Acotaciones sobre Acciones Posesorias en el Código Civil y Comercial de la Nación

Autor: Elías, Jorge A. – Ver más Artículos del autor

Fecha: 4-dic-2018

Cita: MJ-DOC-13782-AR | MJD13782

Sumario:

I. Introducción. II. Acción para adquirir la posesión o la tenencia. III. Acción de mantener la tenencia o la posesión. IV. Acción de despojo. V. Legitimación activa en las acciones posesorias. VI. Denuncia de daño temido. VII. Conversión de la pretensión. VIII. Régimen de propiedad horizontal. IX. Procedimiento de las acciones defensivas de la posesión y la tenencia. X. Conclusiones.

Doctrina:

Por Jorge A. Elías (*)

I. INTRODUCCIÓN

Concordante con la autorizada opinión sustentada por Roland Arazi (1), el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) dispone sobre las acciones y defensa de la posesión y la tenencia en los artículos 2238 a 2246 inclusive, y en esta ultima normativa regula que «las acciones posesorias tramiten por el proceso de conocimiento más abreviado que establecen las leyes procesales» (en el Código Procesal Civil y Comercial de Entre Ríos-CPCCER Ley Nº9.776/2007 – el proceso sumarísimo) o el que determine el juez, atendiendo a las circunstancia del caso; y de acuerdo al criterio del tratadista prenombrado, la regulación de los interdictos en los códigos procesales se ha debilitado y adquiere un efecto secundario pues su trámite, en la mayoría de los casos, se identifica con las acciones posesorias.

Corresponde señalarse que sin perjuicio que el ordenamiento civil y comercial unificado reseña a la posesión y la tenencia como «relaciones de poder del sujeto con una cosa» (art. 1908) continua conservando la designación del Código Civil derogado de «acciones posesorias»; distinguiendo el art. 2238 las causas o procedencia de las acciones («turbación o desapoderamiento») y la finalidad de las aludidas acciones («mantener o recuperar»).

Asimismo, la normativa en examen precisa palmariamente los dos tipos de lesiones que puede sufrir una relación de poder: la lesión menor, «turbación» y la lesión mayor: «desapoderamiento» o «despojo». A la turbación la define como los «actos materiales producidos o de inminente producción ejecutados con intención de tomar la posesión contra la voluntad del poseedor o tenedor de los que no resulta una exclusión absoluta del mismo y al desapoderamiento como los actos materiales producidos o de inminente producción ejecutados con intención de tomar la posesión contra la voluntad del poseedor o tenedor que resulta totalmente excluido de su posesión o tenencia.De la normativa del CCCN se desprende que se ha eliminado el doble régimen de las acciones posesorias otorgándose una sola acción para cada tipo de ataque a la posesión o tenencia. De hecho, los arts. 2473 a 2481 Código Civil derogado (que prescribían los requisitos que debía revestir la posesión para conceder acciones posesorias propiamente dichas) no tienen reflejo en el CCyCN» (2).

Además se ha prescindido la «acción de obra nueva» en carácter de acción posesoria autónoma, incorporándose sus preceptos en el ámbito de las acciones de despojo o de mantener, de acuerdo al alcance de la obra nueva construida o a construir; suprimiéndose del régimen del Código unificado la denominada «denuncia de daño temido»; a nuestro criterio resulta mas preciso denominar dicho instituto «acción preventiva de daño temido»

II. Acción para adquirir la posesión o la tenencia

Al respecto el artículo 2239 del CCyCN explicita: «Un título válido no da la posesión o tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la cosa. El que no tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las vías legales» (concuerda con art. 588º y sgts. de CPCCER -cfr.art.607º y sgts. Cód. Proc. Civ. Com.Nación -CPCCN- y 2468º del Código Civil derogado).

En relación a las disposiciones establecidas y citadas supra en los respectivos Códigos Procesales de Nación (CPCCN) y Entre Ríos (CPCCER), se debe mencionar los denominados «interdictos procesales», explicitándose que una parte de la doctrina sostiene que se trata de la reglamentación práctica de las acciones previstas en el Código Civil y Comercial, y otro sector de la doctrina estima que los interdictos procesales constituyen un remedio o satisfacción posesoria diferente.

Sobre la cuestión planteada, doctrina especializada opina que los interdictos constituyen la regulación procesal de las acciones contenidas en el ordenamiento civil y comercial, sin perjuicio de lo expuesto, el asunto en examen alcanza indudable actualidad y preeminencia, específicamente al analizarse el citado art. 2239, ya que al parecer el legislador observó en dicha normativa, aunque sea parcialmente, la regulación del interdicto de adquirir la posesión que surge del art. 607º del Código Procesal de la Nación (ídem art. 588º Código Procesal de Entre Ríos-Ley 9.776-); «explicitándose, de acuerdo a doctrina precedentemente considerada, que tal aserto no es cierto, ya que el aludido interdicto no aparecía ni en el Código Civil de Vélez, ni surge tampoco de la nueva normativa reglada en el ordenamiento civil y comercial unificado» (3).

A mayor abundamiento, se indica que las Provincias, en ejercicio de sus facultades no delegadas a la Nación (art. 121 de la Constitución Nacional), adecuen su normativa a los nuevos preceptos del código unificado, clarificando de esta manera el problema de las defensas posesorias; asimismo, se alega que las normas procesales abandonen la referencia a «interdictos» con el objeto de reglamentar las acciones posesorias (cfr. Ventura, ob.cit.).

En relación a la pretensión para adquirir la posesión o la tenencia, se determina que el título válido no otorga la posesión o tenencia, sino el derecho a requerir el poder sobre la cosa, vocablo éste que, en la sistemática o metodología del código unificado, abarca a la posesión y a la tenencia, debiendo, indefectiblemente, como supra lo expusimos, recurrirse a las vías legales para lograr tal cometido. Reiteramos y puntualizamos la supresión y veda, en consonancia con el Código Civil derogado, de la apropiación o toma directa de la posesión o tenencia, y en consecuencia, de todo atisbo o señal de ejercicio de justicia por mano propia, subrayándose la agregación a la preceptiva de la tenencia en forma expresa, no contemplada en el código derogado.

Relacionado con lo referido supra, el art. 2240 CCyCN remarca el ineludible rechazo de la justicia por mano propia: «Nadie puede mantener o recuperar la posesión o la tenencia de propia autoridad.», sin embargo, inmediatamente prescribe la excepción a esta regla aceptando y reglamentando la «defensa extrajudicial de la posesión».

Al igual que en el Código Civil, pero con mayor precisión gramatical, el CCyCN pauta los requisitos o requerimientos de procedencia de esta defensa extrajudicial reglada en el citado art.2240º que autoriza al poseedor o tenedor a utilizar la fuerza para repeler el ataque a su posesión o tenencia. «Estos requisitos son: a) Que la fuerza sea «suficiente», es decir, proporcionada al ataque sufrido. Este requisito debe interpretarse armónicamente con el que se indica en el punto d). b) Que ante el ataque a la posesión o tenencia el auxilio de las autoridades judiciales o policiales llegaría demasiado tarde, cuando la turbación o despojo ya no puedan ser evitados.Es interesante destacar que cuando el Código Civil hablaba de auxilio «de la justicia» el CCyCN precisa que esta previsible demora en acudir en defensa del poseedor o tenedor debe ser tanto de la justicia como de las autoridades policiales, lo cual, entendemos, pone un límite más estrecho al ejercicio de esta acción. c) Que la reacción sea «inmediata», es decir, como dice la norma, sin intervalo de tiempo. d) Que tal reacción, y la fuerza empleada para mantener o recobrar la posesión o la tenencia, no excedan los límites de la propia defensa» (4).

Al respecto, estos recaudos o requisitos deben ser confirmados por el poseedor o tenedor que ha practicado la defensa extrajudicial de su posesión y apreciados adecuadamente por el juez para legitimar su actuación, y en el último párrafo del artículo 2240 se conviene la acción también a los servidores de la posesión (es decir, aquellos que se encuentran conectados con la cosa por una circunstancia de dependencia y hospedaje), legitimación que era aceptada unánimemente por la doctrina.

III. Acción de mantener la tenencia o la posesión

El Código unificado refiere a esta pretensión en el artículo 2242, 1er. Párrafo : «Corresponde la acción de mantener la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra quien la turba en todo o en parte del objeto…»

Acuerda la acción de mantener a todo poseedor o tenedor de una cosa o una universalidad de hecho aunque sea vicioso, no precisando el ámbito de aplicación de esta acción de mantener la tenencia o la posesión, habilitándola solamente contra quien «turba en todo o en parte del objeto». Conforme doctrina autorizada, resulta necesario remitirse al art.2238 que define la turbación «como un acto material producido o de inminente producción ejecutado con intención de tomar la posesión contra la voluntad del poseedor o tenedor del que no resulta una exclusión absoluta del mismo. Considera además la ley «turbación» a la amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento y también a los actos que anuncien la inminente realización de una obra. Por una parte se amplía considerablemente el ámbito de ejercicio de la acción de mantener extendiéndola más allá de los «actos materiales» que preveía la definición del 2238, pero a su vez parecería restringirlo respecto de la obra nueva a los «actos preparatorios» de la misma dado que, si la obra que causa desapoderamiento ya comenzó su construcción, la acción que corresponde es la de despojo y no la de mantener.

Este punto del artículo nos llevaría a preguntarnos si una obra cuya construcción ya comenzó, pero que no causa desapoderamiento sino turbación de la posesión puede ser objeto de esta acción. La respuesta sólo puede ser positiva, ya que el CCyCN no tipifica como una acción posesoria independiente a la «acción de obra nueva», por lo que existiendo sólo dos acciones posesorias, «mantener» y «despojo», debemos concluir que todo ataque a la posesión o tenencia que no excluya totalmente al poseedor o te nedor está protegido por la acción de mantener, aun cuando este ataque provenga de una obra en proceso de construcción o aun terminada. La sentencia debe ordenar, en caso de hacer lugar a la demanda, el cese de la turbación y las medidas necesarias para que la misma no vuelva a producirse. No legisla, como lo hacía el art. 2500 del Código Civil, la suspensión de la obra durante el juicio, por lo que deberá, en tal caso, recurrirse a las normas procesales para lograr tal suspensión bajo la forma de una medida cautelar.Por último digamos que los efectos de la sentencia son iguales a los previstos para la acción de despojo» (Cfr. Bueres, Alberto J., ob. cit. Tº2 – pag.489).

Únicamente, confrontar artículo 2238 CCyCN, se examina el desapoderamiento derivado por la realización de una obra que se comienza a implementar en el objeto sobre el cual el demandante ejerce la posesión o la tenencia y con intención de hacerse poseedor; especificándose en el artículo precitado, último párrafo, que «los actos ejecutados sin intención de hacerse poseedor no deben ser juzgados como acción posesoria sino como acción de daños», es decir, que si se hubiera efectuado una obra que afecte o perturbe a un inmueble, el poseedor o tenedor afectado poseería una acción de daños y perjuicios.

Según señala Mariani de Vidal «la realización de una obra que se comienza a hacer en terrenos que no fueran del actor pero que turban su relación de poder con la cosa en los términos del artículo 2238 del CCyCN, quedarían comprendidos en la acción de mantener, reglada en el artículo 2242 código unificado» (5). En ese supuesto, el afectado o perturbado también se encuentra facultado a promover el interdicto de obra nueva, previsto en los artículos 600 y 601º del Cód. Proc. Civ. Com. Entre Ríos (ídem arts.619º y 620 del Cód. Proc. Civ. Com. Nación).

IV. Acción de despojo

Con respecto a la denominada «acción de despojo» el art. 2241 CCyCN agrupa en una misma norma todos los embates o acometidas a la posesión de los que derive la exclusión del poseedor o tenedor, provengan éstos ataques de actos o hechos de un tercero o de una obra nueva realizada en la cosa sobre la que se ejerce la posesión o tenencia.Consecuentemente, la acción de despojo (única acción posesoria judicial de recobrar que nos brinda el CCyCN) tiene por finalidad recuperar la posesión o tenencia de una cosa o de una universalidad de hecho, y su esfera de aplicación la proporciona el desapoderamiento.

«La legitimación activa se concede a todo poseedor o tenedor, aunque fuera vicioso. Nada se dice de los servidores de la posesión, pero entendemos que, no siendo ni poseedores ni tenedores igualmente debe tenérselos por no legitimados activamente para ejercer esta acción pese a la ausencia de texto legal. La legitimación pasiva, al igual que en el Código derogado se da contra el despojante, sus herederos, y sucesores particulares de mala fe. Debe incluirse necesariamente a los cómplices o encubridores en tanto resulten poseedores de la cosa.

Concordantemente con la norma del art. 2239 , la acción de despojo puede ejercerse aun contra aquel que tenga un derecho real sobre la cosa (pero no la posesión) y que la hubiere tomado o recuperado por propia autoridad, y la sentencia que hace lugar a la acción de despojo tiene el carácter de cosa juzgada material y deberá mandar la restitución del poseedor o tenedor en la posesión o tenencia de la cosa, o la destrucción de la obra que había generado el desapoderamiento» (6).

V. LEGITIMACIÓN ACTIVA EN LAS ACCIONES POSESORIAS

El art. 2245 CCyCN sigue a los específicos arts. 2241 y 2242 del Código unificado que regulan, respectivamente, la «acción de despojo» y la «acción de mantener» (únicas acciones posesorias admitidas), otorgando legitimación para iniciar las acciones posesorias también a los poseedores de las universalidades, con el objeto que todas las cosas que la integran puedan ser protegidas a la vez por el poseedor único sin que tenga que accionar en forma individual por cada una.

La norma mencionada se diferencia de los arts.2241 y 2242 CCyCN, en que sus textos no mencionan como legitimados para ejercer las acciones posesorias a los titulares de relaciones de poder sobre «partes materiales de una cosa», sin embargo, ya el art. 1912 CCyCN sustenta la posibilidad de ejercer la relación de poder sobre la totalidad o una parte material de la cosa, tanto por una, como por varias personas.

Atento que las acciones posesorias tienen por finalidad mantener o recuperar el objeto sobre el que se tiene una relación de poder, según haya turbación o desapoderamiento, respectivamente, y se otorgan ante actos materiales, producidos o de inminente producción, ejecutados con intención de tomar la posesión, contra la voluntad del poseedor o tenedor (art. 2238 CCyCN), las controversias sobre la extensión de cada parte no pueden ventilarse a través de la vía posesoria. La norma menciona este específico conflicto solo para despejar dudas, pero la referencia individual no implica que otras cuestiones, que también exceden la materia de las acciones posesorias, queden afuera de su régimen, tales como los reclamos por el uso de la cosa común, la contribución de gastos, etc.

A pesar de no haber sido nombrados en el primer párrafo del artículo donde se enumera a quiénes corresponden las acciones posesorias, los tenedores se encuentran legitimados para «ejercerlas pues así lo admite expresamente el genérico art. 2238 CCyC, que regula la finalidad de estas acciones y las lesiones que las habilitan. La decisión legal viene de la mano con la simplificación del esquema de las defensas posesorias, las cuales se otorgan, frente a la turbación y al desapoderamiento, a los titulares de las relaciones de poder principales (posesión y tenencia). Sin embargo, el tenedor debe individualizar y comunicar al poseedor de quien es representante si se lo perturba en razón de la cosa; de no hacerlo, responde por los daños ocasionados al poseedor y pierde la garantía por evicción, si esta corresponde (art. 1940, inc.B , CCyC). En el mismo carril, la norma en comentario lo faculta a ejercer las acciones posesorias por hechos producidos contra el poseedor y pedir que este sea reintegrado en la posesión y, si no quiere recibir la cosa, queda facultado para tomarla directamente; será muy difícil encontrar un supuesto que habilite esta solución porque ya no será tenedor quien pierde el poder de hecho sobre una cosa (art. 1910(ref:LEg66465.1910( CCyC)» (7).

Los servidores de la posesión, es decir, quienes utilizan una cosa en virtud de una relación de dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad (art. 1911(ref:LEg66465.1911( CCyC), solo pueden hacer uso de la defensa extrajudicial de su relación de poder (art. 2240 CCyC), pero la normativa no los obliga a poner en conocimiento del poseedor el ataque y, por lo tanto, no sufren la consecuencia legal de la falta de la comunicación (Cfr. Herrera, Caramelo y Picasso, ob. cit.).

VI. DENUNCIA DE DAÑO TEMIDO

El ordenamiento civil y comercial unificado, no examina el denominado «daño temido» que introdujo la ley 17711 en el segundo párrafo del artículo 2499 del Código Civil y que recoge el ordenamiento procesal entrerriano -Ley 9776/2007- art. 604º bis: Denuncia de daño temido. Medidas de seguridad. (Cfr. art. 623 bis CPCCN). Según estas disposiciones quien teme que proveniente de un edificio o de otra cosa derive un daño grave e inminente a sus bienes, se encuentra facultado a solicitar al juez las medidas de seguridad adecuadas, si no mediare intervención de autoridad administrativa por el mismo motivo. Consecuente con lo reseñado, reiteramos que según nuestra opinión el instituto no reviste el carácter de denuncia, sino que resulta una concreta «acción o pretensión judicial protectora o preventiva».

La denominada denuncia de daño temido resulta, reiteramos, una acción preventiva sumamente ventajosa; y por tanto esta disposición procesal permanecerá vigente.«En las jurisdicciones que no la regulan, podrá encauzarse la protección a través de las medidas cautelares admitidas en cada una de ellas y dirigidas contra quien o quienes, en caso de producirse el daño, estarían obligados a su reparación» (8).

Resulta interesante relatar que la denuncia de daño temido, también denominada acción de obra vieja, ruinosa o daño temido -agregada por ley 17711 al art. 2499 del Código Civil derogado-, se otorgaba, conforme lo enunciamos supra, a quién temía que proveniente de un edificio u otra cosa derivase un perjuicio o detrimento a sus bienes, y consecuentemente procedía la «denuncia de daño temido», para exigir por vía judicial que se tomaren las medidas del caso para evitar el perjuicio, mediante cautelares físicas (apuntalamientos, destrucción de ruinas, etc.) y jurídicas (embargos, prohibiciones de innovar, etc.). A los fines explicitados, y sin perjuicio que el nuevo ordenamiento unificado no contempla concretamente el supuesto descripto, se debe tener en debida cuenta lo reglado en el art. 1710 -deber de prevención del daño- CCyCN, bajo el título de «Función preventiva y punición excesiva» alegando que mediante dicha normativa se regula la posibilidad que se encontraba en la norma derogada, o sea, la acción o pretensión preventiva de daño temido.

En efecto, el nuevo Código, en el art. 1711 -acción preventiva- establece que «La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento…», y se encuentran legitimados para promoverla o iniciarla quienes acrediten un interés razonable en la prevención del daño (art. 1712 – legitimación).

De co nformidad a doctrina especializada -cfr. Ventura, Gabriel B.; «Algunas reflexiones respecto de la acción de obra nueva y la obra vieja o ruinosa», en JA. Número Especial, 2011 – IV, pág.83- considera más adecuada su regulación en forma general, tal como lo hace el nuevo Código Civil y Comercial, pues no necesariamente el daño temido está relacionado con las defensas posesorias. Justamente habíamos criticado ya la ubicación de la norma que receptaba la acción de daño temido. Adviértase que para estar legitimado ni siquiera debe exigirse posesión alguna; tampoco el riesgo que motiva el temor aludido por la norma, ha de provenir necesariamente de un inmueble. Como puede advertirse, eran muchos los motivos por los que la norma se alejaba del tema de la protección posesoria. Se percibía claramente que se trataba de un dispositivo de carácter preventivo, cuyo verdadero lugar se hallaba entre las que regulan y previenen los daños con las cosas».

VII. CONVERSIÓN DE LA PRETENSIÓN

Sobre el punto, el ordenamiento unificado dispone en forma genérica: «Si durante el curso del proceso se produce una lesión mayor que la que determina la promoción de la acción, el afectado puede solicitar su conversión en la que corresponda a la lesión mayor, sin que se retrotraiga el procedimiento, excepto violación del derecho de defensa en juicio» (art. 2244).

«Introduce el CCCN una norma de orden procesal (cuya fuente inmediata es el art. 2196 del Proyecto de Código Civil de la Rca.Argentina unificado con el Código de Comercio 1998) para el caso que durante la tramitación de un proceso en el cual se ejercitan las acciones posesorias, se produzca una lesión mayor a la demandada, permitiendo variar y ampliar la demanda incluyendo este hecho nuevo» (9).

La norma citada implementa la terminología empleada por importante doctrina al referirse a la lesión producida por la turbación de la posesión como «lesión menor» y a la provocada por el desapoderamiento como «lesión mayor», por tanto si la acción posesoria se hubiere promovido como acción de mantener (lesión menor) y durante el transcurso del contradictorio esa turbación hubiere derivado en un despojo y exclusión total del poseedor o tenedor (lesión mayor), el ahora despojado podrá variar o modificar su pretensión y peticionar judicialmente la conversión de la acción de mantener en acción de despojo, salvo, que con esa conversión de acción resulte vulnerada la defensa en juicio que la ley se ocupa explícitamente de preservar.

VIII. RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL

En el sistema de propiedad horizontal, el artículo 2069 del CCyCN dispone: «En caso de violación por un propietario u ocupante de las prohibiciones establecidas en este Código o en el reglamento de propiedad horizontal, y sin perjuicio de las demás acciones que corresponden, el consorcio o cualquier propietario afectado tienen acción para hacer cesar la infracción, la que debe sustanciarse por la vía procesal más breve de que dispone el ordenamiento local. Si el infractor es un ocupante no propietario, puede ser desalojado en caso de reiteración de infracciones».

El ordenamiento civil y comercial unificado, orienta ciertamente el tema otorgando una acción para obtener el cese de las conductas violatorias de las prohibiciones establecidas en el Código o el reglamento de propiedad horizontal.La acción se encauza contra quien efectúa la conducta vedada tanto sea propietario o mero ocupante, revistiendo el carácter de legitimados activos el consorcio —quien actuará por medio del administrador— o cualquier propietario afectado.

IX. PROCEDIMIENTO DE LAS ACCIONES DEFENSIVAS DE LA POSESIÓN Y LA TENENCIA

En materia de procedimiento de las acciones defensivas de la posesión y la tenencia, en todos los códigos procesales, en cumplimiento del art. 2501 del Código de Vélez, se había regulado el trámite de las acciones posesorias mediante un procedimiento dinámico en cuanto a la brevedad del tiempo de sustanciación, localizando códigos procesales en los que se les otorga a dichas pretensiones trámite ordinario, sumario, sumarísimo o abreviado, según la provincia. A manera de ejemplo, vemos que el Cód. Pr. Civ. y Com. de la Nación, en su artículo 623 les confiere un trámite sumario, especificando con respecto a nuestro ordenamiento procesal entrerriano -Ley 9776/2007- el art. 604 consigna que estas acciones -se basa en las acciones posesorias del Titulo III Libro Tercero del Código Civil- tramitarán por juicio ordinario o sumarísimo, ya que en la reforma de 2007 se suprimió el juicio de tramite sumario, lo que determinará el juez según las circunstancias del caso; en Córdoba tramitan por juicio abreviado (art. 779 inc. 1); en Santa Fe por juicio oral (art. 534); etc. Al respecto, el art. 2246 del CCyCN, explicita un procedimiento más rápido y con pronunciamiento inmediato, y con buen criterio, atendiendo a las distintas terminologías empleadas en cada código provincial, el Código unificado define el trámite como el «más abreviado», requiriendo en consecuencia la máxima celeridad en la resolución. Sin perjuicio de lo expresado, y teniendo en cuenta que cada caso exhibe sus peculiaridades, deja en manos del juez la determinación del trámite en concreto a seguirse, aun cuando no deje de ser una instancia posesoria.«En algunas jurisdicciones, por ejemplo las regidas por el Código Procesal de la Nación, no es rara la determinación por el juez del trámite a seguir, puesto que ello está expresamente previsto en el art. 623 de dicho cuerpo; pero en otras legislaciones formales, en cambio, en caso de duda sobre el procedimiento que deba adoptarse, los tribunales procederán por el más amplio. (cfr. art. 420 C.P.C. y C. de Córdoba).

Creemos que, a tenor del nuevo dispositivo del CCyCN, este tipo de normas deberá expresamente evitarse en los temas posesorios. En fin, lo que debe tenerse presente, dado la naturaleza de la acción (herencia de los viejos interdictos romanos) y atendiendo a la «ratio legis», es la premura en el pronunciamiento. El juez, en definitiva, deberá apuntar a esa finalidad». (10)

En cuanto al procedimiento probatorio relacionado a los casos de defensa de la posesión o la tenencia, resulta procedente afirmar que lo que se tiene que probar es quien ejercía la posesión o la tenencia y cuál fue la turbación o el despojo, no interesando en principio, quien ostenta o tiene «derecho a la posesión o a la tenencia» sino quien la ejercía efectivamente al momento de la turbación o del despojo. Acerca de la prueba de la relación de poder, existe la presunción, a menos que exista prueba en contrario, que reviste el carácter de poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa (cfr. art. 1911), y en el supuesto de mediar titulo se presume que la relación de poder comienza o se inicia desde la fecha del título y tiene la extensión que en dicho título se indica (cfr. art. 1914).

Concordando estos preceptos con el indicado art. 2243, asumimos que quien acredita estar en contacto con la cosa en la fecha más próxima a la lesión (ejerce un poder de hecho, conforme lo dispuesto por el art.1911) es quien tenía la relación de poder (es decir, la posesión o tenencia), y en el supuesto, que nadie pueda acreditar o avalar este extremo, el que pruebe un título mas antiguo (art. 1914) será considerado poseedor o tenedor.

En síntesis, la posesión se prueba por la posesión misma y por sus atributos, evitando el ordenamiento civil y comercial unificado toda referencia al título o al derecho a poseer que, como quedara dicho, es ajeno a la relación posesoria (noción que vigoriza el art. 2270 relacionado a la independencia de las acciones posesorias); asimismo en el nuevo ordenamiento unificado el derecho de poseer se demuestra por el tiempo, resultando preferido o elegido en el conflicto posesorio aquel que acredite haber estado en contacto con la cosa en la fecha más próxima a la lesión, de acuerdo a lo puntualizado en el capítulo III del presente aporte.

X. CONCLUSIONES

De la sola lectura de las normas que incluye el Código Civil y Comercial de la Nación, se observa que el régimen legal de la protección posesoria se ha modificado considerablemente en relación con el contenido en el Código Civil derogado.

En efecto, siguiendo las argumentaciones de las conclusiones de la Comisión Nº 5 Derechos Reales de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la Universidad Nacional de Tucumán, en septiembre de 2011, y concordante con legislaciones del Mercosur, -vgr. Código de Brasil, en los artículos 1210 y siguientes- no se hace distinción entre las diferentes categorías de acciones que estructuraba el Código de Vélez Sarsfield, y consiguientemente, no se considera más la dicotomía acciones posesorias «strictu sensu» y acciones posesorias policiales (11).

En consecuencia, existe una sola categoría que incluirá una acción de despojo cuando la lesión sufrida sea el desapoderamiento y una acción para mantener la tenencia, o la posesión cuando la lesión sufrida sea la turbación.Asimismo resulta significativo el gran cambio que se produjo en cuanto a la legitimación activa en el ejercicio de las acciones.

El ordenamiento civil y comercial unificado, menciona a los objetos sobre los que se tiene una relación de poder, en principio de la propia letra del Código unificado surge que ese género «relación de poder», está integrado por dos especies: la posesión y la tenencia. Sostiene Clerc, que basta recordar, para tener en claro lo trascendente de la reforma, que recién en 1968 con la sanción de la Ley 17711 se otorgó protección a la tenencia en una sola de sus vertientes: la tenencia interesada (artículo 2462 Código Civil Argentino).

Con el ordenamiento civil y comercial unificado, esa protección se extiende a todos los tenedores e inclusive la protección extrajudicial incorpora a los servidores de la posesión como eventuales l egitimados para esta defensa; y resulta importante la limitación impuesta a los efectos reipersecutorios, que en el Código Civil de Vélez Sarsfield, más precisamente, en las denominadas acciones strictu sensu era prácticamente absoluto pues se podía perseguir la cosa «erga omnes».

En el CCyCN, la legitimación pasiva está limitada al despojante, sus herederos y sucesores particulares de mala fe acuñando una fórmula que guarda relación directa con la legitimación pasiva de la viejas acciones, denominadas policiales.

En relación a la legitimación pasiva, y de acuerdo a la opinión de Gabás (12), «respecto de la acción para recuperar, al igual que el Código derogado, la demanda se puede entablar contra el autor de la desposesión, sus herederos y sucesores particulares de mala fe. Asimismo, se puede accionar contra cómplices o encubridores en posesión de la cosa.

Se extiende a quien siendo propietario o tiene un derecho real sobre la cosa, pero que no tiene la posesión ni tenencia y la tomó de propia autoridad sin recurrir a las vías legales, todo ello, como consecuencia de la aplicación del art. 2039.En lo que respecta a la acción de manutención, resultan de aplicación los mismos principios que para la acción de despojo».

Consecuencia interesante es distinguir, que las acciones en el Código unificado protegen no sólo una cosa sino que explícitamente se incorporan en la protección a las universalidades de hecho; resultando también destacable la supresión o eliminación de la influencia de los vicios en la legitimación posesoria (Ver. Clerc, Carlos Mario ob. cit. Nota 11).

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(1) ARAZI, Roland: «Las acciones posesorias en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyCN)» http://www.pensamientocivil.com.ar Fuente: http://www.fundesiblog.blogspot.com.ar /2015/05/

(2) BUERES, Alberto J.: Director «Código Civil y Comercial de la Nación – analizado, comparado y concordado» -2014- Tº2, pág. 486, Editorial Hammurabi-Bs. As.

(3) VENTURA, Gabriel B.: «Las defensas posesorias en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación» http://www.psi.unc.edu.ar

(4) BUERES, Alberto J., ob. cit. Tº2, pág. 487.

(5) MARIANI DE VIDAL, Marina: «La defensa de la posesión y la tenencia en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Primeras reflexiones», E.D. 251-606), citada por Roland Arazi, en aporte doctrinario reseñado en Nota 1.

(6) BUERES, Alberto J., ob. cit. Tº2, pág. 488.

(7) HERRERA, Marisa, CARAMELO, Gustavo y PICASSO, Sebastián: (Directores)«Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado» – 2015 – Tomo V – págs. 369/370 – Infojus – Buenos Aires.

(8) MARIANI DE VIDAL, Marina, ob. cit., anotada por Roland Arazi, ob. cit. Nota 1.-

(9) BUERES, Alberto J., ob. cit. – Tº2, pág. 490.

(10) VENTURA, Gabriel B., ob. cit. Nota 3.

(11) CLERC, Carlos M.: «La protección posesoria y el proyecto de Código Civil y Comercial» http://ccycn.congreso.gob.ar

(12) GABÁS, Alberto A.: «Juicios para «mantener» y «recuperar» la posesión a partir del Código Civil y Comercial» Publicado en: RCCyC 2017 (febrero), 03/02/2017, 24 – RCCyC 03/02/2017, Cita Online: AR/DOC/3941/2016.

(*) Director Instituto de Derecho Procesal Civil y Comercial del Colegio de Abogados de Entre Ríos.