Cobertura integral al afiliado que padece cáncer testitcular del módulo pre trasplante de médula ósea receptor y criopreservación.

Partes: B. H. A. c/ Asociación Mutual Sancor Salud s/ prestaciones médicas

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de San Martín

Sala/Juzgado: 1

Fecha: 16-oct-2018

Cita: MJ-JU-M-114988-AR | MJJ114988 | MJJ114988

 

Procedencia de la cobertura integral al afiliado -que padece cáncer testitcular- del módulo pre trasplante de médula ósea receptor, trasplante autólogo de médula ósea con aféresis y criopreservación.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que hizo lugar a la acción, ordenando a la apelante la inmediata cobertura integral al afiliado del módulo pre trasplante de médula ósea receptor, trasplante autólogo de médula ósea con aféresis y criopreservación, pues tuvo por acreditada la afiliación del accionante y consideró relevante el dictamen del Cuerpo Médico Forense, la indicación de la médica tratante y el marco normativo que obligaba a la accionada a dar cobertura a la prestación requerida.

2.-El profesional de la medicina que trata la patología del paciente, es quien, previo efectuar los estudios correspondientes, prescribe la prestación que le proporcione mejores resultados.

Fallo:

N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.

San Martín, 16 de Octubre de 2018.

Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

I. Llegan estas actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Asociación Mutual SanCor Salud contra la sentencia de Fs. 208/211, en la que el Sr. juez “a-quo” hizo lugar a la acción, ordenando a la apelante la inmediata cobertura integral al afiliado del módulo pre trasplante de médula ósea receptor, trasplante autólogo de médula ósea con aféresis y criopreservación.

II.- Para así decidir, tuvo por acreditada la afiliación del accionante y consideró relevante el dictamen del Cuerpo Médico Forense, la indicación de la médica tratante y el marco normativo que obligaba a la accionada a dar cobertura a la prestación requerida.

Finalmente, impuso las costas a la demandada vencida.

III.- Se agravió la recurrente argumentando que el marco referencial de las presentes actuaciones no estaba dado por el derecho a la salud, el cual, en el caso del amparista, jamás había sido conculcado.

Sostuvo, que el quid de la cuestión radicaba en si el tratamiento que pretendía el actor resultaba adecuado para su estado de salud, de modo que no era un tema netamente de índole jurídico sino que en su análisis debía prevalecer la ciencia médica.

Señaló, que la interpretación que efectuó el sentenciante del informe del Cuerpo Médico Forense resultaba parcial, porque omitió una parte fundamental en la que hacía referencia a que no se podía aseverar científicamente la efectividad del tratamiento.

Asimismo, se quejó de la forma en que fueron impuestas las costas.

Finalmente, hizo reserva del caso federal y solicitó que se revocara la sentencia apelada con costas a la parte actora (Fs.212/214Vta.).

A Fs.216/218 el accionante contestó el traslado de los agravios.

IV.- Resulta preciso señalar que la expresión de agravios debe consistir en una crítica concreta, razonada y autosuficiente del pronunciamiento apelado, que no se sustituye con una mera discrepancia del criterio del juzgador, sino que implica el estudio de los razonamientos de aquél, demostrando las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las cuestiones resueltas.

Debe contener el análisis serio, razonado y crítico de la resolución recurrida y que sea idóneo para demostrar la errónea aplicación del derecho o la injusta valoración de las pruebas producidas (Conf. CNACAF, Sala II, en autos “Laredo y Asociados S.R.L. c/ E.N. – Biblioteca Nacional – Resol. 356/05 [Expte. 441/01] s/ Proceso de Conocimiento”, del 11/09/14).

De esta manera, en el caso, corresponde ingresar al tratamiento de los agravios formulados por la demandada, puesto que se ha declarado de modo concordante, que en la sustanciación del recurso de apelación el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con tolerancia mediante una interpretación amplia que los tenga por reunidos, aún frente a la precariedad de la crítica del fallo apelado, directiva que tiende a la armonía entre el cumplimiento de los requisitos legales y la garantía de defensa en juicio (Confr. Sala I, causa 933/13, “Sáez, Silvia Susana c/ INSSJP”, del 14/06/2013, entre otras).

V.- De las constancias de autos, surge que el Sr. H. A. Báez inició la presente acción de amparo con medida cautelar para que se ordenara a la Asociación Mutual SanCor Salud implementar las medidas inmediatas para la cobertura del “Módulo pre trasplante de médula ósea receptor” y “Trasplante autólogo de médula ósea con aféresis y criopreservación” (vid escrito de inicio, Fs. 79/101Vta.).

Asimismo, está indiscutido que el accionante, de 36 años de edad, es afiliado de SanCor Salud (n° 839667/00; vid Fs.1, 2) en virtud del plan contratado y de la derivación de aportes y contribuciones de la Obra Social de la Unión de Trabajadores del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados de la República Argentina -OSUTI- (vid Fs. 114, 130/131 y 146/147).

Además, está acreditado -con los estudios y certificados médicos acompañados- que al actor se le diagnosticó tumor germinal no seminomatoso (E-III), constituido por tumor del saco vitelino extendido a rete testis, por lo cual se le practicó una orquiectomía derecha y realizó una primera línea de tratamiento BEP (Cisplatino, Etoposido y Bleomicina), teniendo recaída ósea y pulmonar (vid Fs. 42/43, 44/62, 63/64Vta.).

Así, dado la refactariedad a esa primera línea de tratamiento, la Dra. Vanesa López -médica oncóloga- indicó segunda línea con esquema TIP (Fosfamida, Paclitaxel y Cisplatino) y luego altas dosis con “trasplante de médula ósea a la brevedad” (vid Fs. 63/65, 69/71Vta.).

A su vez, la Dra. Micaela Quarchioni -especialista en trasplante de médula ósea del Hospital Británico de Buenos Aires- le prescribió “módulo pre trasplante de médula ósea receptor” y “trasplante autólogo de médula óaea + aféresis + criopeservación” (vid Fs. 67/68).

Igualmente, constan en autos los reclamos previos efectuados por el asociado requiriendo a la demandada el tratamiento prescripto por su médica tratante, como así también obran los rechazos de AMSS (Asociación Mutual SanCor Salud) a esa cobertura alegando la falta de evidencia científica acerca de su beneficio (vid Fs. 3, 4, 5 y 34/37).

También surge que el Dr. Hernán Javier Cutuli -especialista en oncología clínica del Instituto “Ángel H. Roffo”- indicó que el Sr. Báez calificaba para “quimioterapia con dosis altas + soporte hematopoyético por refractariedad a cisplatino y riesgo intermedio + infusión de células progenitoras (trasplante autólogo)” (vid Fs. 72).

En este contexto, el Sr.juez de grado hizo lugar a la medida cautelar solicitada, la que fue consentida y cumplida por la entidad obligada (vid Fs. 181/182 y 194/194Vta., III).

Por otra parte, el informe del Cuerpo Médico Forense señaló que el tratamiento prescripto “consiste en estimular el paso de los progenitores hematopoyéticos de la médula ósea a la sangre, luego se extrae sangre venosa antes de recibir el tratamiento quimioterápico; se congela esta sangre y luego de recibir las altas dosis de quimioterápicos el paciente, las células madres se descongelan y se le suministran [.] como si se tratara de una transfusión sanguínea. Este trasplante es autólogo porque proviene del mismo huésped. Este tratamiento hace que el trasplante de células madres permita usar dosis más altas de quimioterápicos”.

Además, indicó que “si bien es un tratamiento complejo que puede ocasionar efectos secundarios, en el caso del cáncer testicular el trasplante de células madres se usa cada vez con más frecuencia para los casos de cánceres que se volvieron a presentar luego de la quimioterapia como es este caso”.

Al final, concluyó que “si bien no es posible aseverar científicamente la efectividad del mismo; en el presente caso hubo refractariedad al tratamiento instituido, teniendo en cuenta la edad [.] se prescribió el tratamiento motivo de la presente como alternativa existente, ya que se indica para casos como el que nos ocupa” (vid Fs.111/113Vta.).

En este sentido, se debe recordar que el dictamen del Cuerpo Médico Forense implica el asesoramiento técnico de personas especializadas, pues “se trata de auxiliares de la justicia cuya imparcialidad y corrección están garantidas por normas específicas y por medio de otras similares a las que amparan la actuación de los funcionarios judiciales” (Fallos, 299:265; 319:103; 327:1146; 327:4827; 327:6079).

En consecuencia, el antedicho informe tiene plena eficacia demostrativa según las reglas de la sana crítica.

Pues, no cabe apartarse de sus conclusiones -que indicaron que el trasplante de células madres era una alternativa utilizada cada vez con más frecuencia en casos de cáncer testicular refractario como el de autos- si no se encuentran serias razones derivadas de fundamentos objetivos que sean indicativos de que la opinión de los peritos se halla reñida con los principios de la lógica y las máximas de experiencia, o que existen en el proceso otros elementos probatorios de mayor eficacia como para provocar la convicción contraria sobre la verdad de los hechos controvertidos (Cfr. CNCiv., Sala A, LL.1985-E-82; Sala B, E.D.85-709; Sala C, LL.1985-A-606; Sala “F”, LL.púb. el 3/5/96; Sala “K”, LL.1989-D-554; Sala “M”, LL.1992-B-199 y esta Sala II en la causa 540/1996, autos “Peña de Martín, Liliana c/ Clínica Mayo s/ Sumario”, Rta. el 15/10/96).

Por lo tanto, las conclusiones del experto justifican el valor convictivo que le fue asignado por el iudex a quo al dictamen analizado, toda vez que lo ha ponderado adecuadamente, de conformidad con las directivas del artículo 477 del código procesal (Doct. Arts.163, 6), 377, 386 del CPCC).

VI.- En tales condiciones, en las presentes no está en discusión la grave enfermedad que padece el asociado, esto es cáncer testicular refractario a la primera línea de tratamiento, que motivó la indicación de segunda línea con esquema TIP (Fosfamida, Paclitaxel y Cisplatino) y luego altas dosis más trasplante de médula ósea (vid Fs. 64/64Vta., 66/68, 69/71Vta. y 72). Sin que la demandada, ante esa refractariedad y la aparición de secundarismo óseo y pulmonar, ofreciera otra alternativa terapéutica para este concreto afiliado (vid Fs. 4, 34/37, y 157/158Vta., punto 4).

Al respecto, debe recordarse el criterio sustentado por esta Alzada en reiteradas oportunidades, donde se puso de resalto lo dictaminado por el Cuerpo Médico Forense, en el sentido de que el profesional de la medicina que trata la patología del paciente, es quien, previo efectuar los estudios correspondientes, prescribe la prestación que le proporcione mejores resultados (Sala I, causa 94/13, Rta. el 19/2/13, criterio reiterado en la causa 18958/2016/1, Rta. el 20/10/16, entre muchas otras, y por la Sala II en las causas FSM 131283/2017/1 y FSM 88236/2017, Rtas. el 16/5/18 y el 3/8/18, respectivamente, entre varias).

Ahora bien, no puede soslayarse que la cuestión atañe a valores ta les como la preservación de la salud y de la vida misma de las personas, derechos estos reconocidos en los Arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional; también en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 12); en el Pacto de San José de Costa Rica (Arts. 4 y 5) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 6, Inc. 1), los que tienen rango constitucional (Art. 75, Inc. 22).

Asimismo, es dable señalar que la ley nacional de Obras Sociales -23.660-, en su Art.3° previó que esos organismos destinaren sus recursos “en forma prioritaria” a las prestaciones de salud, en tanto que la ley 23.661 fijó como objetivo del Sistema Nacional de Seguro de Salud, el otorgamiento -a través de los agentes del seguro- de prestaciones de salud que tendiesen a procurar la “protección, recuperación y rehabilitación de la salud”; también estableció que tales prestaciones asegurasen, a los beneficiarios, servicios “suficientes y oportunos” (Arts. 2 y 27).

Ello, se hace extensivo a las empresas de medicina prepagas -y también a las mutuales- que deben cubrir como mínimo iguales prestaciones a las dispuestas obligatoriamente para las obras sociales (Art. 1, ley 24.754; Arts. 1, 2 y 7, ley 26.682; vid informe de la Gerencia de Control Prestacional de la Superintendencia de Servicios de Salud, Fs. 203/205Vta.).

A su vez, la ley 24.193 de “Trasplantes de órganos y materiales anatómicos” determinó que “La ablación de órganos y tejidos para su implantación de cadáveres humanos a seres humanos y entre seres humanos, se rige por las disposiciones de esta ley en todo el territorio de la República. Exceptúase de lo previsto por la presente, los tejidos naturalmente renovables o separables del cuerpo humano con salvedad de la obtención y preservación de células progenitoras hematopoyéticas y su posterior implante a seres humanos, que quedará regida por esta ley.

Entiéndese alcanzadas por la presente norma a las nuevas prácticas o técnicas que la autoridad de aplicación reconozca que se encuentran vinculadas con la implantación de órganos o tejidos en seres humanos” (Art. 1); que “La ablación e implantación de órganos y materiales anatómicos podrán ser realizadas cuando los otros medios y recursos disponibles se hayan agotado, o sean insuficientes o inconvenientes como alternativa terapéutica de la salud del paciente. Estas prácticas se considerarán de técnica corriente y no experimental” (Art.2) y que los “gastos estarán a cargo de las entidades encargadas de la cobertura social o sanitaria del receptor, o de éste cuando no la tuviera” (Art. 16).

Por otra parte, se debe tener en cuenta el informe de la Gerencia de Control Prestacional de la Superintendencia de Servicios de Salud que, en cuanto a las prácticas contempladas en el PMO para evaluación pre trasplante, trasplante de médula ósea y criopreservación, indicó que la Resolución N° 201/02 MS, Anexo II, señalaba “en el Catálogo de Prestaciones, bajo el ‘Código 241201 Criopreservación’; ‘Código 241202 trasplante de médula ósea autólogo’ y ‘Código 241203 trasplante de médula ósea alogenéico’” (vid Fs. 203/205Vta.).

Sentado lo cual, cabe puntualizar que la necesidad de la prestación solicitada por el actor está debidamente acreditada en autos, con la consiguiente obligación de la demandada de brindar su cobertura de conformidad con el plexo normativo detallado precedentemente. Por lo tanto, corresponde confirmar el fallo apelado, desestimándose los agravios esgrimidos en este punto por la demandada (Doct. Art. 75, Inc. 22), Const. Nacional; Art. 163, Inc. 6) del CPCC).

VII.- En materia de costas, el Art. 14 de la ley 16.986 establece que “se impondrán al vencido” haciendo aplicación del principio objetivo de la derrota, consagrado por el Art. 68 del código adjetivo. El sustento de su imposición es un corolario del vencimiento que tiende a resarcir al vencedor de los gastos en que debió incurrir para obtener ante el órgano jurisdiccional la satisfacción de su derecho (CFASM, Sala I, causas 4373/02 y 266/04, del 3/12/02 y 29/7/04, respectivamente, entre muchas; Sala II, causa FSM 79947/2017/1/CA1, del 23/11/17, entre otras).

No obstante, el reparto de las costas en el juicio no sólo debe contemplar su resultado, sino también las características de aquél.En efecto, el mencionado principio no es definitivo, sólo se trata de una regla y no de una tesis indiscutible (Gozaíni, Osvaldo, “Costas Procesales”, Págs. 46, 79 y Ss.).

En esta inteligencia, cabe ponderar que en las presentes, la demandada no comenzó las gestiones correspondientes para la cobertura del tratamiento requerido por el accionante, sino recién después de dictada la medida cautelar, pese a que existían informes médicos que daban cuenta de su grave diagnóstico como de la prescripción en cuestión y que la accionada conocía tal condición, a pesar de lo cual no dio efectiva respuesta al reclamo del amparista.

Por ello, ante la demora incurrida por la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones respecto al asociado y frente al riesgo que ello implicaba para su salud, el actor se vio obligado a promover la presente acción de amparo.

Asimismo, considerando que se debe impedir, en cuanto sea posible, que la necesidad de servirse del proceso para la defensa del derecho se convierta en daño de quien se ve constreñido a accionar o a defenderse en juicio para pedir justicia (Confr. CNACCFed., Sala 2, causa 7646/2007, del 4/08/2011), este Tribunal no advierte que se hayan acreditado razones que permitan apartarse de lo resuelto en la instancia anterior, en orden a la imposición de costas (Arts. 14 y 17 de la ley 16.986 y 68 del CPCC).

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia de Fs. 208/211, en cuanto ha sido materia de recurso y agravios, con costas en la Alzada a la recurrente vencida (Arts. 14 y 17 de la ley 16.986, Art. 68 del CPCC).

A los fines del Art. 110 del Reglamento para la Justicia Nacional, se deja constancia de la integración de esta Sala según Resoluciones CFASM 30/2017 y 92/2018.

Regístrese, notifíquese, publíquese (Acordada CSJN 24/13 y ley 26.856) y devuélvase.

MARIANA ANDREA GARCIA

PROSECRETARIA DE CAMARA

ALBERTO AGUSTIN LUGONES

JUEZ DE CAMARA

MARCELO DARIO FERNANDEZ

JUEZ DE CAMARA

MARCOS MORAN

JUEZ DE CAMARA