Mi casa: Se reconoce el derecho real al cónyuge supérstite, del lugar donde ha desenvuelto su vida, rechazando la fijación y cobro de valor locativo

Partes: Rimoldi Viviana Mónica y otro c/ Bruzzisi María Teresa s/ daños y perjuicios (Expte. Nº 46.919/ 2010) y Bruzzisi María Teresa c/ Rimoldi Viviana Mónica y otro s/ incidente civil s/

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: K

Fecha: 1-oct-2018

Cita: MJ-JU-M-115457-AR | MJJ115457 | MJJ115457

Se rechaza la demanda por fijación y cobro de valor locativo entablada por las hijas del causante y se reconoce el derecho real a favor de la cónyuge sobreviviente.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar la demanda por fijación y cobro de valor locativo respecto de un inmueble, ya que el beneficio del art. 3573 bis del Código de Vélez, no es simplemente de carácter alimentario, sino que también tiene implicancias humanitarias y de carácter afectivo, cada vez más importantes a medida que avanza la edad del beneficiario y por ello no es prudente desarraigar al cónyuge supérstite del lugar donde ha desenvuelto su vida y sus afectos, no obsta a ello el hecho de que el inmueble tenga un valor económico tal que permitiera a la viuda, tras su partición, adquirir otra vivienda; ni la circunstancia de que la misma perciba jubilación y pensión.

2.-La homologación judicial del convenio liquidatorio no es requisito de validez entre los cónyuges sino, requisito de publicidad necesaria para que las adjudicaciones sean oponibles a terceros siempre que no se trate de bienes registrables, en cuyo caso serán oponibles desde su inscripción en los registros respectivos.

3.-Corresponde desestimar la sentencia que impuso una multa por temeridad y malicia a las actoras y sus letrados patrocinantes , pues no basta con el rechazo de las pretensiones y defensas esgrimidas en ambos actuados, si no se advierte fehacientemente un obrar grave que deba ser sancionado.

4.-El derecho real de habitación, se acuerda al cónyuge supérstite atendiendo a indiscutibles motivos asistenciales que superan razones de índole patrimonial, impidiendo que el cónyuge supérstite quede sin vivienda al producirse el fallecimiento de su consorte, en virtud de la concurrencia de otros herederos con quienes compartir el bien y que, en la mayoría de los casos, exigen su venta para percibir su legítima o alícuota, o bien para pagar las costas.

5.-El derecho real a favor del cónyuge sobreviviente sigue siendo vitalicio y gratuito, pero ahora se tiene de pleno derecho y ya no se exige como condición que se trate de un único inmueble, ni se prevé un determinado valor, ni sepierde por la celebración de nuevas nupcias ya que el nuevo ordenamiento sustantivo mantuvo el instituto, pero con relevantes modificaciones.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 1 días del mes de Octubre de 2018, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de dictar sentencia en los autos “Rimoldi, Viviana Mónica y otro c/ Bruzzisi, María Teresa s/ daños y perjuicios” y “Bruzzisi, María Teresa c/ Rimoldi, Viviana Mónica y otro s/ incidente civil” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Álvarez dijo:

I. Vienen estos autos acumulados al Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia dictada a 464/ 483 del expte. N° 46.919/ 2010, de la que se agregara copia certificada a fs. 306/ 325 del expte. N° 5.009/ 2011. Viviana Mónica Rimoldi y Lucila Débora Rimoldi expresan agravios a fs. 541/ 557 (conf. fs. 558) -expte. N° 46.919/ 20- y fs. 378/ 393 (conf. fs. 395) -expte. N° 5.009/ 2011- siendo contestados por María Teresa Bruzzisi a fs. 535/ 539 del expte. 46919/ 2010 los pertinentes traslados conferidos.

II. Antecedentes.

Expte. N° 46.919/ 2010 Las hermanas Viviana Mónica Rimoldi y Lucila Débora María Rimoldi se presentaron promoviendo demanda contra María Teresa Bruzzisi solicitando fijación y cobro de valor locativo respecto del inmueble sito en calle Almirante Daniel de Solier 1152/ 1154 de esta ciudad.

Refieren ser hijas del Sr. Horacio Víctor Rimoldi y María Esther Rodríguez, quienes se separaron en 1979, con los alcances del art. 67 bis Ley 2393, convertido en divorcio vincular en el año 1997. Que su padre comenzó a convivir con la demandada en 1981, contrayendo matrimonio en 1997.Señalan que, a raíz del agravamiento de la salud de su progenitor, recabaron información acerca de su patrimonio, advirtiendo que le había vendido la propiedad señalada a la accionada escasos días antes de las nupcias, con el fin de sustraerlas a ellas de sus legítimos derechos hereditarios. Dicha circunstancia, sumada al deceso de su progenitor, motivó el inicio de los autos “Rimoldi Viviana Mónica y otro c/ Bruzzisi María Teresa s/ Nulidad de escritura” (N° 3.296/ 2006) ante el mismo tribunal, en los cuales se dictó sentencia -que se encuentra firme- declarando la nulidad de dicha venta.

Así, sostienen que la situación del bien debe volver al estado anterior a la operación simulada, siendo el 50 % del inmueble propiedad de su difunta madre, María Esther Rodríguez y el 50 % restante de su fallecido padre. Por otro lado, que Rimoldi redactó un testamento -convalidado judicialmente por expte. N° 15.740/ 2006- donde cedió a favor de Bruzzisi el quinto disponible de sus bienes. En consecuencia, entienden que sobre la parte de éste, le corresponde un 20 % del inmueble a la demandada y el resto en tres partes iguales, existiendo entre ellas y Bruzzisi un condominio.

Aluden que la simulación de la compraventa les ha impedido disfrutar sus derechos como condóminas; habiendo aprovechado la emplazada del uso y goce del inmueble en forma exclusiva, por lo cual les debe abonar un canon locativo desde el momento en que podrían haber utilizado el mismo, teniendo en cuenta para ello las características y ubicación de la propiedad.

Expresan, por otro lado, que en el caso de autos no resulta aplicable el art. 3573 del Código Civil. Manifiestan que la finalidad de la norma es proteger a la viuda que puede ser colocada en situación de desamparo por los restantes coherederos, cuando en el caso, la Sra.Bruzzisi tiene en cambio una situación económica holgada; percibe una pensión por el fallecimiento de Rimoldi; indicó en las causas 3296/ 06 y 107958/ 06 haber “amasado una pequeña fortuna”; retiró sumas con el causante y recibió otras -que detalla- además del dinero que le correspondía en concepto de ganancial.

Asimismo, arguyen que sólo el 50 % del inmueble integra el acervo sucesorio de su padre y que la norma en cuestión solo es aplicable cuando el bien pertenece en el 100 % al causante unido en matrimonio con quien pretende hacer valer el derecho de habitación.

Agregan que el 05/12/05, la demandada donó a su hijo el inmueble de la calle Julián Álvarez 2454/56, reservándose el derecho de usufructo (conf. certificado de dominio agregado al expte. N° 107.958/ 07) y que ello lo hizo con la finalidad de deshacerse de los bienes que pudieran figurar a su nombre.

Expresan, además, que quedará oportunamente determinado por tasación que la proporción del solar que le corresponde a Bruzzisi, como así el suntuoso mobiliario, le permitían adquirir cómodamente una vivienda digna. Y que cabe señalar que el inmueble de Solier supera ampliamente el límite máximo para ser declarado bien de familia, requisito que exige el artículo citado.

Concluyen que, frustrar los legítimos intereses de los que son titulares, conlleva una circunstancia contraria al espíritu de la norma y a lo dispuesto por el art. 1071 bis del Código Civil.

Amplían la demanda (fs. 36) sobre el 50 % del bien del que era titular su madre y que, por fallecimiento, ahora les corresponde. Peticionan entonces los daños y perjuicios sufridos también por la privación del uso y goce de este proporcional del bien desde la muerte de su progenitora (03/12/08).

Estiman así, en concepto de valor locativo, la suma de $ 99.851,20 (fs.40), tras establecer los porcentuales que a cada uno corresponde por el fallecimiento de sus padres.

María Teresa Bruzzisi opone oportunamente excepción de falta de legitimación activa respecto de la ampliación de demanda que efectuaran las accionantes por el porcentual que -dicen- correspondería a su madre María Esther Rodríguez. Señala que no acompañaron la documentación que refieren ni tampoco ofrecieron elemento que permita probar el fallecimiento, su condición de únicas y universales herederas, ni estado dominial del inmueble.

Contesta demanda por el 50 % indiviso que reconocen las peticionantes pertenecía a su padre. Manifiesta que en el año 1997 la separación de Rimoldi de su primer esposa se convirtió en divorcio vincular. Que las actoras omiten consignar que sus padres el 4 de mayo de 1979 firmaron un convenio de liquidación de sociedad conyugal en virtud del cual el bien sito en Almirante Daniel de Solier 1152 de esta ciudad, quedó a favor de Rimoldi en un 100 %, siendo ello compensado con otros bienes y dinero en efectivo para Rodríguez. Que este hecho no era desconocido por las hijas, que aceptaron el hecho que dicho inmueble pertencía a su padre y, de esa manera, en el juicio de simulación no atacaron la venta del 50 % indiviso-ganancial que llevó adelante Rimoldi con poder de su ex esposa, ni tampoco hicieron mención alguna sobre la titularidad que ostentaría su madre sobre ese 50 %.

Hace hincapié en que la circunstancia de que las partes del convenio no inscribieran la partición -tal vez para evitar gastos- no significa que el acuerdo carezca de validez frente a sus herederos. El convenio dio a Rimoldi el derecho de disponer sobre el 100 % del inmueble, razón por la que Rodríguez le otorgó sobre el mismo un poder de disposición, lo que se encuentra acreditado con las firmas de las partes certificadas ante escribano.A tal fin, acompaña copia de tal estipulación de liquidación de la sociedad conyugal y denuncia que su original se encuentra depositado en la escribanía Nardelli.

Así, a raíz de la sentencia que declaró nula la venta de la casa de Solier a su favor, la cual pertenecía 100 % a Rimoldi, tanto ella como las actoras son herederas en partes igual respecto de ese bien, debiendo considerarse además la porción disponible que el causante le legó a su favor. De tal manera, sostiene que no existe condominio alguno entre las partes.

Manifiesta, en consecuencia, que opera a su favor, en orden a su calidad de cónyuge supérstite, la protección que emerge del art. 3573 bis del Código Civil, que puede oponer a las accionantes frente al requerimiento de percibir indemnización por el uso exclusivo que ejerce del único inmueble integrante del acervo hereditario.

Relata que no posee una situación holgada ni cómoda como se aduce, sino que cobra pensión y jubilación mínimas. En cuanto a sus dichos en el expte N° 3296/ 06 de que “había amasado una pequeña fortuna”, en la sentencia allí dictada se determinó que no se pudo probar que efectivizara la compra con sus ahorros, fallándose a favor de la existencia de una simulación de la venta.

En cuanto a los depósitos bancarios que retirara junto a su esposo, alega que ella utilizó el dinero para ayudar a su hijo y para solventar la enfermedad cardíaca de alto riesgo que la aqueja hace años.

Concluye que la casa de Solier es el único inmueble del acervo que posee y que no tiene más ingresos que la jubilación y pensión mínimas y que, atento los embargos decretados sobre su porción hereditaria -conf. juicio sucesorio-, la suma que recibiría no le permitiría adquirir una vivienda digna.A lo que suma la grave enfermedad de alto riesgo que padece a su avanzada edad y que le requiere estar constantemente acompañada de otra persona con el gasto que ello presupone, más un gasto mensual de medicamentos.

Para el caso de hacerse lugar a la demanda, refiere que -como reconocen las actoras-, la obligación nace desde el momento en que se reclama el pago del canon, debiendo considerarse la fecha en que se notificó la demanda, 1° de octubre de 2010 y, en cuanto al monto, que debe tenerse en cuenta que su parte en el bien asciende al 46.66 %, debiendo reducirse la compensación en esa proporción. Solicita también la aplicación de sanción por temeridad y malicia a la actora y sus letrados, puesto que asevera que todos conocían la exitencia del convenio de liquidación de lasociedad conyugal entre Rimoldi y su ex esposa Rodríguez.

Expte. N° 5.009/ 2011 María Teresa Bruzzisi promueve incidente civil a fin que se le reconozca el derecho real de habitación respecto del inmueble de la calle Alte. Daniel de Solier 1152/ 1154 conforme lo dispuesto por el art. 3573 bis del Cod. Civil.

Tanto el desa rrollo efectuado por la actora como la contestación de las hermanas Rimoldi, lo es en términos similares a los vertidos en el escrito de inicio y contestación de demanda de las actuaciones N° 46.919/ 2010

III.- La sentencia.

El decisorio recaído en la instancia anterior rechazó la demanda promovida por Viviana Mónica y Lucila Débora Rimoldi en el expte N° 46.919/ 2010, con costas e hizo lugar a la entablada por María Teresa Bruzzisi contra aquellas en el expte. N° 5.009/ 2011 con costas a la vencida; declarando judicialmente reconocido el derecho real de habitación vitalicio y gratuito a favor de aquella respecto del inmueble de la calle Almirante Daniel de Solier 1152/ 1154 de esta ciudad.Asimismo, declaró temeraria y maliciosa la conducta procesal desplegada por las hermanas Rimoldi y sus letrados, Ernesto Mociulsky y Rodrigo Ezequiel Martínez, a quienes condenó en forma solidaria a pagarle a la Sra. Bruzzisi, dentro del plazo de diez días, la multa de $ 20.000.

Para así decidir, consideró en primer lugar de incuestionable valor probatorio en cuanto a su eficacia, términos, condiciones y modalidades pactadas, el convenio de liquidación de sociedad conyugal incorporado a la causa (fs. 182/ 184 expte. N° 46919/ 2010) con certificación notarial de firmas (v. fs. 185), respeto del cual las hijas de los cónyuges otorgantes plantearan la nulidad, inoponibilidad, prescripción y falta de legitimación de la viuda para exigir su cumplimiento.

Señaló el a-quo que el argumento respecto de la extemporaneidad de su agregación al expediente fue reputado contradictorio y rechazado en la resolución de fs. 213/ 214 del expte. 46.919/ 2010 que quedó firme al declararse desierto el recurso de apelación interpuesto por las actoras (fs. 238/ 239). Haciendo hincapié que en dicho pronunciamiento se tuvo por acreditado que las incidentistas tenían pleno conocimiento de la existencia del convenio, lo que además surge del proceso sucesorio de Horacio V. Rimoldi (expte N° 87.839/ 05) en el que a fs. 419/ 422 obra agregada una copia del acuerdo en cuestión.

Asimismo, resaltó el magistrado que, del juicio sobre nulidad de escritura en el que las hermanas Rimoldi reputan ilícitamente simulada la compraventa celebrada entre su padre y la Sra. Bruzzisi con relación a la vivienda de la calle Solier (expte N° 3296/ 2006), en el cual se admitiera la demanda y se declarara la nulidad de la compraventa por vicio de simulación (conf. sentencia de fs. 768/ 779, confirmada a fs.829/ 832), se desprende que refieren a la transmisión dominial de la “totalidad del inmueble”. Entendió el juzgador que si hubiesen ignorado el acuerdo particionario, toda vez que su madre estaba viva al promover la acción, tendrían que haber limitado la demanda al 50 % indiviso del que era titular su progenitor y, de hacerlo por la integridad del inmueble, tratándose de un litisconsorcio pasivo necesario, debieron encausar la acción no solo contra la compradora aparente y donataria encubierta, sino que además debieron haber demandado a su madre; circunstancia que no concretaron jurisdiccionalmente.

En este sentido, argumentó que mal puede el bien reingresar a un patrimonio del que mucho tiempo antes y por un acto entre vivos había egresado, dejando de pertenecer a la Sra. Rodríguez el derecho a la ganancialidad, por su libre y voluntaria decisión. Por lo que, por efecto de la sentencia firme recaída en el expte. N° 3296/ 06, el bien objeto del negocio jurídico simulado pasó a integrar el acervo hereditario de Horacio Rimoldi, quedando afectado a la comunidad hereditaria integrada por las hijas y cónyuge supérstite y no a una situación real de condominio.

La conducta de las hermanas Rimoldi entraña para el a-quo una flagrante violación de la doctrina de los actos propios y atenta contra la buena fe (art. 1198 del C. Civil).

En lo atinente a la nulidad invocada, indicó que decretado el 30 de julio de 1979 el divorcio de los cónyuges Rimoldi- Rodríguez con los alcances de art. 67 bis de la ley 2393 y con los efectos del art. 1306 del Código Civil en cuanto a la disolución de la sociedad conyugal -convertido en divorcio vincular por sentencia del 15 de abril de 1997-, aquel acuerdo de división de bienes de fecha 4 de mayo de 1979, quedó revestido de eficacia legal y produjo efecto entre las partes desde el día de su celebración.

Por otro lado, que la Sra.Rodríguez no controvirtió ni puso en tela de juicio la validad del convenio ni antes ni después de las sentencias de divorcio, lo que demuestra que no existía para ella ninguna causa o vicio que lo tornara eventualmente nulo o anulable.

En lo que atañe a la inoponibilidad del acuerdo a las hijas, por no haber sido homologado por el juez e inscripto en el registro inmobiliario, señaló que la inscripción exigida por el art. 2505 no tiene carácter constitutivo sino declarativo y sólo atañe al perfeccionamiento del acto para que pueda ser opuesto a terceros, entendiéndose por tales los terceros interesados con tal que sean de buena fe, cualidad que no pueden invocar si, no obstante la falta de publicidad registral, conocían la existencia de la titularidad de que se trata. Así, a más que las hermanas Rimoldi son herederas legitimarias o forzosas de las partes contratantes, tenían cabal conocimiento del convenio y adjudicación de bienes, por lo que mal pueden sostener la inoponibilidad del mismo por falta de registración.

Por último, concluyó que la defensa de prescripción opuesta carece de todo sentido y resulta manifiestamente improcedente, toda vez que la acción de cumplimiento del convenio no ha sido ejercida por la demandada, quien solo lo trajo a colación para rebatir la existencia de condominio y al sólo efecto de demostrar que el bien en cuestión se encontraba afectado a la comunidad hereditaria, para lo cual no estaba apremiada por plazo alguno de prescripción. Es decir que, invocar el acuerdo, resultaba útil en pos de su salvaguarda, a más que, de la situación jurídica del inmueble, dependía también el éxito del reconocimiento del pretendido derecho consagrado por el art.3573 de Código Civil.

En otro orden de ideas, determinó que la pretensión de las actoras del expte.N° 46.919/ 2010 por la que reclaman a la viuda de su padre el pago de un canon locativo por el uso y goce exclusivo de la casa, se encuentra condicionada a la suerte que corra el derecho real de habitación vitalicio y gratuito invocado por ésta en el incidente N° 5909/ 2011.

Así, tratándose de la única propiedad habitable integrante del acervo hereditario de la sucesión de Horacio V. Rimoldi, sede del hogar conyugal del matrimonio Rimoldi- Bruzzisi, dando por sentado que la Sra. Bruzzisi no ha contraído nuevas nupcias y descartada la existencia de condominio entre las herederas, sin que existan partes alícuotas que correspondan a terceros ajenos a comunidad hereditaria, tuvo por cumplidas el juzgador les exigencias del art 3573 bis y destacó que, no obsta al derecho consagrado en dicha norma, la circunstancia de que el inmueble posea un valor lo suficientemente elevado para que, tras la partición, la cónyuge pueda adquirir otra vivienda.

Remarcó que Rimoldi y Bruzzisi compartieron un proyecto de vida en común que perduró 24 años, desarrollado ininterrumpidamente en la casa de calle Almirante Daniel de Solier (desde 1981 hasta el fallecimiento del esposo en 2005). A lo que, agrega, el precario estado de salud de la viuda, mujer octogenaria que padece una enfermedad coronaria crónica severa; tratándose entonces -advierte- de una persona vulnerable que requiere una especial protección. Si bien admite el legítimo derecho de propiedad de las hermanas Rimoldi, en la tensión entre éste y el que le asiste a la cónyuge supérstite, consideró que el último goza de mayor jerarquía.

En este marco, reconoció el derecho real de habitación a la Sra.Bruzzisi y, por lógica implicancia, desestimó la fijación y cobro de calor locativo reclamado por las hermanas Rimoldi.

Por último, habiendo litigado éstas a sabiendas y con plena conciencia de su falta de razón, acompañadas y avaladas por sus letrados patrocinantes, quienes no podían ignorar la existencia del convenio señalado, habiéndolas patrocinado también en el juicio de simulación, es que en la firme convicción de que obraron con temeridad y malicia y con sustento en el art. 45 del C. Procesal, consideró justo y equitativo condenar a Viviana Mónica Rimoldi, Lucila Débora Rimoldi y los Dres. Ernesto Mociulsky y Rodrigo Ezequiel Martínez, a abonarle a María Teresa Bruzzisi una multa de $ 20.000.

IV.- Agravios.

La parte actora del expte. N° 46.919/ 2010, accionada en las actuaciones N° 5.009/ 2011, se agravia por considerar el a-quo que el convenio de división de la sociedad conyugal entre sus progenitores era de su conocimiento y de sus letrados. Reiteran que consumada la nulidad de la simulación cometida por Bruzzisi respecto del inmueble de Solier, el dominio se retrotrajo en un 50 % a cada uno de los originales titulares: Horacio Rimoldi y María E. Rodríguez y que el sentenciante ordenó la inscripción en esos términos, no resultando entonces aplicable el art. 3573 bis del Cod. Civil. Sostienen que, las conclusiones desarrolladas por el juzgador que fundamentarían una conducta procesal reprochable por el supuesto conocimiento anticipado del documento aludido, son erróneas.

Refieren que iniciaron la demanda del expte. N° 3296/ 06 atacando el 100 % de la trasferencia en el entendimiento que su padre, tenedor de un poder que le permitía disponer de la propiedad en un 100 %, obró sin conocimiento alguno por parte de su madre, por lo que consideraron no debían demandarla.Del mismo modo, Bruzzisi ostentaba la titularidad del 100 % del inmueble y era menester así accionar por ese total.

Agregan que su madre era una mujer mayor con un avanzado estado de senilidad en sus últimos tres años de vida que ignoraba ella misma haber firmado algún convenio. Hacen hincapié en que la validez del acuerdo modifica el porcentaje de las partes hereditarias en el caso, pero no afectaría su derecho a reclamar.

Respecto al beneficio del art. 3573 bis, afirman que la pertenencia del bien en un 100 % al acervo no es el único requisito, habiendo invocado argumentos que no fueron analizados por el juez de grado. Insisten en la existencia de sobrados elementos de prueba que permiten llegar a la certeza de la holgada y cómoda situación económica de la Sra. Bruzzisi, quien sostienen, se encuentra lejos de cualquier escenario de desamparo. Enumeran que cobra una jubilación y una pensión por fallecimiento del Sr. Rimoldi; que ella misma alegó en los exptes. 3296/06 y 107.958/ 07 haber “amasado una pequeña fortuna”; las sumas que retirara junto al causante ( 15.505/04); las que percibiera por fondos del causante y por dinero ganancial en la sucesión (expte N° 87.839/ 05); el uso y goce de bienes muebles de significativo valor que se hallan en el inmueble.

Arguyen que por la categoría, superficie y dimensión del chalet de Solier y su cotización, en caso de partición por venta, la Sra. Bruzzisi obtendría por su parte una importante suma de dinero, como así también por venta de los muebles existentes. Por lo que concluyen que no se encuentra cumplido el requisito referido a la imposibilidad de habitar otro inmueble propio.

De igual modo, subrayan que, con el fin de desembarazarse de los bienes que pudieran figurar a su nombre, Bruzzisi donó a su hijo el 05/12/05, su vivienda de la calle Julián Álvarez, cuando tuvo conocimiento de la demanda, para justamente desapoderarse de la misma e invocar así el art.3573 bis del CC.

Remarcan las maniobras maliciosas y fraudulentas de Bruzzisi para simular comprar al difunto la propiedad de la calle Solier y que esos comportamientos no pueden recompensarse; que cuando la propiedad debía repartirse entre los herederos, Bruzzisi era una persona más joven y con un mejor estado de salud.

Concluyen señalando que el rechazo del beneficio del derecho real de uso en forma vitalicia y gratuita abre la puerta al reclamo por cánones locativos que efectuaran y que piden tenga acogida.

En cuanto a la sanción por temeridad y malicia, peticionan se revoque por inapropiada, toda vez que -sostienen- han procedido en todo momento de buena fe y, aceptados o rechazados sus argumentos, dentro del cumplimiento de las normas procesales; habiendo ya expresado la falta de conocimiento del aludido convenio de liquidación tanto de su parte como de sus letrados, que la demandada invoca y adjunta en autos luego de iniciados los mismos.

Por último, en lo que respecta a la imposición de costas, refieren que si no existía el acuerdo, el inmueble integrante del acervo no era propio de Rimoldi, sino un condominio entre Rimoldi y Rodríguez, lo que tornaba inaplicable el art. 3573 bis del CC, motivo por el que su parte no podría ser reprochada por litigar como lo hizo y, por ende, no debería ser condenada en costas.

V.- Antes de ingresar a la cuestión de fondo, es menester efectuar una advertencia preliminar. En efecto, resulta claro que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, T° I, pág. 825; Fenocchieto Arazi.

“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, T 1, pág.620).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).

Se deja sentado que, en atención a la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial -ley 26.994 y su modificatoria ley 27.077-, de conformidad a lo previsto en el art 7° y teniendo en cuenta el ámbito temporal de la cuestiones litigiosas, resultan de aplicación al caso las normas del Código Civil de Vélez.

VI.- Ahora bien, en primer lugar he de tratar los planteos de las recurrentes en relación a la falta de conocimiento anticipado que alegan respecto del convenio de liquidación de la sociedad conyugal celebrado entre sus padres, que involucra al inmueble en cuestión.

Como bien reseña el a-quo, Horacio Víctor Rimoldi y María Esther Rodríguez, casados en primeras nupcias el 18 de abril de 1951, se divorciaron el 30 de julio de 1979 con los alcances del art. 67 bis de la ley 2393 y los efectos del art. 1306 del Cod Civil en cuanto a la disolución de la sociedad conyugal, convertido en divorcio vincular el 15 de abril de 1997 (v. fs. 201/ 202 expte. 46.919/ 2010).

Con fecha 4 de mayo de 1979, iniciada ya la demanda de divorcio de común acuerdo -26 de abril de 1979- y antes del dictado de la sentencia, celebraron convenio de liquidación de la sociedad conyugal, siendo certificadas las firmas por escribano (fs. 182/ 185 expte. citado). Ciertamente el instrumento no fue presentado para su homologación judicial y, por tanto, no resultó inscripto en los registros pertinentes.

Del contenido de dicho convenio surge la adjudicación a cada uno de los cónyuges de distintos bienes inmuebles, muebles, acciones y dinero en efectivo que enumeran; figurando a favor de Horacio Víctor Rimoldi el inmueble de Alte. Daniel de Solier 1152.Asimismo, la obligación de suscribir los distintos poderes especiales para la libre disposición de los bienes; manifestando que la sociedad conyugal que se liquida por medio del convenio lo es en forma definitiva, irrevocable y sin posterior modificación ni rectificación alguna, renunciando expresamente a toda reclamación ulterior por cualquier concepto y razón. El poder referido fue otorgado por la Sra. Rodríguez a Horacio V. Rimoldi por escritura de fecha 24 de mayo de 1979 (fs. 91/ 96 expte 3296/ 06).

El magistrado de grado, al tratar el planteo de extemporaneidad de la agregación al expediente del convenio liquidatario de referencia, el cual rechaza (conf. fs. 213/ 214 expte. 46.919/ 10), consideró que la ignorancia sostenida por las hermanas Rimoldi en relación a la existencia del mentado acuerdo no era tal, resultando llamativa la contradicción en que incurren al reconocer que la demandada alegó por primera vez la existencia de dicho convenio de liquidación en el expediente sucesorio (N° 87839/ 05). Resolución que quedó firme al declarase desierto el recurso de apelación interpuesto por las actoras a fs. 218 (conf. fs. 238 pto I).

A más de ello, comparto las argumentaciones vertidas por el primer juzgador en lo que atañe al reclamo de las coactoras en el expediente por nulidad de escritura respecto del inmueble de la calle Almte. Daniel de Solier 1152/ 1154 (N° 3296/ 2006) promovido tras la muerte de su padre.

Dichas actuaciones fueron iniciadas por Viviana Mónica y Lucila Débora Rimoldi, herederas de Horario V. Rimoldi, a fin de reputar ilícitamente simulada la compraventa celebrada entre su padre y María Teresa Bruzzisi, cónyuge supérstite -concubina en aquel momento-, con quien contrajera nupcias el 16 de julio de 1997, con relación al inmueble de la calle Solier 1152, el cual le vendiera en su totalidad el mes anterior a celebrar el matrimonio -6 de junio de 1997-. En las mismas se admitió la demanda y se declaró la nulidad de dicha compraventa por simulación (v. fs. 768/ 779 y fs.829/ 832). Al expedirse en dichos obrados, este Tribunal sostuvo que el litigio versó sobre el fingimiento de la venta de la totalidad del inmueble, debiendo decretarse la nulidad de la operación en forma integral.

La simulación de la compraventa -decretada por el a quo, sobre la que no existió reproche alguno por parte de la accionada-, dio lugar además al reclamo de indemnización por los daños y perjuicios padecidos. El sentenciante negó la existencia del daño moral de las accionantes, fundándose en que no fue debidamente acreditado y que la pérdida de la casa por parte de las hijas no fue originada por el Sr. Rimoldi, sino que quien las “despojó” de la misma fue su madre al aceptar, en la división de bienes que puso fin a la sociedad conyugal en el juicio de divorcio con su padre, que el inmueble de la calle Solier quedara en el patrimonio de este último.

Esta Sala con voto del Dr. Oscar J. Ameal no compartió el criterio del colega de la instancia previa que aísla a la demandada de las consecuencias que la maniobra perpetrada con el Sr. Rimoldi provocó en los sentimientos de las actoras; entendiendo que ésta tuvo activa y plena participación en la maniobra urdida. Incluso siendo partícipe secundaria, ya que sin su colaboración el acto simulado no se habría consumado, por lo que se la condenó a afrontar las consecuencias de tal proceder, indemnizando el daño moral provocado en $ 15.000 para cada una de las reclamantes, más intereses.

Ciertamente las allí accionantes promovieron la demanda, aún en vida de su madre (8 de febrero de 2006 -v. fs. 66 vta. Expte -), quien falleciera el 3 de diciembre de 2008 (v. fs. 144/ 145 expte 46.919/ 2010) y concluyeron que “.es evidente en este caso que la razón para simular el traspaso del inmueble a la Sra. Bruzzisi ha sido beneficiarla a fin de consolidar en ella la totalidad del dominio del inmueble que habitaban.” (conf. fs. 63 3er.párrafo). Entiendo así que tenían evidente conocimiento de la adjudicación del 100 % del inmueble ganancial a su padre en virtud del convenio de liquidación de la sociedad conyugal, puesto que de lo contrario debieron también haber demandado a su madre como titular del 50 % indiviso del bien trasmitido y, en cambio, habiendo fallecido su padre, solo lo hicieron contra la viuda y aparente compradora.

En este sentido, su posición de insistir en el desconocimiento previo del convenio de división de bienes, resulta contradictoria e incompatible con sus propios actos anteriores relevantes jurídicamente.

Como es sabido la regla enunciada Nemo contra factum propium venire potest, venire contra factum propium no valet, es una de las expresiones de los principios generales del derecho; de allí que para precisar su sentido la doctrina se ha detenido en el principio general de la buena fe. Así, se la ha caracterizado como una derivación necesaria e inmediata del principio de la buena fe que obliga al proceder leal (Diez Picazo, Luis, “La doctrina de los propios actos” cap. III y IV).

Aquello que se considera inadmisible es que un sujeto quiera esgrimir una pretensión jurídica contradictoria con una conducta anterior, en tanto ésta había suscitado confianza en otro sujeto, que ahora aparece afectado por el ejercicio de la nueva pretensión, al ver defraudada la fe puesta en el comportamiento primitivo. Es la fides depositada en el comportamiento del otro, que se supone leal y coherente, la que se ve lesionada, justamente, por deslealtad e incoherencia (Bianchi, Enrique Tomás e Iribarne, Héctor, El principio general de la buena fe y la doctrina “Venire contra factum propium no valet”, ED 106-857).

En este aspecto, la jurisprudencia ha señalado que “nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, y toda pretensión formulada dentro de una situación litigiosa, por una persona que anteriormente ha realizado una conducta incompatible con esta pretensión debe ser desestimada (conf. CNCiv. Sala F, junio 22- 1983, LL 1983-D-146; CNCiv. Sala E, junio 6-1980, LL 1983-D-523; CNCiv.Sala A, marzo 8-1983, LL 1983-C-440; CNCiv. Sala D, nov. 19-1982, JA 1984-I-478; CNCiv. Sala C, oct.5-2004, Lexis 1/70015317-2; CNCiv. Sala E, junio 14-2006, Lexis 1/70037779-3; CNCiv. Sala F, oct.19-2005, Lexis 1/1009592; CNCiv. Sala M, julio 6- 2005, Lexis 1/70023403-2, a manera de ejemplo).

En otro orden de ideas, decretada la nulidad e ineficacia del negocio jurídico reputado falso se ordenó inscribir en el Registro de la Propiedad Inmueble. Según las hermanas Rimoldi, por efecto de dicha sentencia, al retrotraerse la situación jurídica del inmueble a su estado anterior, la mitad indivisa del bien volvió el patrimonio de su progenitora -de la cual son las únicas herederas- y la otra mitad forma parte del acervo hereditario de su padre, del que en virtud de ello resultan condóminas conjuntamente con la Sra. Bruzzisi, a quien por efecto del testamento convalidado judicialmente (expte N° 15.740/2006) le corresponde un 20 % del inmueble sobre la porción de Horacio Rimoldi y el resto en tres partes iguales.

Ahora bien, como anticipáramos, la homologación judicial del convenio liquidatorio no es requisito de validez entre los cónyuges sino, como la jurisprudencia ha sostenido, requisito de publicidad necesaria para que las adjudicaciones sean oponibles a terceros. Esto siempre que no se trate de bienes registrables, en cuyo caso serán oponibles desde su inscripción en los registros respectivos.

Así, la inscripción en el Registro de la Propiedad tiene carácter declarativo y se exige solamente a los efectos de oponer el derecho a terceros, es decir, sirve para declarar un derecho real, es un mero medio de publicidad. Lo convenido entre los cónyuges sólo será oponible a terceros desde la oportunidad de la inscripción del acuerdo particionario, ya que conforme surge del principio establecido en el art. 2505 del Cód.Civil la publicidad registral es requisito indispensable para el perfeccionamiento de la transmisión de dominio.

Los acuerdos de división del acervo ganancial producen efectos que tienen entre los esposos fuerza de ley, corolario lógico de la autonomía que se les reconoce para normar sus intereses con motivo de la disolución de la sociedad conyugal desde su celebración (art. 1197, Cód. Civ.), extendiéndose sus efectos activa y pasivamente a sus herederos o sucesores universales (art. 1195, Cód. Civ.).

En este sentido, ha de exigirse el recaudo de buena fe para el tercero que intenta prevalerse de la inscripción registral. No puede soslayarse que dicha honorabilidad constituye un presupuesto indispensable para obtener la protección legal y que es un requisito subyacente y deber inherente a las relaciones jurídicas, que exige para su configuración la convicción de estar obrando con arreglo a derecho.

Pues, los antecedentes agregados a la causa demuestran que las hermanas Rimoldi, herederas forzosas de los ex-cónyuges Rimoldi- Rodríguez se encontraban anoticiadas de la realidad extraregistral, por lo que radicando la funcionalidad de la inscripción en la publicidad, el derecho real preexiste al registro; motivo que no les permite, a mi entender, prevalerse de la ausencia de inscripción.

No constituye tampoco un dato menor el hecho que la Sra. María Esther Rodríguez no hubiese en vida, en momento alguno, atacado la validez del acuerdo, ni revocado el poder otorgado a su ex cónyuge, ni demandado la nulidad de la compraventa simulada de la vivienda de la calle Alte. Daniel de Solier; lo que lleva a demostrar que dicho inmueble -pese a su situación registral- ingresó por el convenio particionario en el patrimonio de Horacio V.Rimoldi como exclusivo propietario.

Ello así, el inmueble en cuestión no se encuentra entonces bajo una situación real de condominio entre Viviana Mónica Rimoldi, Lucila Débora Rimoldi y María Teresa Bruzzisi, sino que integra el acervo hereditario de Horacio Víctor Rimoldi y está afectado a la comunidad hereditaria compuesta por las mencionadas.

VII.- En cuanto al pretendido pago de un canon locativo por el uso y goce exclusivo de la casa de la calle Alte. Daniel de Solier 1152/ 1154 que reclaman las hermanas Rimodli a la viuda de su padre, como bien señala el anterior juzgador, tal pretensión se encuentra condicionada a la suerte del pedido que ésta efectuara en el incidente N° 5.009/ 2011, por el que demanda el reconocimiento del derecho real de habitación vitalicio y gratuito sobre dicho inmueble.

Una pacífica corriente doctrinaria y jurisprudencial ha establecido que el derecho de uso y goce de la cosa común pertenece a todos los comuneros por igual (conf. arg. art. 2684 del Código Civil). Esta conclusión resulta aplicable no sólo en materia de condominio sino también tanto en la comunidad hereditaria como en la poscomunitaria.

Basta que el inmueble se use exclusivamente por un partícipe de la indivisión para que los demás puedan exigir compensación por ese uso, con solo exteriorizar su voluntad de no continuar tolerando la ocupación en forma gratuita (arts. 2684 y 2701).

Con referencia a los partícipes de la comunidad hereditaria también con similares fundamentos se ha reconocido ese derecho al heredero no ocupante (conf. Maffía, Jorge O. Tratado de las Sucesiones, T II, p. 57, núm. 511; Zannoni, E. Derecho de las Sucesiones, T I, p. 520, núm. 495; Borda, G. Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, I, p. 396, núm.526; López del Carril, Situación jurídica del coheredero ocupante de un inmueble relicto, La Ley 1975-A-584).

Así, se resolvió que el heredero que usa el inmueble debe compensar con una suma de dinero mensual la privación del uso y goce de la cosa común que sufren los restantes coherederos (conf. C.N.Civ. Sala G, abril 29-12986, E.D. 120-512; C.N.Civ. Sala B, junio 5-1984, Rep. E.D. 19-1284, sum.92; C.N.Civ. Sala D, marzo 26-974, E.D. 54-475; C.N.Civ. Sala C, oct. 22-1936, La Ley 1977-B-23; C.N.Civ. Sala A, ag.31-1978, Rep. E.D. 13-901, sum.41; C.N.Civ. Sala E, abril 16-985; La Ley 1986-B-614 (37214- S).

También se ha decidido que no se respeta el derecho igual de los condóminos si se usa del bien gratuitamente en forma que los excluye de esa misma prerrogativa.

No puede por ello, ceder a terceros el uso o goce sin compensación para los otros condóminos (C.N.Civ. Sala D, ag.22-974, E.D. 60-367). En el mismo sentido se reconoció indemnización a uno de los condóminos por falta de aprovechamiento del inmueble que beneficio a otro (C.N.Civ. Sala A, agosto 9-973, E.D. 52-343) y que la determinación de una suma mensual, a título de compensación a cargo del condómino que utiliza el bien con exclusión de los demás, es perfectamente admisible y el interés de los condóminos actores resulta evidente (C.N.Civ. Sala C, abril 12-973, E.D. 50- 202).

Con relación a los integrantes de indivisión postcomunitaria se ha sostenido en forma análoga que corresponde fijar un canon locativo cuando uno de los partícipes lo usa el bien en forma exclusiva. Así se lo ha fundado en las normas del condominio aplicadas por analogía (Borda, Guillermo, Tratado de derecho de familia, t I, p.436, n° 469-I, séptima edición); otros consideran aplicable el régimen de la indivisión hereditaria y en la jurisprudencia desarrollada al respecto (Fassi, Santiago y Bossert Gustavo, Las masas indivisas en la liquidación postcomunitaria, La ley 1977-B-901 y en Indivisión o liquidación postcomunitaria, en ED t 71-p.583).

En cuanto al derecho real de habitación, se acuerda al cónyuge supérstite atendiendo a indiscutibles motivos asistenciales que superan razones de índole patrimonial, impidiendo que el cónyuge supérstite quede sin vivienda al producirse el fallecimiento de su consorte, en virtud de la concurrencia de otros herederos con quienes compartir el bien y que, en la mayoría de los casos, exigen su venta para percibir su legítima o alícuota, o bien para pagar las costas.

A ello cabe sumar que esta limitación a la plenitud del dominio de los restantes herederos, responde, a su vez, a implicancias de orden afectivo, por lo cual no corresponde hacer una interpretación restrictiva del art. 3573 bis del Código Civil (cfr. en tal sentido CNCiv. Sala I in re: 88345 de fecha 24 de octubre de 1995).

Además, involucra una carga legal impuesta a los herederos en beneficio del cónyuge supérstite, independientemente de la cuota o porción a él asignada en concurrencia con otros herederos (cfr. CNCiv. Sala L en autos:”Genetti, Jorge Cosme c/ Minardi de Genetti, Amalia Concepción P . y otro s/ División de Condominio” del 6/10/94), cuando en la especie se reunan los requisitos que hacen a la viabilidad del instituto en análisis, esto es, el acervo esté integrado por un solo inmueble habitable; destinado a vivienda; habiendo constituido la sede del hogar conyugal del peticionante y el causante.

En cuanto al valor del inmueble, no existiendo en la práctica tope de valuación para poderlos afectar a bien de familia, el juez debe tener presente, a sus efectos, el fin tuitivo de la ley.

Lo cierto es que en el caso las recurrentes no han desvirtuado adecuadamente las indiscutibles razones asistenciales en que el derecho real de habitación se basa. Tampoco, que dicho beneficio legal le corresponde a la cónyuge supérstite.

No se encuentra controvertido en la litis que el inmueble de que se tata constituye la única vivienda integrante del acervo hereditario de la sucesión del Sr. Horacio V. Rimoldi -fallecido el 12 de octubre de 2005-, ni que la misma fuera la sede del hogar conyugal del matrimonio compuesto por éste y María Teresa Bruzzisi desde que la relación de convivencia se iniciara (1981).

Por otro lado, cabe valorar la intención del causante de proteger a su cónyuge y preservar su calidad de vida al testar la mejora con la porción disponible por ley (expte. N° 15.740/ 2006).

En cuanto a los planteos de las quejosas relacionados a las maniobras fraudulentas de Bruzzisi en la simulación de compra de la propiedad en cuestión y que dicho comportamiento no puede recompensarse, cabe señalar que ello fue oportunamente resuelto en el proceso pertinente, en el que fueron debidamente indemnizadas.Tampoco los argumentos que apuntan a la donación por parte de Bruzzisi de un inmueble propio en la calle Julián Álvarez a su hijo, amerita un análisis en esta instancia a los fines de que se trata.

No puedo dejar de soslayar que nos hallamos ante una mujer octogenaria que presenta un delicado estado de salud, lo que se desprende de la pericial médica cardiológica producida a fs. 214/ 215 y 250 del expte. N° 5.099/ 2011 y experticia médica gerentológica de fs. 229/ 234 y 254 de los mismos actuados.

A la luz de tales dictámenes ninguna duda cabe a mi criterio que nos encontramos ante una persona vulnerable. La Sra. Bruzzisi padece una cardiopatía crónica severa, compensada con tratamiento médico, marcapasos y válvula mitral mecánica; pudiendo repercutir de manera desfavorable sobre la evolución de su enfermedad el cambió de hábitat, con lo que implica la adaptación a una nueva vivienda y barrio. Destacó el profesional la importancia de los aspectos psicosociales en la prevención primaria y secundaria de las enfermedades cardíacas. Por su lado, el especialista en geriatría concluyó que el cambio de vivienda significaría para la anciana una pérdida más y podría generar un desequilibrio que inestabilizaría su precario estado de salud biopsicosocial.

Entiendo que el beneficio del art. 3573 bis del Código de Vélez, no es simplemente de carácter alimentario, sino que también tiene implicancias humanitarias y de carácter afectivo, cada vez más importantes a medida que avanza la edad del beneficiario .

En el caso, no considero, en modo alguno, prudente desarraigar al cónyuge supérstite del lugar donde ha desenvuelto su vida y sus afectos.No obsta a ello el hecho de que el inmueble tenga un valor económico tal que permitiera a la viuda, tras su partición, adquirir otra vivienda; ni la circunstancia de que la misma perciba jubilación y pensión.

Actualmente, este derecho real a favor del cónyuge sobreviviente sigue siendo vitalicio y gratuito, pero ahora se tiene de pleno derecho y ya no se exige como condición que se trate de un único inmueble, ni se prevé un determinado valor, ni se pierde por la celebración de nuevas nupcias. El nuevo ordenamiento sustantivo mantuvo el instituto, pero con relevantes modificaciones.

El art. 2383 del Código Civil y Comercial de la Nación prevé que “el cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante”.

Como se advierte, la norma ya no exige que se trate de un unitario inmueble en el acervo hereditario, ni que deba mediar petición por parte del cónyuge supérstite -quien gozará de aquél de pleno derecho-, ni que el bien tenga un valor determinado; eliminándose asimismo la pérdida del derecho para el caso de contraerse nuevas nupcias.

Por las consideraciones expuestas, encontrándose debidamente fundado el pronunciamiento en crisis y no apareciendo suficientemente atendibles las razones que invocan las recurrentes a efectos de enervarlo, los agravios expresados no han de tener a mi criterio favorable acogida, por lo que propongo al Acuerdo la confirmatoria del reconocimiento del derecho real de habitación vitalicio y gratuito de la cónyuge supérstite y del consiguiente rechazo de la fijación de valor locativo a favor de las hermanas Rimoldi.

VIII.- El juez de grado condenó solidariamente a Viviana M. y Lucila D. Rimoldi y a sus letrados patrocinantes, Dres.Ernesto Mociulsky y Rodrigo Exequiel Martínez, a pagarle a María Teresa Bruzzisi una multa de $ 20.000, en la firme convicción de que obraron con temeridad y malicia.

Como es sabido el art. 45 del Código Procesal sanciona la inconducta procesal genérica y tiene la finalidad de instituir con relación a las partes y a sus representantes o asistentes el deber de actuar en el proceso con lealtad y buena fe, firme orientación de la legislación procesal moderna (Carnelutti, Instituciones del proceso civil, t I, p. 357 y 364; Couture, El deber de las partes de decir la verdad en estudios de derecho procesal civil, t III, p. 235; Morello, La litis temeraria y la conducta maliciosa en el nuevo Código Procesal civil y comercial de la Nación, JA 1967-VI-901; Palacio, Derecho Procesal Civil, T III, p. 46).

Esta conducta contraria a los deberes de lealtad, probidad y buena fe, debe ser analizada por el juez quien procurará reprimir a quien formula defensas o aseveraciones con cabal conocimiento de su sinrazón o abuso deliberado de los procedimientos implementados por la ley para garantizar los principios de bilateralidad y defensa en juicio (Kielmanovich, Jorge, Código Procesal., TI, p. 81; ídem. CNCiv, Sala G, 02.07.2010, LL 70065314).

Por otro lado, se ha señalado que los preceptos que sancionan la inconducta están destinados exclusivamente a los casos de gravedad. No basta la sola circunstancia de que una pretensión no sea acogida, de que una defensa sea desestimada, de que una petición cualquiera sea resuelta en forma desfavorable, para que automáticamente se impongan sanciones (Colombo, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,. T I, p. 287 y ss.).

En este aspecto, compartiendo el criterio de que la sanción por temeridad y malicia ha de aplicarse con suma cautela (conf. CNCiv. Sala D, 18.08.1983, LL 70026593) y que, ante una duda razonable ha de estarse por la no aplicación de la misma (Fassi, Código Procesal., T I, ps.323 y ss.), entiendo que en caso de autos no corresponde acoger el pedido de la Sra. Bruzzisi, pues no advierto una clara conducta temeraria y maliciosa de la contraparte y sus letrados.

Así, contrariamente a lo decidido por el primer juzgador, no se configura -a mi criterio- el extremo requerido por el art. 45 del Código Procesal, pues no basta con el rechazo de las pretensiones y defensas esgrimidas en ambos actuados, si no se advierte fehacientemente un obrar grave que deba ser sancionado (conf. CNCiv. Sala H, 09.09.1987, LL. 60004400).

En consecuencia, propongo al Acuerdo hacer lugar al planteo de las recurrentes y modificar el decisorio de grado, desestimando la multa propiciada.

IX.- Costas.

En cuanto a la imposición de costas a las vencidas en ambas acciones, de acuerdo al art. 68 del Código Procesal, las mismas se cargan conforme el principio objetivo de la derrota.

Las costas no revisten el carácter de pena, sino de indemnización debida a quien injustamente se vio obligado a efectuar erogaciones judiciales, con prescindencia de la buena fe, pues en la teoría objetiva de la derrota el aspecto subjetivo es irrelevante (CNCiv. Sala A, mayo 13-1996, Lexis 1/43675). La sola creencia subjetiva del litigante acerca de la razón probable para litigar no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas, puesto que es indudable que todo aquel que somete una cuestión a los tribunales es porque cree tener la razón de su parte, circunstancia ésta que no basta para tal eximición (CNCiv. Sala G, feb. 28-1991, Lexis 2/7939).

Asimismo, la eximición que autoriza el art. 68 procede en general cuando media razón fundada para litigar, expresión que contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado en el litigio. Como se advierte no se trata de la mera conciencia subjetiva sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo de las costas (CNCIv.Sala E, octubre 17-1986, JA 1987-IV-164).

Cabe concluir que el apartamiento del principio objetivo de la derrota es de carácter restrictivo y sólo debe acordarse cuando medien razones fundadas (CS 1999-03-16, CS Fallos 322:464 ED 184-209; CNCom. Sala A, nov. 29-1999, LL 2000- A-623).

No cabe duda que, habiéndose hecho lugar a la demanda respecto de las actuaciones N° 5.009/ 2011, rechazándose la promovida en el expte. N° 46.919/ 2010, las costas deben ser impuestas a las vencidas, pues no se advierte circunstancia alguna que permita apartarse del principio objetivo de la derrota.

Por todo ello, propicio al Acuerdo: 1) Modificar la sentencia apelada en el sentido de desestimar la multa por temeridad y malicia impuesta a Viviana M. y Lucila D. Rimoldi y a sus letrados patrocinantes, Dres. Ernesto Mociulsky y Rodrigo Ezequiel Martínez; 2) Confirmarla en todo lo demás que decide, manda y fuera motivo de agravio y, 3) Imponer las costas de Alzada a las recurrentes sustancialmente vencidas (art 68 CPCCN).

El Dr. Ameal y la Dra. Verón por las consideraciones y razones aducidas por el Dr. Álvarez, votan en igual sentido a la cuestión propuesta.- ///nos Aires, de octubre de 2018.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Modificar la sentencia apelada en el sentido de desestimar la multa por temeridad y malicia impuesta a Viviana M. y Lucila D. Rimoldi y a sus letrados patrocinantes, Dres. Ernesto Mociulsky y Rodrigo Ezequiel Martínez; 2) Confirmarla en todo lo demás que decide, manda y fuera motivo de agravio y, 3) Imponer las costas de Alzada a las recurrentes sustancialmente vencidas (art 68 CPCCN).

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 1, 3, 16, 20, 21,24, 26, 29 a) b) y c) y ccds. de la ley 27.423 y acordada 27/18 y decreto 2536/15, en el expediente N°46.919/10 se incrementan los honorarios de la Dra. Diana Irene Saragusti en 19,33 U.M.A.(equivalente a $.-); los de los Dres. Ernesto Mociulsky y Rodrigo Ezequiel Martínez en conjunto en 14,07 U.M.A. (equivalente a $24.130,05.-); los del Arq. José Eduardo Acerbo en 2,9 U.M.A. (equivalente a $.) y se confirman los restantes honorarios recurridos.

Atento lo normado en los arts. 1, 16 y 30 de la ley 27.423 y acordada 27/18; se fijan los honorarios de la Dra. Diana Irene Saragusti en 5,79 U.M.A. (equivalente a $.-); y los de los Dres. Ernesto Mociulsky y Rodrigo Ezequiel Martínez en conjunto en 4,22 U.M.A. (equivalente a $.-).

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 1, 3, 16 y ccds. de la ley 27.423 y acordada 27/18, en el expte N° 5.009/11 se confirman los honorarios recurridos.

Atento lo normado en los arts. 1, 16 y 30 de la ley 27.423 y acordada 27/18; se fijan los honorarios de la Dra. Diana Irene Saragusti en 3,49 U.M.A. (equivalente a $.-) y los de los Dres. Ernesto Mociulsky y Rodrigo Ezequiel Martínez en conjunto en 2,79 U.M.A. (equivalente a $.-).

Se deja constancia que la Dra. Beatriz A. Verón considera que -conforme lo entiende como vocal de la Sala J de este Tribunal (vocalía n°28)- se aplica a la regulación de honorarios la legislación vigente al momento de la realización de las tareas llevadas a cabo por los profesionales intervinientes.

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Regístrese, notifíquese por secretaría y cumplido ello, devuélvase a la instancia de grado.

OSVALDO ONOFRE ALVAREZ

OSCAR J. AMEAL

BEATRIZ ALICIA VERON

JULIO A. M. RAMOS VARDE

(SECRETARIO)