Empresa de medicina prepaga debe indemnizar a la actora, quien abonó una cuota mas alta que otros afiliados con una cobertura superior

Partes: Fernández Laura c/ Galeno Argentina S.A. s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: D

Fecha: 14-ago-2018

Cita: MJ-JU-M-113767-AR | MJJ113767 | MJJ113767

La empresa de medicina prepaga debe abonar una multa por daño punitivo si ocultó información relevante y generó perjuicio a la actora, quien abonó una cuota mas alta que otros afiliados que tenía una cobertura superior. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Resulta patente el interés del Estado en cuanto a su obligación de velar por la protección de la salud de los gobernados y es precisamente por ello que, tanto en la Constitución de 1853 (art. 33, derechos no enumerados), su modificación por la Convención Constituyente de 1957 (art. 14 bis), cuanto en la que actualmente rige (arts. 42 y 75, inc. 22 ), el derecho a la salud tiene un reconocimiento expreso y así ha sido declarado por la Corte Suprema Nacional.

2.-El art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconoce que toda persona tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (ap. 1º). Este derecho a la salud significa que el Estado debe velar para que todas las personas reciban asistencia y servicios médicos en caso de enfermedad o accidente (ap. 2º, inc. d). Y también la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1. ) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XI ) reconocen el derecho a la salud.

3.-En cumplimiento de ese deber de velar por la salud de los gobernados, se han implementado diversos sistemas: el hospital público, las obras sociales, la medicina prepaga, el seguro de salud.

4.-La medicina prepaga aparece en escena para cubrir las falencias del sistema de obras sociales y con esta modalidad de prestación médica cambia fundamentalmente el origen de la financiación del sistema, en tanto éste se nutre con la cuota que paga el asociado. Sin duda, en alguna medida, desaparece la solidaridad y aparece como base del sistema la captación del ahorro de los asociados aunque aquélla subiste porque en la base del sistema subyace una suerte de ‘seguro de salud’.

5.-Pese al notable cambio de la ecuación económico-financiera operado, en el sistema de medicina prepaga perdura algo del sistema de obras sociales: el sentido de pertenencia a una forma de obtención de asistencia médica. Pues en las últimas, en lenguaje común se habla de los afiliados (la palabra beneficiario empleada por la Ley 23.660 no ha cuajado en la práctica), mientras que en las primeras, se habla de asociados, lo cual no significa -obviamente- que la persona revista la calidad de integrante de una asociación civil, sino sólo conlleva su adhesión al sistema de medicina prepaga de que se trata.

6.-El aspecto económico de la relación en el contrato de medicina prepaga implica asegurar cobertura al asociado frente a la enfermedad, que prevé que será otro quien afrontará los gastos y honorarios que en general suelen ser altos; y de su lado, por parte de la empresa, saber que no todos los asociados han de utilizar el servicio en la medida de las cuotas que sufragan.

7.-En la base del contrato de medicina prepaga está la seguridad de contar con asistencia médica y servicios médicos en los casos de enfermedad, de manera que una parte -la empresa- se obliga a brindar esa prestación, y la otra -el asociado- contrata en función de esa obligación y abona la cuota. Esta es, en esencia y sintéticamente, la ecuación sobre la cual el contrato es redactado -predispuesto- y a tales términos se sujeta el adherente.

8.-Las empresas de medicina prepaga no son ajenas a las disposiciones que amparan el derecho a la salud y a la asistencia médica, desde que las Leyes 24.455( ref:LEG3940) y 24.754 y específicamente la Ley 26.682 les exigen el mismo nivel de prestaciones que a las obras sociales; y si bien las primeras realizan una actividad comercial, corresponde considerar que en tanto tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, también adquieren un compromiso social con sus asociados que, como tales, adhieren a un sistema que (bien lo señaló la señora fiscal general ante esta Alzada mercantil en el dictamen de fs. 254/264) genera una relación de consumo.

9.-El correcto suministro de información es la columna vertebral del derecho del consumidor, el cual viene impuesto en el art. 42 de la Carta Magna y busca equiparar los desequilibrios en las relaciones comerciales. La importancia de tal precepto ocasionó su recepción en el CCivCom., evidenciando, una vez más, la intención del legislador de proteger a los consumidores -como la actora- frente a los abusos por parte de los proveedores (art. 1100 ).

10.-El de informar es el deber jurídico obligacional, de causa diversa, que incumbe al poseedor de la información vinculada con la relación jurídica o con la cosa involucrada en la prestación, o atinentes a actividades susceptibles de causar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dicha información, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficientes como para evitar los daños o inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte en caso de no ser suministrados.

11.-En estos contratos de consumo, como el de medicina prepaga, el adherente se encuentra en situación de desequilibrio: el empresario que ofrece el servicio tiene el monopolio de la totalidad de la información, y el consumidor indeterminado se limita a aceptarlo tal y como le es propuesto. Es por esto que la información adquiere vital importancia para la protección del consumidor en la etapa precontractual, sin perjuicio de que la Ley 24.240 consigna tal obligación no solo en la formación del contrato sino a través de informaciones especiales en otras cuestiones.

12.-La información suficiente permite una decisión libre, infringiéndose tal compromiso cuando una parte impide a la otra adquirir un correcto conocimiento de la realidad -distorsionándola u ocultándola al no entregar las condiciones de contratación al momento de celebrar el contrato o aún previamente-, relevante para valorar la conveniencia del adherente.

13.-A la ausencia de información suficientemente demostrada en que incurrió la empresa de medicina prepaga demandada desde que anudó el vínculo con la actora, que perduró a lo largo de los años, se suma que, por hallarnos ante una relación de consumo, cupo que la defensa produjera prueba idónea demostrativa de la postura que asumió: juega en la especie la norma contenida en el art. 53 de la Ley 24.240 (t.o. por Ley 26.361 ), que en el párr. 3° establece que ‘los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio’.

14.-La norma del art. 53 de la Ley 24.240 es contundente, y de ella resulta que el legislador ha impuesto sobre el proveedor que resiste la pretensión de un consumidor dos cargas: primero, aportar al proceso todos aquellos elementos; y segundo, prestar toda la colaboración necesaria para esclarecer el asunto.

15.-Encuadradas las relaciones de las partes dentro del ámbito del derecho del consumo, en alguna medida aparece acotada la necesidad que en materia de distribución de cargas probatorias impone a cada litigante el art. 377 del Código de rito, en cuanto esta norma pueda entenderse opuesta a aquélla.

16.-No corresponde a las prestadoras de medicina prepaga sostener en abstracto cuestiones atinentes a los costos implicados, y que la adecuada producción de prueba idónea supone un imperativo del propio interés de quien alega el hecho objeto de ello, por manera que se corre en riesgo de una decisión desfavorable en el caso de adoptarse una actitud omisiva.

17.-Tanto en el ámbito de la responsabilidad contractual como en el campo de los hechos ilícitos, desde siempre el resarcimiento del daño moral fue considerado procedente (arts. 522 y 1078 del CCiv.), bien que con perfiles propios.

18.-Las expresiones utilizadas por el citado art. 522 del derogado Código Civil ‘podrá’, ‘índole del hecho generador’ y ‘circunstancias del caso’ en realidad eran pautas que perseguían como finalidad un mayor afinamiento del criterio del magistrado para evitar que se arribase a situaciones disvaliosas como lo sería, precisamente, si llegara a admitirse automáticamente, ante el sólo incumplimiento contractual, el daño moral; y de otro lado, la circunstancia de que el art. 1078 se refiriera al caso del delito criminal no excluía que se indemnizara, también, el daño moral cuando no hubiera habido ilícito penal.

19.-Conteste hallábase la doctrina en cuanto a que debe aplicarse un criterio más amplio, que se adecúa mejor con la teoría moderna de la reparación integral, criterio éste que se explicó con base en las normas de los arts. 519 y 520 del viejo Código referidas a la inejecución de las obligaciones en general y comprendía todos los daños, incluido aquél de índole moral.

20.-El art. 1741 del CCivCom., que se refiere al daño no patrimonial (expresión que corresponde ser entendida como equivalente al usualmente denominado daño extrapatrimonial o moral) sólo alude a la legitimación sin referencia alguna de los aspectos conceptuales del daño moral que, por ello, deja librados al aporte doctrinario y jurisprudencial desarrollados con anterioridad.

21.-Con sustento en el concepto de daño jurídico del art. 1737 del actual Código de fondo es factible concebir al daño no patrimonial (o moral o extrapatrimonial) como la lesión a los derechos e intereses lícitos no reprobados por la Ley -entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares- que repercuten en la esfera extrapatrimonial de la persona; se vincula con el concepto de desmedro espiritual o lesión en los sentimientos personales; y su resarcimiento aparece destinado a compensar los padecimientos, molestias y angustias sufridas por la víctima de la iniuria en el plano espiritual, a consecuencia de un incumplimiento imputado al deudor.

22.-Quedan configurados los extremos que autorizan la indemnización por daño moral, cuando fue la recalcitrante actitud que la prestadora de los servicios de salud asumió lo que, luego de fracasadas tres audiencias de mediación, obligó a la actora a recorrer un elongado camino judicial que hasta ahora no ha culminado. No es necesario, entonces, realizar mayor esfuerzo para decidir la procedencia del demandado resarcimiento, en tanto nos hallamos ante una prueba in re ipsa, es decir, que surge inmediatamente de los hechos, que su vinculación no se encuentra sujeta a cánones estrictos, y que no es, por lo tanto, necesario aportar prueba directa sobre tal padecimiento.

23.-La suma con la que resarcir el demérito moral del actor debe fijarse con apego a lo normado por el art. 165 del CPCCN., la cual coloca a los jueces en posición dificultosa, pues la determinación de un monto con el que resarcir los deméritos de que aquí tratamos (valor vida y espiritual) será necesariamente discrecional y hasta podrá ser arbitraria (véase que no es insólito que el legislador remita al arbitrio o prudencia del juez, como lo hacía el art. 1084 del CCiv.).

24.-Ocurre que al legislador le resulta inaceptable que una persona probadamente dañada quede sin indemnización por carencias probatorias respecto de su monto y, por tanto manda fijarlo judicialmente aunque, en tal hipótesis, el juez debe actuar con prudencia suma, de modo de no convertir la indemnización en un lucro, siendo entonces muy posible y altamente probable que de ese actuar discrecional no resulte un monto que coincida exactamente con el del daño sufrido por la víctima del incumplimiento, pero de todos modos dicha norma lo que pretende es otorgar ‘alguna’ indemnización al sujeto dañado, y no la exacta e integral indemnización que se correspondería a un daño de monto suficientemente acreditado.

25.-El daño punitivo como instituto halla sólido predicamento en el derecho anglosajón, donde se lo designa como ‘punitive damages’, o ‘exemplary damages’, o ‘non compensatory damages’, o ‘penal damages’, o ‘aggravated damages’, o también ‘additional damages’, aunque tal denominación es en cierta medida objetable, pues lo que se sanciona son ciertos ilícitos calificados por su gravedad y no el daño en sí mismo.

26.-En nuestro medio, el daño punitivo ha sido definido como las sumas de dinero que los Tribunales mandan pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se añaden a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro.

27.-Tres son, entonces, las funciones del daño punitivo: sancionar al causante de un daño inadmisible, hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos provenientes de la actividad dañosa, y prevenir o evitar el acaecimiento de hechos lesivos similares al que mereciera la punición.

28.-El daño punitivo aparece regulado por el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor (según texto introducido por Ley 26.361) que prevé que frente ‘al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan’, y concluye del modo siguiente: ‘La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b) de esta Ley’.

29.-Una rápida lectura del texto del art. 52 bis de la Ley 24.240 lleva a pensar que para la procedencia del daño punitivo alcanzaría con demostrar el incumplimiento del contrato por parte del proveedor, y así ha sido entendido en algunos precedentes que estiman que lo único que se requiere es la demostración de la existencia de dicho incumplimiento.

30.-Existe consenso mayoritario, tanto en el derecho comparado cuanto en la doctrina nacional, acerca de que el daño punitivo únicamente procede en supuestos de particular gravedad, calificados (i) por el dolo o la culpa grave, es decir, una falta grosera consistente en no haber tomado una precaución juzgada como necesaria, que se configura cuando media una manifiesta y grave despreocupación identificándose con la voluntad consciente más que con el simple descuido; (ii) por la obtención de un enriquecimiento ilícito y, también, por un abuso de posición de poder cuando ella evidencia un menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva. En conclusión, el instituto del daño punitivo no se aplica en cualquier caso, sino y sólo cuando aparecen dados aquellos supuestos de procedencia. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 14 días del mes de agosto de dos mil dieciocho, se reúnen los Señores Jueces de Sala D de la excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa «FERNÁNDEZ, LAURA c/ GALENO ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO», registro n° 22431/2015/CA1, procedente del Juzgado n° 9 del fuero (Secretaría n° 18), en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Garibotto, Heredia, Vassallo.

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 210/225?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Garibotto dijo:

La litis y la sentencia de primera instancia.

En apretadísima síntesis, pues los hechos y el derecho que los intervinientes en el pleito invocaron fueron suficientemente relacionados en la sentencia, este juicio versa sobre lo siguiente.

Relató la actora Laura Fernández que con el n° 41.360, desde septiembre del año 2002 se hallaba afiliada a AMSA (Asistencia Médica Social Argentina) bajo el plan PA, empresa de medicina prepaga -prosiguió- que dos años después fue absorbida por Galeno Argentina S.A.donde le fue otorgado diverso número de afiliación (118.515) e informada de la continuidad del plan médico en iguales términos y condiciones por ser el de menor costo de los ofrecidos por esta última en el mercado.

Empero -adujo la demandante- en marzo de 2014 se enteró de que amigos suyos, también asociados a Galeno Argentina S.A., pagaban menos dinero por un plan de salud más alto, y afirmó que en las oficinas de la empresa le informaron que si se afiliaba en ese momento al plan Blanco, que era el de menor costo y contaba con prestaciones similares a las del plan PA, abonaría un 20% menos.

Por esto demandó el reintegro de las sumas resultantes de la diferencia en la liquidación mensual de las cuotas correspondientes a su plan de salud; la adecuación de la facturación mensual al monto real de comercialización del plan al que ella había adherido; el resarcimiento del daño moral que adujo padecido, que valoró en $ 25.000; y solicitó la aplicación a Galeno Argentina S.A. de la multa prevista en el art.52 bis de la ley 24.240.

Galeno Argentina S.A., que resistió la pretensión aunque reconoció que la iniciante es afiliada con el n° 118.515, afirmó que la cobertura contratada por la señora Fernández es la estipulada por el reglamento y la cartilla médica correspondiente al plan PA, y aclaró que ese plan en la actualidad no se encuentra vigente.

Aseveró que nunca negó a la actora la posibilidad de acceder a una cobertura distinta, que la cuota mensual que cobra es acorde al plan que oportunamente contrató ella, y que no existió la invocada sobrefacturación.

La primer sentenciante admitió parcialmente la demanda y condenó a Galeno Argentina S.A., a quien impuso las costas derivadas del litigio, (i) a adecuar la facturación correspondiente a la accionante a la que percibe por un plan de similares características, aunque señaló la imposibilidad de su individualización «dado el insatisfactorio cumplimiento de la demandada del requerimiento formulado por el Tribunal» en tal dirección; y (ii) a restituir dentro de los diez días las sumas cobradas en exceso, desde la fecha de la primera audiencia de mediación privada -22 de octubre de 2014-, con más intereses desde la data en que cada débito tuvo lugar hasta el efectivo pago.

Para así decidir, luego de encuadrado el vínculo entre las partes como relación de consumo y de formuladas diversas consideraciones acerca del contrato de medicina prepaga, la juez a quo señaló que la pretensión de la actora no podría desestabilizar la ecuación que la empresa demandada realiza para estimar las tarifas, toda vez que ofrecía idénticas prestaciones con un plan con otra denominación a un precio menor que el que paga la señora Fernández.

Imputó a la demandada la imposibilidad de acreditar la diferencia entre ambas facturaciones y las respectivas prestaciones, tanto por la aplicación de la carga dinámica de la prueba como del art.53 de la Ley de Defensa al Consumidor; y juzgó injustificada la conducta de la demandada y, principalmente, el aumento del costo de su plan por encima del porcentual que aplica a otros planes no derivados de la absorción de AMSA.

Asimismo, consideró violentado el derecho de información previsto en la ley 24.240, y basada en lo dispuesto por los arts. 10 y 11 del Código Civil y Comercial añadió que la infundada discriminación para la fijación de la cuota no puede suponer un ejercicio regular del derecho, más aun teniendo en cuenta la posición que detentan en el mercado ambos justiciables.

No obstante todo ello, la primer sentenciante rechazó la pretensión resarcitoria del invocado agravio moral por tratarse de una cuestión vinculada a un asunto económico y no a la prestación del servicio de salud, e igual cosa decidió en lo que se refiere al daño punitivo por no haber hallado evidencias de una conducta particularmente grave actuada por Galeno Argentina S.A.

Resta mencionar que en vía de aclaratoria, por no contar con elementos suficientes para cuantificar el importe cuya restitución ordenó, la señora juez mandó hacer tal cosa por la vía prevista por el art. 165 del Código Procesal.

Los recursos.

Ambas partes resistieron el veredicto.

En fs. 226 apeló la demandada, quien expresó los agravios de fs. 237/239, que fueron contestados por la contraria en fs. 249/251.

Lo propio hizo la actora en fs. 231, quien presentó el memorial de fs.241/247, que no fue respondido.

Agravios de Galeno Argentina S.A.

Se quejó de que la sentencia de condena se hubiere basado en presunciones sin ningún sustento fáctico, pues no se pudo comparar con precisión los dos planes ni determinar la diferencia de precios que habría entre uno y otro.

Calificó el fallo de arbitrario y de imposible cumplimiento dado que las partes, para poder precisar sus alcances, deberán reeditar el litigio al momento de la liquidación de los montos.

Sostuvo que la sentenciante erró al entender que no se debaten cuestiones vinculadas a la cobertura prestacional, pues fue la propia actora quien alegó diferencias o equivalencias entre los distintos planes ofrecidos; adujo que la distinta denominación entre los planes -vgr. plan Azul y plan Blanco- se debe a las divergencias entre uno y otro, y que así se advierte en las cartillas y beneficios adicionales, y no en los deberes prestacionales como aduce la actora.

Puso de resalto los eventuales costos promocionales que pueden existir, ya sea al momento de lanzar al mercado nuevos modelos de cobertura o como estrategia para atraer más afiliados, los cuales no provocan inequidad con los socios más antiguos, y agregó que las diferencias de los montos también pueden deberse a la edad de los socios y/o integrantes del grupo familiar.Por ello, aseveró que no hubo facturación indebida o excesiva.

Afirmó hallarse facultada para realizar aumentos, previa autorización de la Superintendencia de Servicios de Salud, y explicó que ello puede derivar en diferencias de los precios de los planes.

En fin, consideró que la magistrado de grado no tuvo en cuenta que la actora nunca precisó en qué elementos basó la alegada inequidad entre los planes y/o la indebida diferencia de precios.

Por todo ello solicitó se revoque la sentencia con costas.

Agravios de la actora Laura Fernández

En primer lugar, se quejó del plazo desde el cual debe computarse la restitución de los fondos percibidos en exceso por la demandada.

Reiteró los argumentos brindados en el escrito de inicio vinculados a la devolución de las sumas a partir del año 2004 considerando el período no prescripto conforme el art. 4023 del Código Civil.

Abundó sobre esto y adujo que Galeno Argentina S.A. no demostró que esas diferencias no hubieren existido, en tanto optó por no acompañar ningún elemento probatorio en abono de esa postura.

Se agravió del rechazo del rubro por daño moral.

Señaló que fue engañada, maltratada y defraudada por la demandada, quien desde hace más de catorce años viene facturando su plan médico por encima del precio y que, pese a los diversos reclamos y mediaciones, no modificó tal situación.

Agregó que ni siquiera en el desarrollo de la etapa probatoria la defensa intentó probar las razones justificantes del sobreprecio.

También se quejó por la desestimación del daño punitivo.

Afirmó que la conducta desplegada por la prestadora por más de catorce años, durante los que facturó un servicio de salud por encima del valor que comercializa en el mercado en forma simultánea, fue grave y potencialmente perjudicial para otros afiliados; aseveró que la defendida desplegó una conducta abusiva y de mala fe tanto al sobrefacturar el servicio, y agregó que tal cosa quedó evidenciada a lo largo del litigio, dada la reticencia en cumplir lo dispuesto por los arts.377 y 378 del ritual.

Consideró que esa forma de actuar merece ser desalentada con la punición de una sanción ejemplificadora y, por ende, pidió se admita el reclamo.

Finalmente, cuestionó que en la sentencia no se hubiere cuantificado la diferencia que debe abonar la defensa.

Señaló que se omitió determinar el porcentaje mensual de la diferencia entre lo que efectivamente abonó la dicente y lo corroborado con la pericia contable y el valor de mercado por el cual la demandada comercializa sus servicios.

Adujo que la renuencia de Galeno Argentina S.A. en acreditar la facturación provocó la imposibilidad de definir el porcentaje diferencial de forma exacta. Por ello, basada en la prueba producida solicitó que se fije el mismo en un 50% más de lo que abonó cada mes desde el año 2004.

La solución.

A modo de introducción.

Mucho antes del nacimiento de la Patria, la cuestión de que trata este proceso aparecía prevista en la legisla ción.

Así, las Leyes de Indias reflejaban la preocupación del monarca español por la salud pública, la enseñanza y el bienestar social en sus colonias americanas: el rey fomentaba la creación de hospitales y establecimientos de bien público por parte de los particulares o de entidades diferentes del Estado, aunque ordenaba que no se levantara, construyera o fundara hospital u obra pía alguna sin su consentimiento. Y más aún, el propio Estado reservaba para sí la fijación de las condiciones necesarias para establecer dichas obras y el contralor del funcionamiento de las mismas.

Lo dicho patentiza de modo suficiente, el interés del Estado en cuanto a su obligación de velar por la protección de la salud de los gobernados.

Y es precisamente por ello que, tanto en la Constitución de 1853 (art. 33, derechos no enumerados), su modificación por la Convención Constituyente de 1957 (art. 14 bis), cuanto en la que actualmente rige (arts. 42 y 75, inc.22), el derecho a la salud tiene un reconocimiento expreso y así ha sido declarado por la Corte Suprema Nacional (en Fallos 221:151; 243:381; 277:205; 302:1284; 303:1205; 305:1524; 306:1892; 308:1392; 310:112; 314:1849; 315:1943; 316:479; 319:71 ; 319:3040; 319:3370 ; 321:1684 ; 321:2767 ; 322:2735 ; 323:1339 ; 323:3229 ; 324:5 ; 324:677 ; 324:754 ; 324:3569 ; 324:3988; 324:4061 ; 325:396 ; 325:442; 325:3380 ; 326:1400 ; 326:2906 ; 326:3785; 326:4165 ; 326:4931 ; 327:2127 ; 327:3694 ; 330:3725 , entre muchos).

De otro lado, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconoce que toda persona tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (ap. 1º). Este derecho a la salud significa que el Estado debe velar para que todas las personas reciban asistencia y servicios médicos en caso de enfermedad o accidente (ap. 2º, inc. d). Y también la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1.) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XI) reconocen el derecho a la salud.

En cumplimiento de ese deber de velar por la salud de los gobernados, se han implementado diversos sistemas: el hospital público, las obras sociales, la medicina prepaga, el seguro de salud.

La medicina prepaga aparece en escena para cubrir las falencias del sistema de obras sociales.

Con esta modalidad de prestación médica cambia fundamentalmente el origen de la financiación del sistema, en tanto éste se nutre con la cuota que paga el asociado.Sin duda, en alguna medida, desaparece la solidaridad y aparece como base del sistema la captación del ahorro de los asociados aunque aquélla subiste porque en la base del sistema subyace una suerte de ‘seguro de salud’.

Pese a este notable cambio de la ecuación económico-financiera operado, en el sistema de medicina prepaga perdura algo del sistema de obras sociales: el sentido de pertenencia a una forma de obtención de asistencia médica. Pues en las últimas, en lenguaje común se habla de los afiliados (la palabra beneficiario empleada por la ley 23.660 no ha cuajado en la práctica), mientras que en las primeras, se habla de asociados. Lo cual no significa -obviamente- que la persona revista la calidad de integrante de una asociación civil, sino sólo conlleva su adhesión al sistema de medicina prepaga de que se trata.

El aspecto económico de la relación en el contrato de medicina prepaga implica asegurar cobertura al asociado frente a la enfermedad, que prevé que será otro quien afrontará los gastos y honorarios que en general suelen ser altos; y de su lado, por parte de la empresa, saber que no todos los asociados han de utilizar el servicio en la medida de las cuotas que sufragan.

En otros términos, en la base del contrato está la seguridad de contar con asistencia médica y servicios médicos en los casos de enfermedad, de manera que una parte -la empresa- se obliga a brindar esa prestación, y la otra -el asociado- contrata en función de esa obligación y abona la cuota.

Esta es, en esencia y sintéticamente, la ecuación sobre la cual el contrato es redactado -predispuesto- y a tales términos se sujeta el adherente.

En síntesis.

Las empresas de medicina prepaga no son ajenas a las disposiciones que amparan el derecho a la salud y a la asistencia médica, desde que las leyes 24.455 y 24.754 y específicamente la ley 26.682 les exigen el mismo nivel de prestaciones que a las obras sociales; ysi bien las primeras realizan una actividad comercial, corresponde considerar que en tanto tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, también adquieren un compromiso social con sus asociados (v. Sambrizi, en «Alcance de las prestaciones obligatorias por parte de las empresas de medicina privada», ED 206-414; también Bueres, en «Responsabilidad Civil de las clínicas y establecimientos médicos», Buenos Aires, 1981, pág. 87; Ghersi- Weingarten-Ippolito, en «Contrato de medicina prepaga», Buenos Aires, 1999, pág. 188; Gregorini Clusellas, en «Los servicios de medicina prepaga. La extensión legal contractual y legal de la cobertura», LL 2005- A-128; Lorenzetti, en «El objeto y las prestaciones en contratos de larga duración. A propósito de la medicina prepaga, servicios educativos, contratos de suministro y asistencia», LL 1997-E-1103; mismo autor, en «La empresa médica», Santa Fe, 1998, pág. 124; Aedito, en «El contrato de medicina prepaga y su regulación legal», DJ 2011-25-1; Corbalán, en «El contrato de medicina prepaga en la ley 26.682», LL 2011-8-187).

Asociados que, como tales, adhieren a un sistema que (bien lo señaló la señora fiscal general ante esta Alzada mercantil en el dictamen de fs. 254/264) genera una relación de consumo (cfr. Abdala Yañez, en «Derecho a la salud: medicina prepaga y defensa del consumidor», LL 2014-38-17; Ghersi-Weingarten-Ippolito, en op. cit., pág. 107; Cao, en «La protección del derecho constitucional a la salud en los contratos de adhesión y consumo: nota particular sobre el contrato de medicina prepaga, su impacto en el Código Civil y Comercial y normas complementarias», LL 2016-10-227; Frenca, en «Las cláusulas predispuestas en los contratos de medicina prepaga», DJ 2006-3-1139; Ianello-Enrici, en «Contrato de medicina prepaga, defensa del consumidor y procedimiento administrativo» LLCABA 2012-2; Japaze- Alterini, en «Contrato de medicina prepaga y protección del consumidor» publ. en «Ley de defensa del consumidor, comentada y anotada», dir. Picasso, Buenos Aires, 2009, pág.125; Lovece-Ghersi, en «Información y publicidad del servicio médico. La oferta publicitara. El paciente consumidor. El deber de información. El asentimiento. Contratos der adhesión individual y empresarial. Responsabilidad por publicidad engañosa. Medicina prepaga», Buenos Aires, 2004; Sappia, en «El contrato de medicina prepaga y su interrelación con la ley de defensa del consumidor ¿consumidores pacientes o pacientes consumidores?», DJ 2012-11; Aizemberg-González Rodríguez, en «El derecho a la salud y las relaciones de consumo», en la obra de Lorenzetti-Schötz «Defensa del Consumidor», Buenos Aires, 2003, pág. 163 y sig.).

Es, pues, en el marco de la ley 24.240 que corresponde encuadrar el caso traído ante estos Estrados, y es precisamente tal encuadre lo que desmorona el recurso que introdujo la demandada, según ahora se verá.

Del recurso que interpuso Galeno Argentina S.A.

Cual es sabido, el correcto suministro de información es la columna vertebral del derecho del consumidor, el cual viene impuesto en el art. 42 de la Carta Magna y busca equiparar los desequilibrios en las relaciones comerciales. La importancia de tal precepto ocasionó su recepción en el Código Civil y Comercial de la Nación, evidenciando, una vez más, la intención del legislador de proteger a los consumidores -como la actora- frente a los abusos por parte de los proveedores (art. 1100).

Bien señala Lorenzetti que el de informar «es el deber jurídico obligacional, de causa diversa, que incumbe al poseedor de la información vinculada con la relación jurídica o con la cosa involucrada en la prestación, o atinentes a actividades susceptibles de causar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dicha información, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficientes como para evitar los daños o inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte en caso de no ser suministrados» (en «Código Civil y Comercial de la Nación» comentado, Buenos Aires, 2015, t°. VI, pág.255); en igual dirección se pronuncian Kemelmajer de Carlucci-Tavano de Aredes (en «La protección del consumidor en el Derecho Privado», publ. en «Derecho del Consumidor» 1991, n° 1, pág. 11) y Navas (en «Derecho constitucional del consumidor a una información adecuada y carga probatoria dinámica», publ. en diario LL. del 18.12.12); y lo ha juzgado esta Sala, entre otros, en autos «Parodi, Carlos Héctor c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.» , el 1.11.16; en la causa «Dadón, Mario Raúl c/ HSBC Bank Argentina S.A.», el 1.6.17; y en autos «Charrúa, María Juana c/ Assist Card Argentina S.A. de Servicios», el 13.6.17.

En estos contratos de consumo el adherente se encuentra en situación de desequilibrio: el empresario que ofrece el servicio tiene el monopolio de la totalidad de la información, y el consumidor indeterminado se limita a aceptarlo tal y como le es propuesto. Es por esto que la información adquiere vital importancia para la protección del consumidor en la etapa precontractual, sin perjuicio de que la ley 24.240 consigna tal obligación no solo en la formación del contrato sino a través de informaciones especiales en ot ras cuestiones (Córdoba, en «Tratado de la buena fe en el derecho. Doctrina Nacional», cap. XXVIII, pág. 431 y sig.; Messina de Estrella Gutiérrez, en «La buena fe en las relaciones de consumo con especial referencia al deber de información», ed.2004; esta Sala, «Marini, Osvaldo Oscar c/ Volkswagen Argentina S.A. , 12.5.15): ocurre que la información suficiente permite una decisión libre, infringiéndose tal compromiso cuando una parte impide a la otra adquirir un correcto conocimiento de la realidad -distorsionándola u ocultándola al no entregar las condiciones de contratación al momento de celebrar el contrato o aún previamente-, relevante para valorar la conveniencia del adherente (esta Sala, «Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.», 3.11.16).

Digo esto, por ser de toda obviedad que frente a la necesidad en que se colocó a la actora de contratar con Galeno Argentina S.A. en el curso del mes de octubre de 2004, inmediatamente luego de que ésta absorbiera a AMSA, anterior prestadora del denominado plan Azul desde septiembre del año 2002, cupo que se le informara adecuadamente no sólo de los alcances y costo del plan Blanco al que finalmente adhirió, sino de la existencia, prestaciones y precio de otros vigentes en ese momento.

Esto no fue hecho: nada fue informado a la señora Fernández quien, según se probó, diez años después vino a enterarse, de boca de otros adherentes, de la existencia de un plan de superiores prestaciones pero de inferior costo mensual.

Así lo declararon los testigos Lange (fs. 98/100, respuesta a la 4° preg. del interrogatorio de fs. 97), Mollo (fs. 103/105, respuesta a la 4° preg. del interrogatorio de fs. 102) y Bonfiglio (fs. 117/118, respuestas a las 5° y 7° preg. del interrogatorio de fs. 117) cuyos testimonios, que no fueron impugnados y coordinan entre sí, valoro con arreglo a lo normado por el art. 456 del Código Procesal.

A esto se agrega que por cuanto el representante legal de Galeno Argentina S.A. no compareció a la audiencia en la que debió absolver las posiciones contenidas en el pliego de fs. 193 (v. fs. 77), bien juzgó la sentencia que por imperio de lo normado por el art.417 del ritual, cupo tener por confesa a la demandada de cuanto quiso serle preguntado y nunca respondió; y si bien no olvido que la confesión ficta no tiene un valor absoluto y debe ser apreciada en función de la restante prueba que se hubiere colectado y las demás circunstancias de la causa, lo concreto es que la prueba que se incorporó al expediente no hace más que corroborar la solución a la que sobre este extremo se arribó en la sentencia (esta Sala, «Doria, Pascual c/ Banco de Crédito Rural Argentino S.A.», 14.11.83; íd., «Piedrabuena, Ismael Celestino c/ QBE Seguros La Buenos Aires S.A.» , 26.2.15; íd., «Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.», 3.11.16; íd., «Somnitz, Évelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles» , 24.11.16; íd., «Pedrozo, Pascuala c/ Alra S.A.», 22.12.16, entre otros).

A esa ausencia de información suficientemente demostrada en que incurrió la demandada desde que anudó el vínculo con la actora, que perduró a lo largo de los años, se suma que, por hallarnos ante una relación de consumo, cupo que la defensa produjera prueba idónea demostrativa de la postura que asumió: juega en la especie la norma contenida en el art. 53 de la ley 24.240 (t.o. por ley 26.361), que en el párrafo 3° establece que «los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio».

La norma es contundente, y de ella resulta que el legislador ha impuesto sobre el proveedor que resiste la pretensión de un consumidor dos cargas:primero, aportar al proceso todos aquellos elementos; y segundo, prestar toda la colaboración necesaria para esclarecer el asunto.

De esto se deriva que, encuadradas las relaciones de las partes dentro del ámbito del derecho del consumo, en alguna medida aparece acotada la necesidad que en materia de distribución de cargas probatorias impone a cada litigante el art. 377 del Código de rito, en cuanto esta norma pueda entenderse opuesta a aquélla (esta Sala, «Álvarez de Cardarelli, Olga Irene, c/ Universal Assistance S.A.», 3.11.16; cfr. Kemelmajer de Carlucci-Tavano de Aredes, en «La protección del consumidor en el Derecho Privado», publ. en Derecho del Consumidor 1991, n° 1, pág. 11; también Navas, en «Derecho constitucional del consumidor a una información adecuada y carga probatoria dinámica», publ. en diario LL del 18.12.12).

Bien señaló mi distinguido colega, el señor juez Heredia, en la causa «Errico, Néstor Omar c/ Galeno S.A.» sentenciada el 28.6.12, que «.no corresponde a las prestadoras de medicina prepaga sostener en abstracto cuestiones atinentes a los costos implicados (doctrina de la CSJN, 13/3/2001, ´Hospital Británico de Buenos Aires c/ Estado Nacional’, Fallos 324:754), y que la adecuada producción de prueba idónea supone un imperativo del propio interés de quien alega el hecho objeto de ello, por manera que se corre en riesgo de una decisión desfavorable en el caso de adoptarse una actitud omisiva (conf. CSJN, 19/12/95, ‘Kopex Sudamericana S.A. c/ Provincia de Buenos Aires´, Fallos 318:2555 )».

Poco más, pues, he de agregar.

Porque en consonancia con cuanto dictaminó la señora fiscal ante esta Alzada en fs. 254/264 y a la luz de todo lo expuesto, resulta que bien juzgó la sentencia que ningún fundamento válido existió que autorizara a Galeno Argentina S.A.a aumentar el costo del plan del que resultó beneficiaria la actora por encima del porcentual aplicado a otras coberturas no derivadas de la absorción de AMSA y, además, que de nada se informó a la señora Fernández ni en ese entonces ni luego.

Sólo diré, a modo de conclusión y con el objeto de agotar la argumentación recursiva, que la sentencia no es arbitraria.

Por el contrario, el fallo es coherente, es ajustado a las constancias probadas en la causa, aparece correctamente fundado y constituye, así, una unidad lógico-jurídica cuya parte dispositiva es la conclusión necesaria del análisis de los presupuestos fácticos y normativos efectuados en su fundamentación (CSJN, «Sosa, José c/ Gobierno de la Provincia», 6.10.92, publ. en diario La Ley del 30.6.93; esta Sala, «Cellular Time S.A. c/ Telefónica Móviles Argentina S.A.» , 3.11.16; íd., «Quantec Geoscience Argentina S.A. c/ Catgold S.A.», 6.12.16).

En mi opinión y según lo anticipe, pues, el recurso que introdujo Galeno Argentina S.A. no debe prosperar.

De la apelación que interpuso la parte actora.

Por el contrario, sí encuentro procedencia al recurso que interpuso la señora Laura Fernández.

El crédito que, según se juzgó, reposa en cabeza de la actora resulta de la diferencia entre lo que la empresa prestadora del servicio de salud percibió de manos de la señora Fernández cuando, luego de que AMSA fuera absorbida le dotó del denominado plan Blanco, respecto de un plan de iguales o superiores prestaciones pero de costo mensual inferior.

Sin embargo, debido a la total falta de colaboración por parte de Galeno Argentina S.A.ahora no sabemos desde cuándo se produjo ese desfasaje y a cuánto asciende ese mismo crédito.

Mas por cuanto esa ignorancia, provocada -lo reitero- por la nula colaboración para su determinación en vía pericial por parte de la defendida no puede erigirse en obstáculo que vacíe de contenido al pronunciamiento, en la etapa de ejecución de la sentencia (art. 165 del ritual), en caso de reiterarse esa omisiva conducta la señora juez ordenará las medidas de compulsión que estime procedentes (vgr. art. 804 del Código Civil y Comercial y art. 37 del Código Procesal) para de tal modo contar con los datos necesarios para cuantificar el crédito de que estamos hablando.

El cómputo de ese mismo crédito debería principiar, en caso de haber existido desde ese momento, desde la data en que operó la absorción de AMSA por Galeno Argentina S.A., lo que así correspondería decidir atendiendo a que la última no interpuso la defensa de prescripción: cabe recordar aquí que sólo las partes pueden articular la prescripción y se encuentra vedado a los magistrados su declaración de oficio (art. 3964 del Código Civil, aplicable en la especie por virtud de lo normado por el art. 2537 del Código Civil y Comercial; cfr. Moia- Alonso, en «Prescripción liberatoria» citado por Rouillón, en «Código de Comercio comentado y anotado», Buenos Aires, 2005, t°. II, pág. 899 y sus citas; esta Sala, «Línea Bonaerense S.A. s/ concurso preventivo», 12.11.15).

No obstante, por cuanto la propia actora en la pieza inaugural del expediente acotó el susodicho cómputo a lapso que comenzó a correr en el mes de octubre de 2004 (cfr. demanda, capítulo V, primer párrafo, fs.35), es a partir de ese momento en que se formulará el cálculo correspondiente por capital, y a las sumas que por cada mensualidad resulten determinadas se le añadirán los intereses que la sentencia mandó sufragar en los términos dispuestos en el Considerando V.

Con tales alcances es que, en mi opinión, debemos estimar el primero y el último de los agravios que la actora expresó.

También, a mi juicio, debemos estimar la segunda de las quejas que la señora Fernández levantó.

Tanto en el ámbito de la responsabilidad contractual como en el campo de los hechos ilícitos, desde siempre el resarcimiento del daño moral fue considerado procedente (arts. 522 y 1078 del Código Civil), bien que con perfiles propios.

En efecto: las expresiones utilizadas por el citado art. 522 del derogado Código Civil «podrá», «índole del hecho generador» y «circunstancias del caso» en realidad eran pautas que perseguían como finalidad un mayor afinamiento del criterio del magistrado para evitar que se arribase a situaciones disvaliosas como lo sería, precisamente, si llegara a admitirse automáticamente, ante el sólo incumplimiento contractual, el daño moral; y de otro lado, la circunstancia de que el art. 1078 se refiriera al caso del delito criminal no excluía que se indemnizara, también, el daño moral cuando no hubiera habido ilícito penal (esta Sala, «Rubín, Leandro Aníbal Jesús c/ Cormedic S.A.», 28.11.17): conteste hallábase la doctrina en cuanto a que «debe aplicarse un criterio más amplio, que se adecúa mejor con la teoría moderna de la reparación integral» (cfr. Borda, en «Tratado de Derecho Civil- Obligaciones», Buenos Aires, 1967, t°. I, pág. 144, nro. 175), criterio éste que se explicó con base en las normas de los arts. 519 y 520 del viejo Código referidas a la inejecución de las obligaciones en general y comprendía todos los daños, incluido aquél de índole moral (v.en igual sentido Orgaz, en «El daño resarcible», Buenos Aires, 1960, pág.143, nro. 11; Pizarro, en «Daño moral», Córdoba, 1998, pág. 36; Lafaille, en «Derecho Civil-Tratado de las obligaciones», Buenos Aires, 1947, vol. I. págs. 210 y sig.; Llambías, en «Compendio de Derecho Civil- Obligaciones», Buenos Aires, 1974, págs. 108 y sig.; Brebbia, en «El daño moral» y en «Nuevo examen de la teoría de la reparación de los daños morales en el derecho positivo argentino», ambos artículos publ. en «Estudios de Derecho Civil en homenaje a Héctor Lafaille», Buenos Aires, 1962, desde pág. 151; mismo autor, en «El resarcimiento del daño moral después de la reforma del decreto ley 17.711», publ. en ED 58- 239).

En la actualidad poco, o nada, ha variado.

El art. 1741 del Código Civil y Comercial, que se refiere al daño no patrimonial (expresión que corresponde ser entendida como equivalente al usualmente denominado daño extrapatrimonial o moral) sólo alude a la legitimación sin referencia alguna de los aspectos conceptuales del daño moral que, por ello, deja librados al aporte doctrinario y jurisprudencial desarrollados con anterioridad (v. Lorenzetti, en «Código Civil y Comercial de la Nación comentado», Buenos Aires, 2015, t°. VIII, pág. 498 y sig.).

Así pues, con sustento en el concepto de daño jurídico del art.1737 del actual Código de fondo es factible concebir al daño no patrimonial (o moral o extrapatrimonial) como la lesión a los derechos e intereses lícitos no reprobados por la ley -entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares- que repercuten en la esfera extrapatrimonial de la persona; se vincula con el concepto de desmedro espiritual o lesión en los sentimientos personales; y su resarcimiento aparece destinado a compensar los padecimientos, molestias y angustias sufridas por la víctima de la iniuria en el plano espiritual, a consecuencia de un incumplimiento imputado al deudor (CSJN Fallos 308:1109; 320:536 ; 321:1117 ; 323:3614; 325:1156 ; esta Sala, «Parodi, Carlos Héctor c/Banco Itaú Buen Ayre S.A.» , 1.11.16; íd., «De Paoli, María Cristina c/Banco de la Provincia de Buenos Aires», 3.11.16; íd., «Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/Universal Assistance S.A.», 3.11.16; íd., «Buen Día Discount S.R.L. c/Bangliang Mao», 3.11.16; íd., «Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego Adrián» , 29.12.16; íd., «Malaret, Carlos Mariano c/ Blaisten S.A.» , 4.4.17; íd., «Teshima, Mariano c/Caja de Seguros S.A. s/ ordinario» , 18.5.17; íd., «Caputo, Lucio Alberto c/Assist Card Argentina S.A. de Servicios», 31.8.17; íd., «Stambule, Rubén c/ Caja de Seguros S.A.», 19.10.17; íd., «Rinaldi, Daniel Darío c/Aseguradora Federal Argentina S.A.» , 13.3.18; íd., «Altamirano, Sergio Iván c/Ford Argentina S.C.A.» , 5.6.18; ÍD., «González, José Alberto c/Ford Credit Compañía Financiera S.A.» , 7.6.18, entre otros).

Tales extremos se aprecian configurados en la especie: alcanza con mencionar que fue la recalcitrante actitud que la prestadora asumió lo que, luego de fracasadas tres audiencias de mediación (cfr. fs.5, 6 y 7), obligó a la actora a recorrer un elongado camino judicial (v. el cargo fechador puesto en la foja 38) que hasta ahora no ha culminado.

No es necesario, entonces, realizar mayor esfuerzo para decidir la procedencia del demandado resarcimiento, en tanto nos hallamos ante una prueba in re ipsa, es decir, que surge inmediatamente de los hechos, que su vinculación no se encuentra sujeta a cánones estrictos, y que no es, por lo tanto, necesario aportar prueba directa sobre tal padecimiento (Bustamante Alsina, en «Equitativa reparación del daño no mensurable», publ. en LL 1990-A- 654; solución ésta ahora receptada por el art. 1744 del Cód. Civil y Comercial de la Nación, que dispone que, en cuanto a su prueba «El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos»).

De tal premisa se infiere una clara excepción a la regla general de la carga de la prueba cuando los daños surgen notoriamente, de los mismos hechos que lo ocasionaron. En tal sentido, los «hechos notorios» son aquellos hechos comunes, conocidos y tenidos por ciertos por la generalidad de las personas, que por investir tal calidad excluyen la posibilidad de que sean puestos en duda por el órgano judicial (Lorenzetti, en op. cit., t°. VIII, pág. 514; esta Sala, «Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/Universal Assistance S.A.», 3.11.16; íd., «De Paoli, María Cristina c/Banco de la Provincia de Buenos Aires», 3.11.16).

La suma con la que resarcir el demérito debe fijarse con apego a lo normado por el art. 165 del Código Procesal.

Esa norma coloca a los jueces en posición dificultosa, pues la determinación de un monto con el que resarcir los deméritos de que aquí tratamos (valor vida y espiritual) será necesariamente discrecional y hasta podrá ser arbitraria (véase que no es insólito que el legislador remita al arbitrio o prudencia del juez, como lo hacía el art. 1084 del Cód.Civil).

Ocurre que al legislador le resulta inaceptable que una persona probadamente dañada quede sin indemnización por carencias probatorias respecto de su monto y, por tanto manda fijarlo judicialmente aunque, en tal hipótesis, el juez debe actuar con prudencia suma, de modo de no convertir la indemnización en un lucro.

Es entonces muy posible y altamente probable que de ese actuar discrecional no resulte un monto que coincida exactamente con el del daño sufrido por la víctima del incumplimiento, pero de todos modos dicha norma lo que pretende es otorgar «alguna» indemnización al sujeto dañado, y no la exacta e integral indemnización que se correspondería a un daño de monto suficientemente acreditado (esta Sala, «Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/Universal Assistance S.A.», 3.11.16; íd., «De Paoli, María Cristina, c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires», 3.11.16; íd., «Somnitz, Évelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles» , 24.11.16; íd., «Sperlungo, Daniel Rodolfo c/Aparicio, Diego Adrián» , 29.12.16; íd. «Elmadjián, Verónica Noemí c/ BBVA Banco Francés S.A.» , 3.3.17; íd., «Malaret, Carlos Mariano c/Blaisten S.A.» , 4.4.17; íd., Charrúa, María Juana c/Assist Card Argentina S.A.de Servicios», 13.6.17; íd., «Pérez, Susana c/ HSBC Bank Argentina S.A., 13.6.17; íd., «Graziano, Carlos Ignacio c/ Aseguradora Federal Argentina S.A.», 28.8.17; íd., Stambule, Rubén c/Caja de Seguros S.A.», 19.10.17; íd., «Rubín, Leandro Aníbal Jesús c/Cordemic S.A.», 28.11.17; íd., «Rinaldi, Daniel Darío c/Aseguradora Federal Argentina S.A.» , 13.3.18; íd., «Rulloni, Mario Alberto c/Agioletto S.A.» , 3.4.18; íd., «Altamirano, Sergio Iván c/ Ford Motors Argentina S.A.» , 5.6.18; íd., «González, José Alberto c/ Ford Credit Compañía Financiera S.A.», 7.6.18).

Dicho esto, pienso que $ 10.000 son suficientes para indemnizar a la demandante del daño moral que le fue provocado; suma que engrosará con intereses que, a la alícuota fijada en la sentencia se computarán desde el 22 de octubre de 2014, pues es ésa la data en que se realizó la primera de las audiencias que precedieron a este juicio (fs. 5).

Así lo he de proponer.

El daño punitivo como instituto halla sólido predicamento en el derecho anglosajón, donde se lo designa como «punitive damages», o «exemplary damages», o «non compensatory damages», o «penal damages», o «aggravated damages», o también «additional damages», aunque tal denominación es en cierta medida objetable, pues lo que se sanciona son ciertos ilícitos calificados por su gravedad y no el daño en sí mismo.

En nuestro medio, el daño punitivo ha sido definido como las sumas de dinero que los Tribunales mandan pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se añaden a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (cfr. Pizarro, en «Derecho de daños», Buenos Aires, 1993, pág. 291).

Tres son, entonces, las funciones de tal instituto:sancionar al causante de un daño inadmisible, hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos provenientes de la actividad dañosa, y prevenir o evitar el acaecimiento de hechos lesivos similares al que mereciera la punición (cfr. Trigo Represas, en «La responsabilidad civil en la nueva Ley de Defensa del Consumidor», publ. en La Ley on line; Stiglitz- Pizarro, en «Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor», LL 2009-B- 949; Tevez-Souto, en «Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor», publ. en R.D.C.O. 2013-B-668; López Herrera, en «Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis», publ. en JA 2008-II-1198; Falco, en «Cuantificación del daño punitivo», diario La Ley del 23.11.11; Colombres, en «Daño Punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa», publ. en diario La Ley del 19.10.11).

El instituto en cuestión aparece regulado por el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor (según texto introducido por ley 26.361) que, en lo que aquí interesa, prevé que frente «al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan», y concluye del modo siguiente:»La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley».

Una rápida lectura del texto transcripto lleva a pensar que para la procedencia del daño punitivo alcanzaría con demostrar el incumplimiento del contrato por parte del proveedor, y así ha sido entendido en algunos precedentes que estiman que lo único que se requiere es la demostración de la existencia de dicho incumplimiento (a modo de ejemplo, puede consultarse el fallo de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Mar del Plata, in re: «Machinandiarena Hernández, Nicolás c/ Telefónica de Argentina», dictado el 27.5.09).

Empero, en mi criterio tal postura no puede ser compartida desde que esa literal -y si se quiere ligera- interpretación de la norma resulta contraria a la propia esencia y espíritu del instituto.

Por el contrario, existe consenso mayoritario, tanto en el derecho comparado cuanto en la doctrina nacional, acerca de que el daño punitivo únicamente procede en supuestos de particular gravedad, calificados (i) por el dolo o la culpa grave, es decir, una falta grosera consistente en no haber tomado una precaución juzgada como necesaria, que se configura cuando media una manifiesta y grave despreocupación identificándose con la voluntad consciente más que con el simple descuido; (ii) por la obtención de un enriquecimiento ilícito y, también, por un abuso de posición de poder cuando ella evidencia un menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva.

De modo que debemos concluir que el instituto no se aplica en cualquier caso, sino y sólo cuando aparecen dados aquellos supuestos (cfr. Pizarro, op. cit. pág.301; también Nallar, en «Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes», La Ley 2009-D-96; esta Sala, «Castañón, Alfredo José c/Caja de Seguros S.A.», 9.4.12; íd., «Da Costa, Adelino Luis c/Federación Patronal Seguros S.A.» , 20.12.16; íd., «Páez, Mariano Román c/Banco Santander Río S.A.» , 20.4.17; íd., «Teshima, Mariano Patricio c/Caja de Seguros S.A.», 18.5.17; íd., «Pérez, Susana c/ HSBC Bank Argentina S.A.» 13.6.17; íd., «Rulloni, Mario Alberto c/Agioletto S.A.», 3.4.18).

(iii) Vista así esta cuestión, por cuanto se encuentra demostrado que Galeno Argentina S.A., abusando de su posición ocultó información relevante y generó perjuicio a la demandante, es que en mi criterio corresponde estimar el agravio de que ahora trato y, consecuentemente, fijar en $ 10.000 el monto de la multa prevista en la norma citada, que enriquecerá con intereses que se calcularán de la forma y con los alcances arriba mencionados.

La conclusión.

Propongo, entonces, al Acuerdo que estamos celebrando:

desestimar el recurso que introdujo Galeno Argentina S.A.; (ii) estimar aquél interpuesto por la actora y, por consecuencia, (iii) modificar la sentencia de grado en lo que concierne al cálculo del capital que deberá ser restituido y de sus intereses, que se determinará en vía incidental con arreglo y con los alcances mencionados en el capítulo 3.i. del Considerando III; fijar en $ 10.000 el resarcimiento correspondiente al demérito moral y en otra suma igual el monto de la multa prevista en el art.52 bis de la ley 24.240, sumas que en el plazo de diez días de aprobada la cuenta correspondiente se pagarán con más intereses que se computarán desde el 22 de octubre de 2014 hasta su efectivo abono; y confirmar el pronunciamiento de grado en lo restante de lo que juzgó. Con costas de Alzada a la demandada, vencida en el recurso.

Así voto.

El señor juez Heredia dijo:

Adhiero al voto que abrió el acuerdo, y sólo me permito poner énfasis en dos aspectos: a) el deber de informar constituye una obligación legal de conducta no sólo en la etapa precontractual, sino también en la etapa de ejecución del contrato -que es la referida por el juez Garibotto- con el propósito de garantizar al acreedor un cumplimiento satisfactorio (conf. Stiglitz, R., El deber general de información contractual, RCCyC, n° 11, diciembre 2016, p. 3, espec. cap. VII; Crovi, L., El deber de información en los contratos, LL 2016-F, p. 1051, texto y nota n° 11); y b) lo anterior es particularmente aplicable al contrato de medicina prepaga en el que, en la medida que el precio del servicio debe ser compatible con una estructura de costos que lo justifique, resulta evidente el derecho del adherente a que se le informe debidamente sobre el particular, a fin de asegurarle un tratamiento equitativo en su condición de consumidor (arg. art. 17 decreto 1993/2011 y art. 8 bis de la ley 24.240; Japaze, B., Contrato de medicina prepaga y protección del consumidor, en la obra dirigida por Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. II, p.197) y, eventualmente, decidir sobre un cambio de plan o rescindir el contrato.

El señor juez Vassallo dijo:

Adhiero al voto del señor Juez Garibotto con las precisiones desarrolladas por el restante colega el doctor Heredia.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

Rechazar el recurso que introdujo Galeno Argentina S.A.;

Admitir el recurso incoado por Laura Fernández y, por ende, modificar la sentencia de grado en lo que concierne al cálculo del capital que deberá ser restituido y de sus intereses, que se determinará en vía incidental con arreglo y con los alcances mencionados en el capítulo 3.i. del Considerando III; Condenar a la demandada al pago de $ 10.000 en concepto de demérito moral; Fijar en $ 10.000 la multa prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240; Las sumas fijadas en los puntos (c) y (d) deberán abonarse en el plazo de diez días de aprobada la cuenta correspondiente con más intereses que se computarán desde el 22 de octubre de 2014 hasta su efectivo pago; Confirmar la sentencia de grado en lo restante que juzgó; Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida.

Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13).

Gerardo G. Vassallo

Juan R. Garibotto

Pablo D. Heredia

Julio Federico Passarón

Secretario de Cámara

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