Indemnización por daño moral derivada de la falta de reconocimiento de un hijo

Partes: G. V. S. F. c/ P. D. E. A. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Reconquista

Sala/Juzgado: 4ta. circ.

Fecha: 29-jun-2018

Cita: MJ-JU-M-114876-AR | MJJ114876 | MJJ114876

Rechazo de la indemnización por pérdida de la chance derivada de la falta de reconocimiento de un hijo. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde revocar la indemnización por daño patrimonial por pérdida de chance otorgada a la actora ante la falta de reconocimiento de su progenitor, debido a que ninguna información fehaciente surge respecto al supuesto ‘status’ o nivel de ingresos de éste que permita inferir la existencia de la pérdida de una probabilidad de una chance o esperanza de una vida mejor, o sin privaciones, puesto que tampoco surge de ningún modo que las necesidades educativas, de salud y recreativas de la hija no hayan sido cubiertas por la madre.

2.-Si se considerara que la sola falta de reconocimiento espontáneo del hijo implica sin más presumir la existencia de un daño material por las privaciones alimentarias que tal omisión ha causado en la vida de aquel, se estaría equiparando el daño extrapatrimonial -que con la mera omisión culposa basta- con el daño material, lo cual no aparece razonable ni derivación del derecho vigente.

3.-Corresponde confirmar la indemnización del daño moral acordada a la menor de edad en tanto las contingencias de la causa acerca del conocimiento del demandado en relación al embarazo de la madre, quien fuera su novia durante varios años conduce a tener por acreditado el presupuesto necesario para que la omisión paterna de reconocimiento sea reprochable.

Fallo:

En la ciudad de Reconquista, a los 29 de Junio de 2018, se reúnen los jueces de esta Cámara, Dres. María Eugenia Chapero, Aldo Pedro Casella y Beatriz Alicia Abele para resolver el recurso interpuesto por las partes contra la resolución dictada por el señor Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Civil, Comercial de la Primera Nominación de la ciudad de Reconquista,(Santa Fe), en los autos: “G. V. S. F. c/ P. D. E. A. s/Daños y Perjuicios”, Expte. N° 132, año 2016. Acto seguido el Tribunal establece el orden de votación conforme con el estudio de autos: Chapero, Casella y Abele y se plantean las siguientes cuestiones:

PRIMERA: Es nula la sentencia apelada?

SEGUNDA: Es justa la sentencia apelada?

TERCERA: Que pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión la Dra. Chapero dice: El recurrente no sostiene el recurso de nulidad, y no advirtiendo la existencia de vicios procedimentales que ameriten su tratamiento en forma oficiosa, voto por la negativa.

A la misma cuestión, el Dr. Casella vota en igual sentido, mientras que la Dra. Abele luego de analizar la cuestión se abtiene de emitir opinión conforme lo dispuesto por el art. 26 de la LOPJ.

A la segunda cuestión, la Dra. Chapero dijo:

La sentencia en recurso (fs. 86 a 87) hace lugar a la demanda de daños y perjuicios – daño moral y pérdida de chance- derivados de la falta de rcconocimiento de hija. Para así decidir el juez aquo sostuvo que resulta indicador de que el padre no reconoció a su hija sabiendo que lo era según los testimonios no sólo de V. G. (la madre) sino de Silvia Florez, Alejandra Benitez, Miriam Baez, como así también tiene en cuenta que la madre vivía en la misma localidad que los padres del demandado, que reconoce que semanalmente los visitaba.Así hace lugar al rubro daño moral en la suma de $ 80.000 y al daño patrimonial -pérdida de la chance- por no haber contado con la ayuda necesaria para lograr una mejor educación y el impacto negativo en relación a sus posibilidades futuras en lo económico o laboral, sin soslayar que en razón que la niña tenía 9 años a la fecha del reconocimiento, se perdió tal vez la oportunidad de una instrucción de mejor calidad en los primeros años de vida, por todo lo cual fija este rubro en la suma de $ 20.000.

El resolutorio no conformó al demandado, y expresa sus agravios (fs. 109 a 111). Se queja porque el juez aquo: 1) Admitió el daño moral sólo con 3 testimonios, lo cual tacha de arbitrario por cuanto omitió valorar la totalidad de la conducta procesal mantenida por el demandado, que mantuvo a lo largo del proceso de filiación una actitud de expectativa a las resultas de la prueba biológica, y producida la misma procedió a su reconocimiento. Señala que se debe valorar el tiempo transcurrido entre el nacimiento de la niña y el inicio de la demanda judicial -5 años-, lo cual hace presuponer el desinterés de la madre en reclamar la filiación de su hija, y esto llevó al demandado a dudar acerca de su presunta paternidad. Critica que el anterior no haya dado los presupuestos que tiene en cuenta para la condena, ya que no analiza la antijuridicidad, factor de atribución, daño ni el nexo de causalidad, por lo cual la sentencia carece de fundamentación. Critica el monto, el cual fue fijado según el quejoso sin ningún parámetro, es elevado teniendo en cuenta la conducta asumida por el demandado. 2) Ha acogido el rubro daño patrimonial en forma arbitraria sin fundamentar en qué ha consistido la chance perdida. Critica el monto por no haberse probado el daño y por haber sido fijado sin ningún parámetro.

La actora replica los mismos a fs.123 a 125 abogando por la confirmación en su totalidad de la sentencia en crisis.

Con la contestación de los agravios expresados por la parte actora y consentida la providencia de pase al Tribunal, el proceso quedó concluido para definitiva.

3.1. Procedencia Daño Moral:

No es controvertido en la doctrina y jurisprudencia actual que el negarse voluntariamente a establecer la filiación constituye una conducta antijurídica que de darse todos los presupuestos de la responsabilidad civil obliga a reparar (conf. MEDINA, Graciela, “Daños en el Derecho de Familia”, página 122, editorial Rubinzal Culzoni), toda vez que si bien el reconocimiento de hijo constituye un acto discrecional, está en juego el derecho constitucional y supranacional otorgado por la Convención de los Derechos del Niño a todo niño y niña a conocer su realidad biológica y a tener una filiación, para lo cual debe ser reconocido por el progenitor varón (ya que la madre no puede atribuirle la paternidad, art.250 c.civ.).

Ahora bien, en el marco de toda responsabilidad civil por daños, no basta con la presencia del hecho antijurídico sino que es necesario que concurran los otros elementos configuradores de la misma como lo son el daño, el nexo de causalidad y un factor de imputación, “subjetivo”, sin lugar a dudas en el supuesto que nos ocupa.

Así, y en relación al requisito del “daño”, en el ámbito del daño moral reclamado, daño moral se puede presumir -tal como lo sostiene la doctrina- que en la generalidad de los casos -iuris tantum- tanto éste (daño moral) como el nexo de causalidad entre el menoscabo espiritual y la conducta omisiva del padre se encuentran corroborados in re ipsa es decir ante la negativa del padre al reconocimiento del hijo por cuanto resulta razonable inferir que tal proceder lesiona un derecho de la personalidad como lo es el derecho a la identidad personal o a gozar de un determinado emplazamiento en el estado de familia como hijo biológico.

Sin embargo no es posible acudir al auxilio de presunciones homini a la hora de valorar la existencia del nexo de imputación subjetivo o culpa, toda vez que ésta no se presume. Y aquí entramos en el quid de esta litis. ¿ Se encuentran acreditados los hechos constitutivos de la demanda reveladores del conocimiento por parte del accionado de la paternidad de la joven? Y lo cierto es que no sólo las testimoniales valoradas por el anterior de F. y B. (fs. 59, 59 vto. respectivamente) y de Baez (fs. 33 expte. N° 182/2011 “G. c/ P.s/ Filiación”) de una forma u otra permiten inferir el conocimiento del demandado del embarazo de su ex-novia, sino que el sentido común también indica que no es verosímil que en una localidad pequeña como lo es Villa Guillermina en la cual no sólo viven los padres del demandado sino que éste admite visitar semanalmente no se haya enterado del embarazo de quien compartió por muchos años su vida afectiva, y el hecho alegado por P. de la supuesta infidelidad de la actora no alcanza para borrar en lo más mínimo los efectos que le impone la circunstancia de haber mantenido una relación íntima con la señora V. G., tal como a la postre la realidad biológica de la niña lo demuestra. Es que la sóla circunstancia de mantener relaciones sexuales con una persona trae aparejada la posibilidad cierta de un embarazo. En definitiva, las contingencias de la causa acerca del conocimiento de P. del embarazo de G. que fuera su novia durante varios años conduce a tener por acreditado el presupuesto necesario para que la omisión paterna sea reprochable. Por lo cual luce correcto el acogimiento del daño moral en la suma fijada en la baja instancia, toda vez que la misma aparece razonable, y concordante con las sumas en idéntico concepto otorgadas en sede jurisdiccional en esta Circunscripción judicial.

3.2. En cambio, y tal como lo sostuve in re “H.S.A. c/ M. R.E. S/ Filiación” expte. N° 18/2015, Res.343, Folio 376, tomo 21, “. advierto que distinto es el supuesto del reclamo del daño material sufrido por el hijo no reconocido, por cuanto en este supuesto el mismo no se presume in re ipsa sino que es menester la acreditación del perjuicio cierto -aunque en grado de probabilidad- que se reclama, en el caso en estudio bajo el rubro “pérdida de chance”. Es que si se considerara que la sola falta de reconocimiento espontáneo del hijo implica sin más presumir la existencia de un daño material por las privaciones alimentarias que tal omisión ha causado en la vida del hijo, se estaría equiparando el daño extrapatrimonial -que con la mera omisión culposa basta- con el daño material, lo cual no aparece razonable ni derivación del derecho vigente. En efecto considero que “.para acreditar la pérdida de chance es menester demostrar que el padre hubiera podido, -de acuerdo a sus posibilidades ciertas y concretas- de brindar al niño, por ejemplo una formación más sólida, un mejor acceso a la educación y capacitación que pudiera haberse transformado en un acrecimiento económico en el futuro.” (v. JALIL, Julián Emil, “Reparación del daño extrapatrimonial o patrimonial causado al hijo ante la falta de reconocimiento del progenitor en el Código Civil y Comercial”, cita online AR/DOC/566/2017). Y en verdad en el marco fáctico y probatorio de esta causa tal acreditación brilla por su ausencia. Ninguna prueba de autos permite revelar la capacidad económica del demandado (puede ser peor que la de la progenitora), ni la formación y capacitación actual del actor, etc. En suma ninguna información fehaciente surge respecto al supuesto “status” o nivel de ingresos del padre de S. H que permita inferir la existencia de la pérdida de una probabilidad de una chance o esperanza de una vida mejor, o sin privaciones, puesto que tampoco surge de ningún modo que las necesidades educativas, de salud y recreativas de S.no hayan sido cubiertas por la madre de S. quien en caso de ser el único hijo de la señora H. fue el exclusivo beneficiario de sus esfuerzos. Y por lo demás no se puede soslayar que en ciudades del interior del país, como Reconquista, no existen mayores diferencias de costo ni de calidad entre la educación pública y la privada, y los clubes con sus actividades deportivas y recreativas se encuentran al alcance de la comunidad en general. No se me escapa en este análisis tampoco que en modo alguno se puede aseverar que tan sólo la circunstancia de contar con un padre matrimonial o extramatrimonial reconocido asegura a los hijos un determinado nivel de ingresos, puesto que puede suceder que el nivel de ingresos y/o social del padre sea inferior al de la madre alimentante, y hasta que aún con un nivel de ingresos apto para aportar al sustento del hijo, el padre no lo hace por diversas razones (insolvencia fraudulenta, imposibilidad de trabar medidas cautelares sobre ingresos en el supuesto de profesiones liberales, etc.). La existencia de un registro de deudores alimentarios morosos revela la existencia del problema del incumplimiento parental al deber de asistencia. Por lo cual para acoger este rubro indemnizatorio (art. 1738 C.C.C) debe acreditarse la existencia de un perjuicio con un concreto grado de probabilidades de convertirse en cierto, razón por la cual no es admisible si versa sobre un daño puramente hipotético como lo es cuando se desconoce en absoluto por falta de prueba la capacidad alimentaria del padre no reconociente. Para salir de un escenario de mera hipótesis y entrar en un marco de probabilidad que active un daño resarcible, de manera de acreditar la pérdida de chance es menester demostrar que el padre hubiera podido, de acuerdo a sus posibilidades ciertas y concretas brindar al niño, por ejemplo una formación más sólida, un mejor acceso a la educación y capacitación que pudiera haberse transformado en un acrecimiento económico en el futuro.En modo alguno se puede inferir que el actor hubiera incrementado su patrimonio si el padre le otorgaba una formación acorde con su status económico, cuando ninguna prueba se ha aportado para acreditar el mismo. En este estadio del análisis no se puede soslayar un leading case de la Corte Suprema de Mendoza, con voto de Aída Kemelmajer de Carlucci (Sala I, F A, c/ C.S, 28.05.2004, cita online AR/JUR/855/2004), que ha sido pionero en el acogimiento del daño material por pérdida de chance por la falta de reconocimento de hijo, el cual sin embargo se distingue sustancialmente del caso de marras en que en el mismo se acreditó que la madre del hijo no reconocido era persona de escasos recursos, con un empleo de comercio, que el niño nació en un hospital público, mientras que el padre era odontólogo que tenía la titularidad de al menos 4 inmuebles, algunos de los cuales se encontraban alquilados”. A partir de tal encuadramiento del rubro en análisis, advierto que en el caso de marras la hija del demandado transitaba el nivel de educación inicial y primaria, el cual tal como lo analicé ut suprae aparece sin mayores diferencias entre niños de familias con mayores o menores ingresos, puesto que se desarrolla en instituciones públicas y/o privadas con cuotas muy bajas, y lo mismo acontece con las actividades extracurrículares, las cuales por otro lado no aparecen que hayan estado vedadas a la niña por la falta de reconocimiento del padre. Tampoco luce acreditado ninguna circunstancia especial (de salud, esparcimiento, etc.) que revele ninguna pérdida patrimonial concreta de la niña. En definitiva, el análisis reseñado efectuado en la causa análoga citada, con el marco de la plataforma fáctica de autos, me conduce a sostener que merece ser acogido el presente agravio, ya que no luce configurado en el sub-lite un daño patrimonial por pérdida de chance en cabeza de la niña I. C. N. G.Por lo que no resta más que proponer al Acuerdo que se haga lugar en forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en lo que respecta al daño patrimonial por pérdida de chance, cuya procedencia ha de revocarse y ordenarse en su lugar su rechazo conforme Considerando. Las costas de ambas instancias serán impuestas en un 70% al demandado vencido y en un 30% a la actora. Así voto.

A la misma cuestión, el Dr. Casella vota en igual sentido, mientras que la Dra. Abele luego de analizar la cuestión se abstiene de emitir opinión conforme lo dispuesto por el art. 26 de la LOPJ.

A la tercera cuestión, la Dra. Chapero dijo: Que atento al resultado precedente, corresponde adoptar la siguiente resolución:

1) Desestimar el recurso de nulidad interpuesto.

2) Acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandado en lo que respecta al daño patrimonial por pérdida de chance, cuya procedencia ha de revocarse y ordenarse en su lugar su rechazo conforme Considerando.

3) Imponer las costas de ambas instancias en un 70% al demandado vencido y 30% a la actora.

4) Regular los honorarios profesionales de segunda instancia de los letrados actuantes en el (%) de la regulación firme de primera instancia.

A la misma cuestión, el Dr. Casella vota en igual sentido, mientras que la Dra. Abele luego de analizar la cuestión se abstiene de emitir opinión conforme lo dispuesto por el art. 26 de la LOPJ.Por ello, la CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL DE LA CUARTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL RESUELVE:1) Desestimar el recurso de nulidad interpuesto. 2) Acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandado en lo que respecta al daño patrimonial por pérdida de chance, cuya procedencia ha de revocarse y ordenarse en su lugar su rechazo conforme Considerando. 3) Imponer las costas de ambas instancias en un 70% al demandado vencido y 30% a la actora. 4) Regular los honorarios profesionales de segunda instancia de los letrados actuantes en el (%) de la regulación firme de primera instancia.

Regístrese, notifíquese y bajen.