La prueba en el proceso penal Santafesino. Prueba de parte vs. Comunidad probatoria. Tendencias actuales

Autor: Lamas González, Verónica S.- Moreno, Maximiliano

Fecha: 3-dic-2018

Cita: MJ-DOC-13781-AR | MJD13781

Sumario:

I. Introducción. II. Comunidad probatoria. III. Prueba de parte. IV. Conclusión: posible vulneración del derecho de defensa en juicio y libertad probatoria.

Doctrina:

Por Verónica S. Lamas González (*) y Maximiliano Moreno (**)

I. INTRODUCCIÓN

Nuestro objetivo es analizar someramente los aspectos referidos a la prueba pero en el contexto del nuevo proceso penal de corte adversarial.

El año 2018 trajo aparejado un cambio de postura jurídica con consecuencias eminentemente prácticas en los tribunales provinciales de la ciudad de Rosario. La mayoría del pool de Jueces de Primera Instancia han variado su criterio en torno a la posibilidad de adherir a la prueba que previamente fuera ofrecida por la contraparte.

Desde ya adelantamos que el cambio de postura radica en que se abandona el sistema de comunidad probatoria para dar paso al de prueba de parte.

Como decíamos, ello suscita consecuencias prácticas dentro de la etapa de debate, en el sentido que cuando la parte que hubiese oportunamente ofrecido el testigo y/o cualquier otra prueba -previo al juicio- desiste del mismo, le imposibilita a la contraria producirla, entendiendo que la prueba es de parte.

Lo que venía sucediendo – con el sistema de comunidad probatoria- era que ante el desistimiento de la parte que hubiese ofrecido, se corría traslado a la contraria para que determine si interesa la producción de dicha prueba o no. Siempre entendiendo que la prueba es del proceso y que una vez admitida -en audiencia preliminar- ingresaba al proceso y podía ser producida por ambas partes.

Hoy ante el cambio de postura jurídica, en los últimos debates orales sucedidos, tal cuestión no se admite.

La prueba, o cuestión probatoria como señala Vazquez Rossi, es el conocimiento que se hace presente en el proceso y se refiere a la veracidad de las afirmaciones sobre los hechos objeto de la relación procesal, y se vincula con los diversos sistemas procesales y con las ideas de verdad, conocimiento y plausibilidad socialmente imperantes, siendo el destinatario de tales componentes el juzgador, que a la luz de las constancias decidirá por la certeza de las respectivas posiciones (Vazquez Rossi, Jorge E. «Derecho Procesal Penal, t.II, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004, p.280).

El pilar donde se apoya el sistema probatorio es el de libertad probatoria donde la regla es que todo se puede probar y por cualquier medio, salvo prohibiciones o limitaciones de índole Constitucional.

El objetivo de máxima es que se arbitre un amplio margen de actuación de los sujetos procesales, guardando la formalidad y solemnidad exigido por el ordenamiento legal. A saber el artículo 299 del Código Procesal Penal de Santa Fe (ley 12734 modificada por ley 13746 ) reza: «Ofrecimiento de prueba. Indicación del Tribunal. Las partes deberán ofrecer la prueba para el juicio oral tres (3) días antes de la fecha de la audiencia preliminar. A tal efecto, presentarán la lista de testigos, peritos e intérpretes que pretendan sean convocados al debate, con indicación del nombre, profesión y domicilio. Acompañarán igualmente, los documentos de que piensan servirse o indicarán dónde se encuentran. Los medios de pruebas serán ofrecidos con mención de los hechos o circunstancias que se pretenden probar, o de lo contrario no serán admitidos.»

Conservando la autoridad judicial – la facultad de intervenir- preservando siempre su imparcialidad, resolviendo ante las peticiones de las partes, y fundamentando verbalmente la decisión adoptada, el juez de la instrucción penal preparatoria en audiencia preliminar, determinará si la prueba ofrecida por cada parte, es admisible o no, o porque debe aceptarse o rechazarse el pedido de cada una de ellas.

Habiendo realizado una breve introducción, nos abocamos de lleno a la cuestión principal, respondiendo al interrogante: ¿en el sistema adversarial reina la comunidad probatoria o por el contrario la prueba es de la parte que la ofrece?.

II.COMUNIDAD PROBATORIA

El principio de comunidad probatoria, íntimamente ligado con el principio de adquisición procesal, se fundamenta en que el juez debe apoderarse de las pruebas para fundamentar adecuadamente su decisión.

En este sentido, esas pruebas cazadas por el juez, que fueran ofrecidas por las partes, deben visualizarse en su conjunto dado que brindaría mayores garantías a lo que ellas quisieron probar.

Son las pruebas, las que tienen un rol central, las encargadas de crear certeza, indistintamente de la parte que la ofreció pues las probanzas no tienen como fin beneficiar a ellas, sino que el benefactor directo es el proceso en sí mismo. Luego de producidas en un debate oral y público, darán lugar a un pronunciamiento por el órgano jurisdiccional.

En la audiencia preliminar, las partes deben presentar conforme el art. 299 del Código Procesal Penal Santafesino las pruebas que ellas consideran beneficiosas a su derecho -como ya lo anticipamos- las que luego deberán de producirse en el debate oral.

Bien se sabe que un acto realizado por cualquiera de las partes puede ser utilizado por la contraparte en determinados supuestos y puntualmente por la defensa, dado que al no dirigir la investigación, no cuenta con muchos elementos probatorios o bien, se le dificulta en comparación con la Fiscalía. En esos casos, el abogado defensor puede observar las pruebas aportadas por los titulares de la acción penal y así poder elaborar una teoría del caso pasiva, sirviéndole de respaldo para sus pretensiones probatorias.

Como es de corriente, existe una diferencia entre la actitud de la Fiscalía y de la Defensa.Mientras que la parte acusadora ha de procurar las pruebas de cargo para obtener el convencimiento del juzgador sobre la vinculación del acusado con el hecho imputado, la defensa tiene la opción de proponer pruebas de descargo o no, pudiendo adoptar una postura de simple negativa.

Debe asimismo reconocerse a cada una de las partes el derecho de utilizar las pruebas propuestas por la contraria que fuesen admitidas, y de esa manera se evitan maniobras fraudulentas de renuncia o de último momento.

El esclarecimiento de la verdad en el sistema penal adversarial da cuenta que los elementos de prueba son del proceso, sin atender a que sujeto procesal, sea fiscalía o defensa, los propuso y/o ofreció. Ello busca el equilibrio o igualdad que debe existir en todo litigio, donde las partes deben tener las mismas posibilidades de ataque y defensa, más aún, tratándose de pruebas incorporadas al mismo. Por tal motivo, entendemos que la parte que ofrece pruebas, una vez declarada su admisibilidad y pertinencia, carece de la facultad para evitar -utilizando el procedimiento del desistimiento- que la contraria la produzca y posteriormente sea valorada por el magistrado de juicio.

Rige en la materia el principio de unidad de prueba, constituyendo la actividad probatoria un todo dentro del litigio, dando paso a lo que finalmente será la resolución judicial.

Asimismo, coexiste dicho postulado con el principio «favor probationes» que implica que ante la duda se debe estar siempre a favor de las pruebas, aún cuando sean elementos que a simple vista no gozan de mucha solvencia pero que producidos podrían ser potables para la decisión que se vaya a adoptar.

Así, el magistrado debe permitir lo aportado por las partes, dentro de los límites legales, para poder reconstruir como realmente fueron los hechos.

En definitiva, una prueba que es ofrecida y admitida para probar determinada situación deja de ser de la parte y pasa a ser del proceso.

Por todo lo expuesto, la comunidad probatoria se muestra con un espíritu benefactor para obtener un resultado justo.

III.PRUEBA DE PARTE

Hoy ante un sistema de corte acusatorio, hay quienes parten de la postura de que no existe la comunidad probatoria, sino todo lo contrario que la prueba es de parte.

En los últimos debates de los tribunales provinciales, hemos tenido la oportunidad fáctica de llegar a dicha conclusión y un ejemplo de ello es el precedente G. J.S. CUIJ 21-060937171-3 y 21-06108479-4 s/ homicidio agravado, lesiones leves, robo calificado y portación en concurso real, entre otros.

Como fundamento de dicho postulado, sostienen que la prueba es de parte, entendiendo que el núcleo central de la etapa intermedia -audiencia preliminar- y puntualmente en el ofrecimiento de la prueba, debe tenerse muy presente la teoría del caso. Esta última, debe coincidir con la prueba que se pretende llevar al debate, y en caso de necesitar alguna que haya vertido la contraria, debe ser ofrecida expresamente dando cuenta de su pertinencia, todo ello conforme su hipótesis para probar lo que ocurrió.

Consideran que el no «ofrecerlo» se trata de una especie de «estrategia procesal» para poder efectuar oportunamente en el debate oral y público un contrainterrogatorio, pero por otro deja a la parte que no la ofreció ante la incertidumbre del desistimiento de la prueba por su oferente dado que no podría utilizar la misma.

El momento para ofrecer la prueba de cada parte es la audiencia preliminar. En ese estadío, el juez le pregunta primero a la fiscalía, luego a la querella si la hubiere y en tercer lugar a la defensa cuál es el motivo por el cual considera citar a ese testigo y es a partir de ese momento, donde la otra parte puede «ofrecer» eventualmente, siempre y cuando sea pertinente para la teoría del caso expuesta.

IV. CONCLUSIÓN:POSIBLE VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA EN JUICIO Y LIBERTAD PROBATORIA

Como ya adelantamos, siendo partidarios del sistema de comunidad probatoria, entendemos que al momento de resolver, el tribunal debe tener en cuenta:

Por un lado, el artículo 11 de la ley de 12734 que dispone: «Interpretación restrictiva.- Será interpretada restrictivamente toda disposición legal que coarte la libertad personal, limite el ejercicio de un poder conferido a los sujetos del proceso o establezca invalidaciones procesales o exclusiones probatorias.»

En este sentido, adoptar un criterio restrictivo en cuanto a la prueba sería producir un cercenamiento de derechos y podría generar peligro al derecho de defensa en juicio.

Como sabemos el juicio tiene un mecanismo basado en una teoría del caso, hay una estrategia de la parte, quien ofrece la prueba la produce, a saber a un testigo lo interroga, y la otra parte lo contrainterroga, y si la parte que la ofreció la desiste, queda a favor de la otra la posibilidad de producirla y que se cambien los roles, pasar a interrogar, y es ahí donde el cambio de postura cercena el derecho.

Por otro lado, el artículo 159 del mismo digesto, reconoce en forma clara y precisa el principio de libertad probatoria, y reza: «Libertad probatoria. Todos los hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso podrán ser acreditados por cualquier medio de prueba, salvo las excepciones previstas por las leyes. Todo medio de prueba, para ser admitido, deberá referir directa o indirectamente al objeto de la averiguación. Los Tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia cuando ellos resulten manifiestamente superabundantes o impertinentes. Cuando se postule un hecho como notorio, el Tribunal, con el acuerdo de partes, podrá prescindir de la prueba ofrecida para demostrarlo, declarándolo comprobado. El acuerdo podrá ser provocado de oficio por el Tribunal.»

Si la prueba que ofrece la fiscalía, es producto de la investigación por ella llevada a cabo durante todo el proceso, donde reina el principio de objetivad ¿porque la desistiría?Supongamos que es una cuestión estratégica previa al juicio, ¿porque no podría la defensa utilizarla? Si esa evidencia se usó durante todo el proceso para la imputación, para dar sustento a la acusación, que luego habilitó la apertura al debate, nos preguntamos, porque no se admite hoy la adhesión de la prueba de la contraparte, y que pase a formar parte del proceso.

Hay que tener en cuenta que durante la Investigación Penal Preparatoria, el Ministerio Público dirige la investigación. Es más, conforme el art. 286 de nuestro Código de forma, la defensa puede solicitar la producción de evidencias al fiscal y ante su negativa, podrá recurrir ante el fiscal general. Si el mismo apoya a su inferior, la defensa no tiene ningún recurso válido para solicitar la producción de esa evidencia.

Otro a punto a tener en cuenta, es si el Ministerio Publico explico la pertinencia de cada ofrecimiento y la defensa adhirió conforme los mismos fundamentos. Nos volvemos a interrogar ¿Porque no se admitiría? Como dijimos, la teoría del caso de la defensa puede tratarse de una defensa pasiva, donde el rol que se cumpliría en el debate es contrarrestar los embates del poder punitivo. A quien le incumbe probar y así destruir el estado de inocencia imperante en cabeza del imputado/acusado es al órgano acusador.

Entendemos y afirmamos que nuestro Código Procesal Penal es partidario del sistema de comunidad probatoria.

Alcanza con la lectura detenida y correlacionada de tres artículos del Código Procesal Penal Santafesino, son los artículos 11 , 15 y 299 .

Así el artículo 11, que damos por reproducido «Interpretación restrictiva».

Por su parte el 15 de la ley 12734:«Arbitración de trámite.- En caso de silencio u obscuridad de este Código o de su reglamentación, se arbitrará la tramitación que deba observarse respetando las normas fundamentales o aplicando supletoriamente el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe en cuanto fuera pertinente»

En este sentido, el art. 223 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe dispone: «La parte que ha presentado testigos puede renunciar al examen de ellos, pero la contraria tendrá derecho de exigir que el examen se verifique».

Esto es una vez aportadas las pruebas por las partes, éstas no son de quien las promovió, sino que serán del proceso, en otras palabras, puede decirse que al momento de que las partes introduzcan de manera legal, por el procedimiento que establece nuestro código procesal, y en la oportunidad indicada, las pruebas en el proceso, su función será la de probar la existencia o inexistencia de los hechos del mismo con independencia, de que lleguen a beneficiar o perjudicar a quien las promueva, o a su contradictor, quién de igual forma puede llegar a invocarla.

Es por todo lo expuesto y por los principios fundamentales de la prueba que hacen de ella un pilar fundamental en el litigio dado que brinda al juzgador la posibilidad de llegar a la verdad, de conformidad con las reglas de la sana critica, creemos y afirmamos que no sería posible una administración de justicia sin la prueba y su valoración, a través de ella se puede confirmar el estado de inocencia del acusado o la responsabilidad del mismo.

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(*) Abogada (UNL). Notaria (UNL). Mediadora (Centro de Capacitación Judicial). Especialista en Magistratura Judicial (Centro de Capacitación Judicial). Especialista en Derecho Procesal Penal (UNL). Especialista en Derecho Penal (UNR). Defensora SPPDP.

(**) Abogado (UCA). Empleado judicial desde el año 2014. Actualmente se desempeña como asistente de unidad N° 9 del Servicio Público de la Defensa Penal de la ciudad de Rosario.

N. de la R.: Artículo publicado en Juris, Jurisprudencia Rosarina Online