novedoso de la cuestión y la trascendencia institucional de la causa que le dio origen, consistente en la salvaguarda del deber constitucional puesto en cabeza del Gobierno de la Provincia de Córdoba, por el art. 59 de la Constitución Provincial, de garantizar el derecho a la salud de la población (art. 130 del C.P.C., aplicable por remisión del art.13 de la Ley 7182 y 17 de la Ley 4915).

Así voto.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR HUMBERTO SÁNCHEZ GAVIER, DIJO:

Que compartiendo los fundamentos y las conclusiones arribadas por la Señora Vocal de primer voto, vota en igual sentido.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA MARÍA INÉS ORTIZ DE GALLARDO, DIJO:

Corresponde:

I.- Hacer lugar a la acción de amparo y, en consecuencia, ratificando la medida cautelar, ordenar a la AADARC y a cada uno de sus afiliados, la inmediata continuidad y efectividad del servicio de prestaciones médico anestésicas respecto de los pacientes y afiliados a las obras sociales que operan en las instituciones sanatoriales privadas y públicas de toda la Provincia de Córdoba, todo ello en cumplimiento asimismo de su objeto social e ideario institucional, bajo apercibimiento de ley.

II.- Ordenar que la ADAARC notifique fehacientemente a sus asociados la presente medida cautelar, bajo apercibimiento de ley.

III.- Imponer las costas por el orden causado.

Así voto.- A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR HUMBERTO SÁNCHEZ GAVIER, DIJO:

Que comparte el criterio de la Señora Vocal del primer voto y en consecuencia deja emitido el suyo en idéntico sentido.

Por ello, normas legales citadas y proveído de fs. 213, SE RESUELVE:

I.- Hacer lugar a la acción de amparo y, en consecuencia, ratificando la medida cautelar, ordenar a la AADARC y a cada uno de sus afiliados, la inmediata continuidad y efectividad del servicio de prestaciones médico anestésicas respecto de los pacientes y afiliados a las obras sociales que operan en las instituciones sanatoriales privadas y públicas de toda la Provincia de Córdoba, todo ello en cumplimiento asimismo de su objeto social e ideario institucional, bajo apercibimiento de ley.

II.- Ordenar que la ADAARC notifique fehacientemente a sus asociados la presente medida cautelar, bajo apercibimiento de ley.

III.- Imponer las costas por el orden causado.

Protocolícese y hágase saber.