Indemnización por mala praxis médica pues los escasos datos de la historia clínica llevaron a practicar una histerectomía

Partes: R. C. M. c/ S. D. R. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: D

Fecha: 26-oct-2018

Cita: MJ-JU-M-115587-AR | MJJ115587 | MJJ115587

Procedencia de la acción por mala praxis médica ante las omisiones que presenta la historia clínica, las cuales provocan una presunción en contra de los profesionales. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Es procedente admitir la demanda indemnizatoria por mala praxis médica pues en la especie los escasos datos de la historia clínica no permiten determinar si la histerectomía a la que fue sometida la paciente se encontraba avalada por haberse agotado todas las instancias y procedimientos médicos que describió el perito, lo cual impide analizar si la conducta del galeno fue adecuada de acuerdo al tiempo y lugar conforme las omisiones de la historia clínica, cuyas falencias provoca una presunción en contra de los galenos demandados.

2.-Las constancias de la historia clínica son un elemento valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, y sus imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquellos incumbe.

3.-La obra social que amparaba a la actora es responsable del daño sufrido por ésta a causa de la mala praxis médica de los codemandados, pues su obligación no se limitaba a prestar asistencia médica por profesionales habilitados, sino que esa obligación asistencial llevaba implícita el compromiso tácito de seguridad, en tanto no solo se obligó a prestar asistencia médico-hospitalaria, sino que ella debía ser normalmente eficaz.

4.-Estando demostrada la culpa del profesional, deberá responder por su obligación tácita de seguridad la obra social que contrató los servicios de aquellos, en tanto incumplió en prestar la debida atención a la que se había comprometido (conf. art. 1, inc. b) , Ley 24.240).

5.-En mérito a la facultad que el nuevo CCivCom. otorga a los jueces en su art. 767 , desde el hecho y hasta el efectivo pago deben aplicarse intereses a la tasa activa cartera (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con excepción al rubro tratamiento psicológico disponiendo que se computen a la misma tasa desde la fecha del presente pronunciamiento hasta el efectivo pago por tratarse de gastosa futuros.

6.-Tratándose de una indemnización de daños y perjuicios, procede aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina para todos los rubros desde la fecha del hecho dañoso ocurrido hasta el 01/08/2015 y a partir de allí y hasta el efectivo pago (arts. 768 inc. c) y 770 , CCivCom.), la tasa que surja de aplicar dos veces la tasa activa, pues su resultado refleja el costo del dinero en el mercado para muchos usuarios (voto en disidencia parcial de la Dra. Abreut de Begher).

Fallo:

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de octubre de dos mil dieciocho, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “R. C. M. C/ S. DARIO R. S/ DAñOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Liliana E. Abreut de Begher- Patricia Barbieri- Víctor Fernando Liberman.

A la cuestión propuesta la Dra. Liliana E. Abreut de Begher dijo:

I) Apelación y Agravios:

Contra la sentencia de fs. 544/556, apelan las partes a fs. 557, 561, 562, 563, 564, 565 y 566, con recursos concedidos libremente a fs. 560, 563 y 567 respectivamente, quienes expresan agravios 594/602, 604/610, 611/625, 626, 627/633, 634 y 635.- Corridos los pertinentes traslados, los mismos han sido contestados a fs. 637/649 y 653/660.- Con el consentimiento del llamado de autos a sentencia de fs. 662 las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) La Sentencia.

A fs. 544/556 se dictó sentencia haciéndose lugar a la acción interpuesta por la parte actora, y en consecuencia, se condenó a D. R. S., A. D. R., C. A. C., IARAI S.A y a la Obra Social de Choferes de Camiones, en forma concurrente, a abonar a la accionante la suma de $ 878.000 con más los intereses calculados en considerando J de dicha resolución y las costas del proceso dentro del plazo de 10 días de quedar firme ese pronunciamiento.- Por último, se hizo extensiva la condena a Caminos Protegidos Compañía de Seguros S.A; Seguros Médicos S.A y Noble Compañía de Seguros S.A en los términos y con los alcances del art.118 de la ley 17.418 y se difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para una vez cumplido con lo dispuesto en el artículo 51 del RJN.

III) Agravios:

a) La parte actora vierte sus quejas a fs. 594/602.- Se alza por considerar exiguos los montos “justipreciados” por el anterior magistrado. Sostiene que las sumas reconocidas por el Sr. Juez de grado no guardan relación con el real daño padecido por la Sra. R., por lo que requiere se eleven a sus justos límites los montos indemnizatorios reconocidos para el caso de que se mantengan los rubros tal como los valoró el “iudex” de la anterior instancia.- Luego de ello, se alza por considerar desacertado incorporar en un solo rubro los daños descriptos en el escrito introductorio de estas actuaciones, por lo que en subsidio solicita se indemnicen de manera autónoma.

Se agravia, por otro lado, por disentir con la tasa de interés aplicada a la presente condena y por la limitación de la responsabilidad de las aseguradoras, por lo que requiere se aplique la tasa de interés activa desde la ocurrencia del hecho dañoso y hasta su efectivo pago como asimismo que se haga extensiva la condena en su totalidad a las citadas en garantía.

b) Noble Compañía de Seguros S.A funda sus agravios a fs.604/610.c) Preliminarmente aduce que le causa agravio la aplicación en el “sub-lite” de las cargas probatorias dinámicas.

Recuerda que dicha doctrina no fue mencionada por la parte actora en la demanda sin perjuicio de la cual, el “a-quo” arrogándose funciones jurisdiccionales extraordinarias, procedió a invertir el “onus probandi” y hacer pesar sobre el demandado la prueba de un hecho alegado por la propia accionante.- En ese orden de ideas, afirma que en los juicios de responsabilidad médica será el paciente/actor quien tenga que probar la conducta culposa del profesional médico interviniente, siendo que lo haga a través de una pericia médica , o a través de cualquier otra prueba que convalide el presupuesto de hecho de la norma invocada.- Por otro lado, asevera que no cabe achacar reproche alguno a la ausencia del consentimiento informado destacado por el anterior magistrado dado que con posterioridad a las 21 horas y ante el cuadro de urgencia que padeció la paciente, en miras de salvaguardar la vida de la actora, se procedió a indicar la histerctomía como medida terapéutica correcta.- Luego de ello, recalca que aún en el caso de una historia clínica incompleta o mal confeccionada, ello en modo alguno tiene incidencia para determinar la culpabilidad ni la relación causal entre el daño reclamado y el accionar del galeno.

Para concluir, se alza por encontrarse disconforme con los montos indemnizatorios reconocidos por el anterior magistrado y la tasa de interés aplicada a la presente condena.

c)El Dr. D. R. S. vierte sus quejas a fs.611/625.

Se alza por al considerar que no se encuentra acreditado que existió culpa o negligencia en su obrar en el caso de autos.

Asegura que, como quedó debidamente demostrado en la pericia efectuada por ante la anterior instancia, no existiría ninguna conducta y/u omisión reprochable al galeno en cuestión.- Aduce que la existencia de un miona no implicaba la realización de por sí de una cesárea, que es lo que achaca en definitiva la actora.- Agrega que durante el puerperio inmediato se realizaron las medidas terapéuticas que se recomiendan en estos casos, bolsa de hielo, bolsa con peso en el abdomen, legrado uterino con cureta de pinar, goteo con ocitocina, basofotina y duratocin, y a pesar de toda las medidas, la pérdida continuo, al bajar muchísimo el hematocrito, según surge en todos los resultados de laboratorio, decido realizar la histerectomía, pues se habían agotado todas las medidas y ante la gravedad del cuadro y estando en riesgo la vida de la paciente, se debió recurrir a ese procedimiento quirúrgico.- Por todo ello, es que se revoque la sentencia recurrida, y en su virtud, se rechace la acción intentada, con costas a la contraria.

En subsidio, se queja por la procedencia de los rubros admitidos y por entender excesivos los montos reconocidos por ante la anterior instancia.- Por último, sostiene la improcedencia del otorgamiento de intereses al rubro “Tratamiento psicológico”, correspondiendo en su caso se comiencen a devengar una vez que quede firme el anterior pronunciamiento.

d) La empresa “Seguros Medicos S.A” se adhirió con la presentación de fs. 626 a la expresión de agravios presentada por el Dr. S. .

e) La Obra Social de Choferes de Camiones esboza sus quejas a fs. 627/633.- Aduce que en anterior magistrado no ha fundamentado debidamente la supuesta responsabilidad de su representada en el caso de autos toda vez que no existió omisión ni insuficiencia en el suministro del servicio de salud a su cargo.Agrega que no se ha demostrado deficiencias de la prestación cumplida que pudiera ser atribuible a culpa o negligencia de los profesionales.- Asevera que ha quedado acreditado que la indicación del parto fue correcta, la evolución del trabajo de parto normal, siendo la histerectomía la alternativa para resguardar la vida del paciente.- Luego de ello, se alza por entender excesivos e infundados los montos inmdemnizatorios fijados por ante la anterior instancia y por la distribución de las costas efectuadas en la sentencia apelada, por lo que requiere se gradúen las mismas en base al resultado del pleito.

f) IARAI S.A se adhiere a fs. 634 a los fundamentos de las quejas presentadas por la codemandada Noble Compañía de Seguros S.A.

g) Caminos Protegidos Compañía de Seguros S.A se adhiere a fs 635 a los fundamentos esbozados en la pieza procesal presentada por la co- aseguradora Noble S.A.

IV) Responsabilidad:

Ante todo debo señalar que el presente caso será dilucidado bajo la normativa del Código Civil, conforme lo establece el art. 7 del Código Civil y Comercial, vigente desde el 1 de agosto del año 2015.

a)Corresponde dejar sentado, que la relación médico-paciente – cuando existe un acuerdo de voluntades en donde aquel se obliga a prestar sus servicios profesionales- es de naturaleza contractual. Por lo tanto, desde dicha órbita será analizado el presente caso.

Así, las obligaciones nacidas de la relación médico paciente son de naturaleza contractual y regidas, por lo tanto, por los arts. 499, 512, 519, 520, 521 y 902 del Código Civil. En consecuencia, son presupuestos de la responsabilidad médica, la existencia del daño, la relación de causalidad adecuada entre este y la conducta imputada y el carácter antijurídico de tal conducta, consistente en un incumplimiento de las obligaciones asumidas a título de dolo o culpa (conf. Yungano-López-Poggi-Bruno, Responsabilidad profesional de los médicos: cuestiones civiles, penales, médico-legales, deontológicas, Universidad, Buenos Aires, 1986, págs.134 y 55; Cazeaux- Trigo Represas, Obligaciones, T. I, pág. 316 y 367; CNCivil y Comercial San Isidro, Sala 2da., 1/6/1990, “Basabilvaso, M. A. c/ Prata, Ernesto”, JA 29/5/1991, pág. 11).

Nuestra doctrina y jurisprudencia es casi unánime al sostener que se trata principalmente de una obligación de “medios” o “de atención” u “obligación de actividad” (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I, págs. 207, 211, nums. 171 y 172; Alsina Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, p g. 501, n. 1376; Bueres, A., Responsabilidad Civil de los médicos, pág 183; CNCivil Sala C, LL 115-116; CNCivil Sala D, 9/9/1989, “F.M.M. c/ Hospital Ramos Mejía”, del voto del Dr. Bueres, publicado en LL 1990-E-415).

Por ello, en las obligaciones de medio el deudor no se compromete a un resultado sino que pone de su parte los medios conducentes para que el acreedor pueda obtener el resultado.

De ahí que se dice que los médicos tienen una obligación de medios y no de resultado, cuya obligación consiste en arbitrar los medios adecuados para la recuperación del paciente, quedando a cargo de este la prueba que al brindar los medi os empleados, se incurrió en imprudencia, impericia o negligencia.

Incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico (Bustamante Alsina, Jorge, “Prueba de al culpa”, LL 99-892, entre otros). Entonces, la llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión, pero que se regula por los principios generales de la culpa.

Debe señalarse, conforme con lo ha establecido la doctrina que “La culpa profesional es la culpa común o corriente emanada, en lo esencial, del contenido de los arts.512, 902 y 909 del Cód. Civil y se rige por los principios generales en materia de comportamiento ilícito.El tipo de comparación debe ser el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en la que queda encuadrar al deudor en cada caso concreto” (conf. Despacho de comisión aprobado en V Jornadas Rioplatenses de Derecho, celebrada en San Isidro en junio de 1989).- De esta forma, se descartan aquellas teorías que hablan de la culpa médica o profesional especial, según las cuales los profesionales no respondían sino de la negligencia profesional grave, patente o grosera.

En cuanto a la carga de la prueba (conf. art. 377 CPCC), es principio general que pesa sobre quien ha sufrido un daño, o sea el paciente o la víctima. Este debe demostrar que el médico ha obrado con imprudencia o negligencia, o impericia, ya sea en la intervención quirúrgica que le haya practicado, en la confección del diagnostico, etc. O sea que el paciente debe acreditar la culpa que imputa al médico en el desarrollo de su tratamiento o en la realización de la intervención quirúrgica, demostrando la existencia de negligencia.

A esta altura del desarrollo teórico considero conveniente destacar la denominada “teoría de las cargas probatorias dinámicas”, es decir, aquella que le impone la carga a quien está en mejores condiciones de probar: “.ambas partes deben acreditar sus derechos y desvirtuar sus responsabilidades, como forma de colaborar en el logro de una aplicación justa del derecho, pero es evidente que la carga pesa sobre quien se encuentra en mejor situación para producir pruebas, en el caso, el médico, ya que es quien tiene los conocimientos técnicos necesarios para explicar los hechos ocurridos y la vivencia directa de ellos” (conf. Mosset Iturraspe, Responsabilidad Civil del medico, pág. 260; Lorenzetti, Responsabilidad Civil del médico”, pág. 266; CNCivil Sala I, 25/10/1990, “Favill, Humberto c/ Piñeyro, J.y otro”, voto de Borda de Radaelli, en LL 5/8/1991, pág.3). b) Previo al análisis de la cuestión sometida a conocimiento de este Tribunal corresponde realizar una breve síntesis de los hechos de acuerdo a las constancias de autos.- La Sra. R. recordó en el escrito inaugural que en el año 2011 se le descubrió la existencia de un mioma intramural en el útero, habiéndosele informado que ello no era de importancia para los planes de gestación que tenía con su pareja.- Agregó que al quedar embarazada, la profesional que la asistía, le advirtió que el parto debía ser por cesárea dado la existencia del mioma en cuestión, motivo por el cual fue derivada a la Clínica Sanatorio 15 de diciembre y al Dr. S., quien le programó la intervención para el día 28 de mayo del año 2012.

Recordó que rompió bolsa el día 19 de mayo de aquel año y que el grupo de médicos de guardia de la Clínica en cuestión decidió que el parto fuera natural.

Rememoró que luego del nacimiento de su bebé, comenzó a padecer de una hemorragia que se solucionó, en definitiva, con una histerectomía realizada por el Dr.S.- Indicó las razones por las cuales las demandadas son responsables del evento dañoso sufrido.- Las demandadas, por su lado, negaron la existencia de una mala praxis en el caso ventilado.- Adujeron que dado el curso de la evolución de la actora momentos después del parto resultó necesario realizarle una histerectomía toda vez que la paciente corría riesgo de vida.- Sostuvieron que se le realizaron la totalidad de controles y tratamientos previos a la intervención de referencia, por lo que mal se puede achacar culpa o negligencia profesional a los profesionales intervinientes.- Sobre tal plataforma fáctica será analizado el caso de autos.- c) Para poder desentrañar lo acontecido es imperioso proceder al análisis de la Historia clínica de la paciente, como el informe pericial, los cuales arrojan luz sobre estas cuestiones.

A fs. 475/481 obra el informe presentado por el galeno desasinculado de oficio, Dr. Eduardo R. Barrón.- Luego de haber analizado las constancias de la causa, el especialista adujo que “.Se trata de una paciente que cursó un embarazo asociado a una miomatosis uterina. Controló el mismo por su obra social “OSCHOCA”. Pese a la escasa documental médica puede inferirse que el desarrollo del embarazo fue normal con un aumento del tamaño del mioma uterino diagnosticado por ecografía, motivo por el cual se le había propuesto la finalización de embarazo mediante una cesárea.”.- El conocedor agregó que “.La paciente presentó una rotura prematura de membranas y se internó en el Sanatorio 15 de Diciembre el 19/05/12 a las 13 hs.Inició espontáneamente el trabajo de parto y fue conducido con la administración de ocitocina.”.- El galeno refirió que “.La evolución del mismo fue normal naciendo a las 16:59 hs feto vivo de sexo masculino, con Apgar 9/10 y un peso de 3.550 gramos.”.- Respecto de la cuestión que aquí nos interesa, afirmó que “. No hay registros de controles efectuados a la paciente hasta las 21 horas en que se encontraba con una “Ta (tensión arterial) de 120/70; FC (frecuencia cardiaca) 80 x orientada en tiempo y espacio. Abdomen doloroso a la palpación profunda en hipogastrio. útero umbilical tónico. Sangrado genital moderado. con laboratorio Hb(hemoglobina) 9, 1; Hto (hematocrito) 29 %.”.- El experto añadió que recién a las 23:30 hs se recibió un nuevo laboratorio que arrojaba como resultado de Hb 7, 5; Hto 23%, siendo que dichos descensos estuvieron en relación con la hemorragia de la paciente, aunque la misma no se encuentra adecuadamente descripta en la historia clínica de referencia.- Ante dicho cuadro, refirió que existen constancias de haberse establecido comunicación telefónica entre el médico de guardia del sanatorio demandado y el Dr.S., quien en definitiva, decidió realizar la cirugía de urgencia (histerectomía subtotal) por encontrarse el útero sub- involucionado y por no responder a la medicación ni a las maniobras habituales, siendo el diagnostico “HEMORRAGIA UTERINA y MIOMATOSIS UTERINA”.- Luego de todo ello, el especialista afirmó que si bien la miomatosis uterina no es una indicación absoluta de cesárea, y dado que él mismo no actúo como tumor previo en el caso de autos, el parto espontaneo no fue una indicación errónea en el caso.-

Ahora bien, fíjese que ante el cuadro hemorrágico que padeció la paciente en el inmediato post-parto, el experto destacó que no se encuentra detallado en la historia clínica la medicación administrada para el tratamiento de la atonía uterina, existiendo solo una leyenda que establecía que “.no responde a la medicación ni a las maniobras habituales.”, por lo que le resultó imposible evaluar el tratamiento instaurado en la paciente.- No debe olvidarse que el perito estableció que ante un caso como el de autos, y ante la hemorragia post alumbramiento , se debe realizar masaje uterino y administrar alguno de los siguientes fármacos: Ocitocina; Ergotínicos (Metilergonovina); Misoprostol y/o Carbetocina; y recién ante el fracaso de esos tratamientos, recurrir a una intervención quirúrgica que consiste en la realización de alguno de los siguientes procedimientos : Raspado Uterino, Taponaje Intrauterino; Suturas Compresivas, Ligaduras Arteriales; Técnicas de Embolización, siendo la última de las opciones la “Histerectomía”.- En este sentido, el Dr.Barrón aseveró que si bien la histerectomía es la conducta que debe tomarse para resolver la atonía uterina luego de haber agotado todas las medidas del tratamiento médico conservador y eventualmente haber realizado un raspado uterino, no es menos cierto que no se encuentra especificado en la historia clínica la gravedad de la hemorragia que padecía la misma, por lo que resultaba imposible determinar si la realización de la histerctomía fue la única opción terapéutica.- Cabe destacar a esta altura que dichas conclusiones no fueron motivo de impugnación alguna por ninguna de las partes, por lo que habré de estar a sus conclusiones (conf. art. 477 C.P.C.C.N.).- Habiéndose analizado la prueba producida por ante la anterior instancia , estoy en condiciones de afirmar-tal como lo hizo el anterior magistrado-, que no se puede saber por los escasos datos de la historia clínica sí la realización de la “Histerectomía” se encontraba avalada por haberse agotado todas las instancias y procedimientos médicos que describió el especialista que presentó la pericia de autos, no pudiéndose analizar si la conducta del galeno fue adecuada de acuerdo al tiempo y lugar conforme las omisiones de la historia clínica.- Esas falencias de la historia clínica, en este caso, no se pueden dejar pasar por alto. Tal hecho provoca una presunción en contra de los galenos demandados.

Cabe recordar que las constancias de la historia clínica son un elemento valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, y sus imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe (ver esta Sala, in re “Gangale, Marta Isabel c/ Scarpello, Eduardo y otros; s/ daños y perjuicios derivados de mala praxis médica”, expte. 110.831/2008, R.568.511 del 8/6/2011; Luis M.Gaibrois, “La historia clínica manuscrita o informatizada”, en la obra Responsabilidad profesional de los médicos. Etica, bioética y jurídica: civil y penal, Coord. Oscar E. Garay, La Ley, 2007, pág.85; Enzo F.Costa, La historia clínica: su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis, ED 168-962; R. Vázquez Ferreira, La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica, LL 1996-B-807; conf. CSJN, del 4/9/2001, P. 120. XXXVI Recurso de hecho, in re “Plá, Silvio R. y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros” ; entre otros).

Una inconsistencia como la advertida en la historia clínica de la paciente, sin indicación de horarios y prácticas médicas realizadas antes de la intervención quirúrgica, estado de descompensación que padecía la Sra. R., técnicas realizadas y composición y volumen de las drogas administradas hace que de ello podamos derivar una presunción en contra de los accionados.- Observo conforme los elementos de prueba reseñados que la culpa médica se encuentra acreditada, de modo que propongo la confirmación del decisorio en cuanto a este punto se trata.- d)Fundada la responsabilidad de los médicos D. R. S., A. D. R. y C. A. C., ello producirá consecuencias jurídicas sobre el resto de los operadores implicados en esta demanda.

La responsabilidad emergente de la relación médico-paciente cubre no sólo al médico que interviene en la asistencia del paciente sino, además, a sus auxiliares y también a las instituciones (en este caso la Clínica IARAI S.A) en las que se presta el servicio. Por ello, además de la responsabilidad contractual directa del médico se ha reconocido también una responsabilidad contractual directa de la institución asistencial (Alberto Bueres, Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos, pág.32 y 71; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, T V, 3era.ed, 1996, pág.646). e)Ello también acarrea por vía de consecuencia la de la Obra Social de Choferes de Camiones (OSCHOCA).- La Obra Social que amparaba a la actora, no se limitaba a prestar asistencia médica por profesionales habilitados, sino que esa obligación asistencial llevaba implícita el compromiso tácito de seguridad. En efecto, no solo se obligó a prestar asistencia médico-hospitalaria, sino que ella debía ser normalmente eficaz, de modo que cuando esa obligación asistencial es prestada en forma deficiente y provoca daños al paciente, ello acarrea su responsabilidad (ver mi voto a cuyo fundamento me remito, in re “Díaz, C. c/ Obra Social de Agentes de Propaganda médica y otros; s/ daños y perjuicios-responsabilidad profesional médica y auxiliares” expte 69.846/2004 del 20/4/2010, R 541.724; y entre otros, CNCivil sala L, in re “F., S. F. c/ Fernández, Enrique Manuel s/ daños y perjuicios”, expte. no – 10.117/97 del 08/07/2010, ver elDial.com – AA63CC).

Dicha obligación de seguridad halla su fundamento normativo en el art.1198, 1a parte Cód. Civil, que consagra el principio de buena fe contractual, base de la confianza que se deben inspirar recíprocamente las partes al contratar (conf. entre otros CN Civil y Com. Fed. Sala 2da.26/8/1999, in re “Guarnerio, B.N c/Obra Social del Sindicato de Mecánicos y Afines del Transporte Automotor, JA 2000-IV, síntesis; CNCivil sala E, del 14/8/1996, “Paredes, H. c/Sanatorio Humboldt S.A.y otro”, JA 2000-IV, Síntesis).

No puede ignorarse que el vínculo generado entre la obra social y el paciente para la atención médica es de origen contractual, ya sea que se sustente en la estipulación a favor de terceros o en la obligación de garantía en beneficio de los afiliados, consistente en que las prestaciones médico asistenciales se brinden con eficacia (CNCivil Sala F, diciembre 5- 1978, E.D T. 82, p.489, fallo no 31.841; id. Sala G, junio 25-1981, E.D T. 95, pág. 568, fallo no 34.909; Alberto Bueres, Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos, pág. 32 y 71; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, 3era.ed, 1996, T V, pág.646). Por ello, demostrada la culpa del profesional, deberá responder por su obligación tácita de seguridad la obra social que contrató los servicios de los mismos, en tanto incumplió en prestar la debida atención a la que se había comprometido conforme el injustificado daño sufrido por la accionante (conf.art.1 inc.b) ley 24.240; esta sala expte n° 6301/93 del 2/7/1996; Alberto Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, 1992, pág.472 y 473; Enrique Mu¨ller, “Responsabilidad civil de las obras sociales”, en Responsabilidad de los profesionales de la salud, Rubinzal-Culzoni, T 2003-3, pág.367).

Se ha expresado que la obra social debe poner en marcha todos los recaudos necesarios para evitar que se ofrezca al paciente una atención médica deficiente, quedando dentro de esa esfera de responsabilidad aquellas prestaciones médico-asistenciales que son contratadas mediante terceros. La obra social asume la obligación asistencial, por lo que responde por su incumplimiento, más cuando el tercero a quien contrata es elegido por ella (conf. CNCivil sala E, in re “Paredes, H. c/Sanatorio Humboldt S.A.y otro; s/ daños y perjuicios” del 14/08/1996).

Nuestro máximo Tribunal ha dicho que, en definitiva, en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 de la CN confiere el carácter de integral (conf. CSJN, Fallos 306:187, causa “Brescia, N. c/ Prov. de Buenos Aires” del 22/12/1994; esta Sala, “Rodríguez Santa Ana, Marcela María c/ Sanatorio San Lucas y otros;s Daños y perjuicios. Responsabilidad profesional por mala praxis médica”, Expte. 118.651/2001, Juzgado 58, R.570.338, del 08/07/2011; en el mismo sentido, Jorge Mario Galdós, “Responsabilidad de las obras sociales por mala praxis médica”, Trigo Represas, coord., Responsabilidad civil. Doctrinas esenciales, Parte Especial, T V, La Ley, 2007, pág. 423; Aída Kemelmajer de Carlucci, Ultimas tendencias en materia de responsabilidad médica, JA 1992-II-815; Jorge Bustamente Alsina, Responsabilidad civil de las obras sociales por mala praxis en la atención médica de un beneficiario, LL 1998-A-404).- Teniendo en cuenta el estudio de los hechos analizados en los apartados precedentes, y que se acreditó la culpa de los profesionales médicos, ello compromete en forma directa la responsabilidad de la Obra Social en tanto la calidad de afiliada de la actora a esa entidad (conf. art.377 CPCC; conf. art.512, 902 y cc Cód.Civil), por lo que propongo , también , se confirme sentencia de grado en cuanto hizo extensiva la condena a la Obra Social de Choferes de Camiones.- f)La responsabilidad debe hacerse extensiva a las aseguradoras “Caminos Protegidos Compañía de Seguros S.A”, “Seguros Médicos S.A” y Noble Compañía de Seguros S.A”, en los términos del art.117 ley 17.418.- Ello así, ya que los antecedentes jurisprudenciales citados por la actora en los agravios presentados por ante este Tribunal no resultan aplicables al “sub-lite”.- Esta Sala ha sostenido reiteradamente que para que exista expresión de agravios no bastan manifestaciones imprecisas, genéricas, razonamientos totalizadores, remisiones, ni, por supuesto, planteamiento de cuestiones ajenas. Se exige legalmente que se indiquen, se patenticen, analicen parte por parte las consideraciones de la sentencia apelada.

En suma, la expresión de agravios no es cuestión de extensión del escrito, ni de manifestaciones sonoras, ni de profusión de citas, ni tampoco de injurias más o menos veladas al juez, sino de efectividad en la demostración del eventual error in judicando: ilegalidad e injusticia del fallo. Pero el escrito debe ser proporcionado a la complejidad del asunto, importancia fáctica y jurídica: es pretensión dialéctica exagerada la de querer demoler con uno o dos párrafos una sentencia circunstanciadamente fundada; es ingenuo abuso de la facultad querer someter a la Cámara a la eventual lectura de una interminable perorata y, antes, ocupar diez días del otro letrado para replicarla (Colombo-Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, La ley, T. III, pág. 172).

Entonces, la falta de cumplimiento de la crítica concreta y razonada de los puntos del fallo recurrido, trae como consecuencia la falta de apertura de la Alzada y consecuentemente la declaración de deserción del recurso de apelación (conf. art.266 del Código Procesal).

En el caso, no cabe otra solución por cuanto se advierte que las manifestaciones vertidas en esta Alzada por la parte actora respecto de la extensión de la condena a las citadas en garantía, ni siquiera marcan en forma tangencial cual fue el yerro de la sentencia, limitándose a expresar su disconformidad con el resultado y citar antecedentes jurisprudenciales que no resultan aplicables al caso. Ante tal situación, propongo declarar desierto el recurso planteado por la demandante sobre el particular.- V) Partidas Indemnizatorias:

Corresponde pasar ahora tratar los agravios referidos a los rubros indemnizatorios, sin antes recordar que esta Sala ha decidido (v.gr.: 22 12 05 in re “Toledo Iris Mafalda c/Empresa San Vicente S.A.T.”) que es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el daño causado y que tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecta en forma cierta a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades. Es decir el concepto jurídico de daño, salvo restricciones queridas por el legislador, abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley.

Pese a que nuestro derecho sustantivo no lo define expresamente, al daño debe conceptuárselo en sentido amplio como la lesión a intereses amparados por el ordenamiento, cuyo trascendido se evidencia en la minoración de valores económicos (daño patrimonial), o en alteraciones desfavorables en el espíritu (daño extrapatrimonial o moral) (cf.Bueres, Alberto J., “El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta”, en “Derecho de daños”, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1989).

El artículo 1068 del Código Civil al establecer que habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades, permite emplazar allí todo detrimento económico a la salud del ser humano, comprensivo de sus aptitudes físicas y psíquicas que le permiten desarrollarse como tal, y sin perjuicio de la reparación del agravio moral legislado en el artíclo 1078 del mismo Código Civil.

Ya nos hemos pronunciado en cuanto a la autonomía de ciertos daños: “En cuanto al planteo relacionado con la autonomía o no del daño psíquico, habré de señalar que la circunstancia de que se considere que el daño a la salud sea único y se lo trate en forma global o por el contrario se indemnicen por separado las secuelas de orden psicológicas y físicas comprobadas es una cuestión secundaria si ello no importa un menoscabo al resarcimiento económico fijado, ya que lo que realmente interesa es tratar de colocar al damnificado en la misma situación en que se hallaba antes del suceso dañoso, a lo que debe apuntarse con independencia de los términos o expresiones utilizadas y sin caer en dogmatismos estériles que impidan el acceso a una solución justa e integral.No debe perderse de vista que la “guerra de las etiquetas” o debate acerca de la denominación que corresponde dar a tales o cuales daños, así como la “guerra de las autonomías” o debate sobre si esos daños integran la categoría de los morales o patrimoniales, o por el contrario, si tienen autonomía o forman una categoría propia, distinta, es un quehacer menor, que no hace al fondo de la cuestión y en el cual se pierde muchas veces la contemplación del tema central” (11 07 07 in re “Sagrista, Daniel c/Aguirre, Daniel”).

En atención a lo expuesto decidiremos la cuestión respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia (arts. 34, inc. 4 , 163, inc. 6 , 271, 277 y concs. del CPCC), atendiendo a los daños reclamados y probados, a su reparación, y sin incurrir en la “guerra de las autonomías”, en las cuestiones llamadas menores (conf. esta sala, in re “CABRAL, Eulalia Dionisia c/ CABRERA, Luis Alberto y otros s/daños y perjuicios”, 10 de agosto de 2007).

a) Incapacidad Sobreviniente Psico-Física/Tratamiento Psicológico:

El Sr. Juez de grado otorgó la cantidad de pesos quinientos mil ($ 500.000) bajo el presente concepto.- A fs. 454/459 y 471/472 obra la pericia efectuada por el perito psiquiatra desasinculado de oficio, Dr. Hugo Pablo Failla.- El conocedor adujo que “.La actora padece un Episodio Depresivo Leve (CIE 10: F 321), cumpliendo con los criterios diagnósticos estipulados por la OMS. La pérdida de la capacidad de procrear, así como la alteración de su imagen corporal han determinado una reacción depresiva, determinando un menoscabo en su identidad femenina y en sus proyectos familiares. La vida íntima de la pareja conyugal se ha visto alterada por una notoria merma en su disposición para el encuentro sexual.” (v.fs. 455 vta).- En virtud de ello, estimó que la Sra. C. M. R. padece de una incapacidad psíquica de acuerdo al Baremo para valorar incapacidades neuropsiquiátricas de los Dres.Mariano Castex y Daniel Silva (Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires) de alrededor del 10 % de la T.O.- Recomendó, asimismo, la realización de un tratamiento psicoterapéutico focalizado en la sintomatología depresiva, de una sesión semanal durante un periodo estimado de un año, pudiendo requerir la prolongación del mismo en un tiempo imposible de determinar, a un promedio de $ 500 la sesión individual y $ 24.000 anual.- Añadió que resulta necesario, a su vez, el tratamiento sintomático psicofarmacológico con un ISRS (inhibidor selectivo de la recaptación de seretonina, uno de los tipos de antidepresivos), aclarando que un envase de 30 comprimidos tiene un costo promedio estimado de $ 400, lo que significaría un costo total de $ 2.400.

Si bien dicha pericia fue objeto de impugnación por parte de la Obra Social de Choferes de Camiones a fs. 464/466, entiendo que los fundamentos esgrimidos no lograron conmover los solidos fundamentos esbozados por el especialista que intervino en autos, máxime si se tiene en consideración que con la presentación de fs. 471/472 el experto ratificó en un todo su informe preliminar. En su virtud, habré de estar a sus conclusiones (conf. art. 477 C.P.C.C.N.).- En cuanto a la incapacidad física y estética se refiere, debo destacar que no existe en autos pericia alguna que gradúe dichas minusvalías.- Ahora bien, sin perjuicio de ello, tampoco se pueden dejar de tener en cuenta a la hora de cuantificar la incapacidad que padece la accionante al día de la fecha, ya que de la simple lectura de la pericia médica realizada y fotografías acompañadas (v.fs. 489/490) se desprenden las disvaliosas consecuencias que sufre la Sra. R. en la actualidad.- Nótese, en ese sentido, que el perito médico adujo que la demandante presenta una cicatriz mediana infraumbilical con queloide (v.fs.476 vta in fine) y que debido a la extirpación del útero le ha provocado una disminución en la salud de la actora en tanto le trajo aparejado la falta de menstruaciones y la imposibilidad de procrear en el futuro (v.fs. 481 vta), por lo que serán tenidas en consideración a los fines indemnizatorios del presente rubro (conf. art. 165 C.P.C.C.N.).

Considero importante recordar, ahora, que los porcentajes de incapacidad no atan a los jueces sino que son un elemento que sirve para orientar y estimar la gravedad del daño padecido, cuya cuantificación debe realizarse evaluando, entre otras cosas, las circunstancias personales de la víctima.- La indemnización por incapacidad sobreviniente – que debe estimarse sobre la base de un daño cierto – procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual) (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 63 y 64).- Entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2a ed., “Daños a las personas”, pág. 343; CSJN, Fallos: 315:2834, in re “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra” , 01/12/1992).- Por ello, la reparación comprende no sólo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada. En general, se entiende que hay incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima.(Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2a ed., “Daños a las personas”, p. 343).- En tal sentido es uniforme la jurisprudencia en el sentido que la finalidad de la indemnización es procurar restablecer exactamente como sea posible el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar a la víctima a expensas del responsable, en la misma o parecida situación patrimonial a la que hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido. Justamente, cuando al fijar los montos se establecen sumas que no guardan relación adecuada con la magnitud del daño y con las condiciones personales de la víctima, ello provoca un enriquecimiento sin causa de la víctima, con el correlativo empobrecimiento del responsable.- Se ha insistido recientemente, más aún desde la sanción del Código Civil y Comercial -especialmente me refiero al art. 1746-, que para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares. Nos ilustran Pizarro y Vallespinos que “No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas. Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar” (Pizarro, Obligaciones, Hammurabi, T 4, pág. 317).

Es que no debe olvidarse que el principio de reparación integral, ahora denominado de “reparación plena” (conf.art.1740 CCC) -que, como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y 327:3753 , entre otros)- importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (art.1083 CC). Resulta adecuado a esos efectos el empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado.

Cabe recordar, asimismo, que las personas de existencia visible tienen derecho a la integridad de su aspecto, o apariencia, o traza, o presencia.

Así, el daño estético es una alteración de entidad perceptible en el aspecto normal o habitual de una persona. Alteración es un quebranto, una perturbación, un deterioro. Esa alteración debe tener una entidad perceptible. Es decir, una importancia que permita advertirla ante las observaciones corrientes. El aspecto normal o habitual significa la exterioridad corpórea. (Cipriano, Néstor A., “La lesión estética. Revisión de su concepto”, publicado en: LL 1984-C, 1140 y Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo II, 1377) En ese mismo sentido, la Sala “H” de esta Excma.

Cámara ha dicho que el daño estético es todo menoscabo o disminución de la integridad corporal que altera la regularidad y normalidad físicas de la víctima del evento dañoso con prescindencia del sexo, profesión y estado civil (“Blanco, C. Eduardo y otro c/ Núñez, Francisco Félix y otro; s/ daños y perjuicios. Accidente de tránsito”, Expte. 11.980/2006, del 05/12/2011; “Ojeda, Marcia Soledad c/ Prado, Gabriela Lorena s/ daños y perjuicios”, Expte. 29.557/2007, 22/08/2012, para citar algunos) Se computa como daño estético toda modificación exterior de la figura precedente o alteración del esquema corporal aunque no sea desagradable ni repulsivo.El desvalor ínsito del daño estético no es únicamente lo feo, deformante, repugnante o ridículo, sino, además, lo extraño, raro, anormal e, inclusive, lo distinto con relación a la presentación física anterior al hecho (CNCiv., Sala L, del 25/03/1994).

En virtud de dichas consideraciones, entiendo acertado valorar las consecuencias disvaliosas generadas en el ámbito estético en el presente ítem.- Para utilizar criterios matemáticos, debemos ponderar los ingresos de la víctima – acreditados en el expediente -, las tareas desarrolladas al momento del hecho, cuales se vio impedido de seguir realizándolas y las posibilidades de ingresos futuros, suma final que invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener una renta mensual equivalentes a los ingresos frustrados por el ilícito, de manera que el capital de condena se agote al final del periodo de vida económica activa del damnificado. Así se tiene en cuenta, por un lado, la productividad del capital y la renta que puede producir, y por el otro, que el capital se agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio (Zavala de González, Resarcimiento de daños. Daños a las personas, Hammurabi, 1993, T. 2a, pág.523).- Si bien existen diversas fórmulas de cálculo con variantes (ej. “Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, etc.) para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua, o en su caso, en forma más justa, con una fórmula de valor presente de rentas variables (y probables) (ver sobre estos aspectos Acciarri, Hugo – Testa, Matías I., “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, La Ley del 9/2/2011, pág.2; y mismo autor, “Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad”, RCCy C 2016 (noviembre), 17/11/2026,3), lo cierto es que el juzgador no tiene porqué atarse férreamente a ellas, sino que llevan únicamente a una primera aproximación, o sea, una base, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, op. cit., T 4, pág. 318; Zavala de González, op. cit., T 2a, pág. 504). Por ende, no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación rígida de la fórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para un resarcimiento pleno.

De allí que en materia civil y a los fines de su valoración, no puedan establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenderse a circunstancias de hecho variables en cada caso en particular. Al tratarse de una reparación integral, para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como su edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica (esta Sala, in re “Cabrera, Oscar Alejandro c/ Cergneaux, Elvio Omar y otros s/ daños y perjuicios”, R. 539.455, 19/03/2010; in re “Echazu, César Oscar c/ Rebori, Tomás Esteban y otro s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, R.544.834, del 30/03/2010).- Por lo expuesto, teniendo en consideración las características personales de la actora, de 38 años de edad al momento del hecho, en pareja, y demás constancias obrantes en el beneficio de litigar sin gastos N° 6.334 /14 -que en este acto se tienen a la vista-, como así también las particularidades que presentó el hecho, estimo que las partida justipreciada por ante la anterior instancia resulta reducida, por lo que propongo al acuerdo su elevación a la cantidad de pesos seiscientos cincuenta mil ($650.000), monto que incluye la cantidad de pesos cincuenta mil ($50.000) correspondiente al tratamiento psicoterapéutico y psiquiátrico a efectuar.- b) Daño Moral:

Debo indicar que participo de la postura doctrinaria y jurisprudencial que considera la indemnización por daño moral, de carácter resarcitorio, y no sancionatorio, pudiendo no guardar relación alguna con la fijación de la incapacidad sobreviniente, dado que puede existir con independencia del mismo (v. Orgaz, El daño resarcible, 1967).

El daño moral es una afección a los sentimientos de una persona, que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos susceptibles de apreciación pecuniaria (Conf. Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidad civil, p. 205; Zavala de González en Highton (dir.), Bueres (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo 3A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p.172).

Respecto de la prueba del daño moral, se ha dicho que: “cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, t. 1, ps.387/88).

El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral, está indicando por sí la imposibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie. Así, el daño moral corresponde que sea fijado directamente por el juzgado sin que se vea obligado en su determinación por las cantidades establecidas en otros rubros.

Para establecer la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que mas que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. “La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas” (cfr. Llambías, Obligaciones, t. I, p. 229).

Así las cosas, teniendo en consideración las características personales del actora -de las que di cuenta al tratar la incapacidad psicofísica-, como así también las particularidades que presentó el hecho, la repercusión que en los sentimientos de la damnificada debió generar la ocurrencia misma del hecho, inesperada a su integridad física, y las secuelas que le produjo, estimo que la partida es procedente y que el monto de $ 350.000 reconocido por el “a quo” resulta ajustado a derecho, por lo que propongo al acuerdo su elevación a la confirmación.

VI)Tasa de interés:

EL Sr.Juez de primera instancia aplicó una tasa pura del 8 % anual desde la fecha indicada para cada rubro y hasta el dictado de la sentencia de la anterior instancia y a partir de allí y hasta el efectivo pago, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.- Esto genera agravios de la totalidad de las partes.- Corresponde recordar que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación” (Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte”).

En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad -cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses – es previa con relación a la resolución jurisdiccional que la reconoce.

Los daños cuya reparación se persigue por medio de esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico.

En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que si éste es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), no existe motivo alguno para computar aquellos en forma diferente.

Dispone el art. 768 del Código Civil y Comercial que: “Intereses moratorios. A partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes. La tasa se determina: a) por lo que acuerden las partes; b) por lo que dispongan las leyes especiales; c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central”.

En el caso, como sucede en todas las demandas de daños y perjuicios, no hay una tasa acordada entre víctima y responsable, y tampoco una establecida por leyes especiales.Por ende, solo resta acudir a tasas fijadas en alguna reglamentación del Banco Central.

Por otro lado, el art. 771 prevé que el juez debe valorar “el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación”. Esto significa, en lo que aquí interesa, que desde el día del hecho el acreedor (víctima) se ha visto privado del capital al que tiene derecho, y que entonces se debe ev aluar cuánto le hubiera costado el dinero si lo hubiera buscado en el mercado. Pero, además, la tasa debe ser importante, para evitar la indeseable consecuencia de que el deudor moroso especule o se vea beneficiado por la demora del litigio, en desmedro de la víctima.

Es sabido que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen.

La jurisprudencia ha resaltado el contenido disvalioso del incumplimiento y la necesidad de desalentarlo, conceptos que conviene recordar y tener presentes (véanse consideraciones de la mayoría en el caso “Samudio” ).

El orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley y así lo ratifican las normas del CCCN.

Cuando se asigna a las deudas en mora una tasa menor a la que abonan —con arreglo a la ley, los reglamentos en vigencia y los pactos válidos— las personas que cumplen sus obligaciones con regularidad, se desplazan las consecuencias ya apuntadas de la morosidad hacia la sociedad y, en paralelo, se beneficia a los incumplidores. Lo dicho no obsta en absoluto a la garantía de los derechos del deudor, en particular cuando, en su calidad de consumidor, se haya visto sometido a abusos que las normas protectoras imponen reparar.Son cuestiones distintas que pueden tratarse de manera independiente (Drucaroff Aguiar, Alejandro, “Los intereses en los contratos bancarios y el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, RCCyC 2015 -agosto-, 162).

Esta Sala viene aplicando desde hace tiempo la tasa activa de interés, ya sea por aplicación del fallo plenario obligatorio, ya por considerar que no había motivos para cambiarla por una tasa pasiva. Sin embargo, un nuevo examen de la cuestión permite advertir que la tasa activa que aplica este tribunal no compensa al acreedor, para quien el costo del dinero es mucho más alto.

No puede dejar de mencionarse que el artículo 16° de la ley 25.065, de Tarjetas de Crédito, prevé que “el límite de los intereses compensatorios o financieros que el emisor aplique al titular no podrá superar en más del 25%” a la tasa que aplique a las operaciones de préstamos personales en moneda corriente para clientes. Este límite, que fue convalidado por la Corte Suprema (“Proconsumer c. Banco Itaú Buen Ayre S.A. s/ sumarísimo, del 17/05/2016, LA LEY 2016-D, 159) al no intervenir en el caso resuelto por la sala C de la Cámara Nacional en lo Comercial (fallo del 20/04/2012, publicado en el mismo lugar), es mayor -por el momento- a la tasa que en esta decisión se establece.

Parece entonces que una tasa adecuada para estos casos sería la que surja de aplicar dos veces la tasa activa, pues su resultado refleja el costo del dinero en el mercado para muchos usuarios.

En ese orden de ideas, propongo al acuerdo se aplique la tasa activa conforme surge del citado plenario para todos los rubros desde la fecha del hecho dañoso ocurrido hasta el 1° de agosto de 2015 y a partir de allí la doble tasa activa hasta el efectivo pago (arts. 768 inc. c) y art.770 del C.C.y C.) VII) Costas Las costas de esta instancia deben ser soportadas por las demandadas y citadas en garantía vencidas, por aplicación del principio objetivo de la derrota (conf. art.68 CPCC).

VIII) Colofón Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: 1) Se haga lugar parcialmente a las quejas vertidas por la parte actora, y en consecuencia, se eleve a la cantidad de $ 650.000 el monto reconocido bajo el ítem “Incapacidad Psicofísica/Tratamiento”; 2) Se declare desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora respecto de la extensión de la condena a las citadas en garantía; 3) Se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido materia de agravio y apelación; 4) Se impongan las costas de alzada a las demandadas y sus aseguradoras por haber resultado vencidas (conf. art. 68 C.P.C.C.N.); 5) Se difiera la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para una vez estipulados los de la anterior instancia y 4) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y articulo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.- dijo:

Así lo voto.

La señora juez de Cámara doctora Patricia Barbieri Adhiero a la solución propiciada por mi estimada colega Dra. Abreut de Begher, y en cuanto a los intereses en base a los fundamentos vertidos en mi voto, en los autos Expediente No 81.687/2004 “PEZZOLLA, Andrea Verónica c/ Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/ daños y perjuicios” y su acumulado Expte. No 81.683/2004 “PEZZOLLA, José c/ Transportes Santa Fe SACI s/ daños y perjuicios” del 27/11/2017 Sala D, a los que en honor a la brevedad me remito y a la facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art.767, propongo se fije desde el hecho y hasta el efectivo pago la tasa activa cartera (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina, con excepción al rubro tratamiento psicológico disponiendo que los mismos se computen a la misma tasa desde la fecha del presente pronunciamiento hasta el efectivo pago por tratarse de gastosa futuros.- Así mi voto.

El señor Juez de Cámara doctor Víctor Fernando Liberman, por análogas razones a las aducidas por la señora juez de Cámara doctora Patricia Barbieri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto. Liliana E. Abreut de Begher- Patricia Barbieri- Víctor Fernando Liberman.- Este Acuerdo obra en las páginas n° a n° del Libro de Acuerdos de la Sala “D”, de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, de octubre de 2018.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: 1) Se haga lugar parcialmente a las quejas vertidas por la parte actora, y en consecuencia, se eleve a la cantidad de $ 650.000 el monto reconocido bajo el ítem “Incapacidad Psicofísica/Tratamiento”; 2) Se fije, por mayoría, desde el hecho y hasta el efectivo pago la tasa activa cartera (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina, con excepción al rubro tratamiento psicológico disponiendo que los mismos se computen a la misma tasa desde la fecha del presente pronunciamiento hasta el efectivo pago por tratarse de gastos futuros. 3) Se declare desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora respecto de la extensión de la condena a las citadas en garantía; 4) Se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido materia de agravio y apelación; 5) Se impongan las costas de alzada a las demandadas y sus aseguradoras por haber resultado vencidas (conf. art. 68 C.P.C.C.N.); 6) Se difiera la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para una vez estipulados los de la anterior instancia y 4) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y articulo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

LILIANA E. ABREUT DE BEGHER

PATRICIA BARBIERI

VICTOR FERNANDO LIBERMAN