En virtud del fracaso de las medidas de revinculación, corresponde otorgar la adopción plena de una menor a quien fuera su guardadora

Partes: Q. M. s/ medida excepcional Ley 12.967

Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Venado Tuerto

Fecha: 4-sep-2018

Cita: MJ-JU-M-114829-AR | MJJ114829 | MJJ114829

En virtud del fracaso de las medidas de revinculación intentadas en el tramo pertinente, y teniendo en consideración el interés superior del niño corresponde otorgar la adopción plena de una menor a quien fuera su guardadora.

Sumario:

1.-Corresponde declarar para el caso concreto la inconstitucionalidad de los arts. los arts. 600 inc. b) , 613 primera parte , 614 y 634 inc. h) del CCivCom. puesto que la interpretación exegética al momento de la aplicación de la noma, puede resultar lesivo a la finalidad que tuvo en miras su creación, debiendo en la faena interpretativa obtener un resultado conciliatorio entre hechos y derecho y en tanto lo contrario importaría subordinar los primordiales derechos de una niña, que a su ya trágico pasaje por sus primeros siete meses de vida que afectaron su salud y que, hoy ha podido encontrar en su guardadora, el caudal de amor necesario y merecido, en forma exclusiva el cumplimiento de los recaudos formales, con lo dañino que un rigorismo semejante pueda resultar, después de haber ya transcurrido casi cuatro años del vínculo.

2.- Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 614 del CCivCom., pues esta norma que impone un plazo de guarda de hasta seis meses, tiene por finalidad llevar certeza al juez que el niño se encuentra en el lugar indicado y recibiendo el trato de hijo, plazo que guardadora y niña han cumplido en exceso y les ha servido para saber sus destinos se encuentran sólidamente amarrados, más allá de las contingencias a las que todos estamos expuestos.

3.-El procedimiento de reinserción necesariamente reclama una activa y decidida intervención e iniciativa de los progenitores que permitan avizorar que la situación imperante al momento de adoptar las medidas han desaparecido por completo, debiendo poderse exhibir un universo familiar para la niña absolutamente diferente al que en su momento la expelió, siendo la única noticia en la causa las propias afirmaciones voluntaristas de la recurrente, por cierto sin eficacia para acreditar nuevas circunstancias,

4.-La tutela es un Instituto destinado proteger a un niño, niña o adolescente que no cuente con una persona mayor que pueda ejercer la responsabilidad parental, su naturaleza es, claro está, representativa y subsidiaria.

5.-Una eventual tutela debe ser precedida de la declaración de privación de la responsabilidad parental de quien es su titular, en el caso la madre biológica. Ello surge del propio concepto de tutela que brinda el art. 104 del CCivCom. cuyo supuesto de procedencia es que ‘no haya persona que ejerza la responsabilidad parental’.

6.-El establecimiento del vínculo filiatorio adoptivo ha dejado de poseer las características de inflexibilidad que caracterizaban al sistema normativo anterior a agosto de 2015 y con la actual legislación vigente, el órgano jurisdiccional no se encuentra acotado a dos opciones – adopción simple o plena sino que puede modelarlas conforme al caso concreto (art. 621 CCivCom.).

7.-El plazo de guarda, en casos como el que nos ocupa, puede ser tenido por cumplido cuando el período de permanencia de un niño, niña o adolescente con la familia guardadora ha sido de seis meses o más y se han cumplimentado los objetivos tenidos en cuenta para el mismo, es decir, si se ha comprobado que la adaptación del niño, niña o adolescente a la familia guardadora con fines adoptivos se ha producido de forma positiva, el plazo se tendrá por cumplimentado y se podrá pasar a la etapa siguiente.

Fallo:

En la ciudad de Venado Tuerto, a los 4 días de SETIEMBRE de 2018, se reunieron en acuerdo los Sres. Miembros de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral, de Venado Tuerto, Doctores Héctor M. López, Juan Ignacio Prola y Ariel Ariza, éste último por vacancia jubilatoria del Dr. Carlos Alberto Chasco con el fin de dictar sentencia en los caratulados “Q. M. s/ MEDIDA EXCEPCIONAL LEY 12.967” (Expte. Nro 195/17), venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia de Distrito, Nro. 3, Familia, de Venado Tuerto, estableciéndose al efecto plantear las siguientes cuestiones:

Primera: ¿Es nula la sentencia recurrida?

Segunda: ¿Es ella justa?

Tercera: ¿Qué resolución corresponde dictar?

Correspondiendo votar en primer término al Sr. Vocal Dr. Héctor M. López., a esta primera cuestión dijo:

El recurso de nulidad interpuesto (fs. 239/251) no ha sido sustentado en esta instancia. Tampoco se advierte la existencia de vicios o irregularidades procesales declarables de oficio y, a todo evento, las quejas de la recurrente son canalizables por el recurso de apelación ya que denuncia la existencia de supuestos errores in iudicando y no in procedendo, sumado a ello que la nulidad es estricta y restrictiva.­

Así me expido (art. 360 y 361 del C.P.C.C.)

A la misma cuestión el señor vocal Dr. Juan Ignacio Prola, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que adhiere a los fundamentos expuestos por el Sr. Vocal Dr. Héctor M. López, y vota de la misma manera.

Concedida la palabra al señor vocal Dr. Ariel Ariza, a quien correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo:

Adhiero al voto.

A la segunda cuestión el Dr. López dijo:

No hubo cuestionamiento de las partes al relato de los antecedentes de la causa que registra el fallo cuestionado por lo que hago remisión del caso, como parte integrante del acuerdo.­

La Sra. Juez del Juzgado de Familia, dictó el Fallo Nro. 899, de fecha 29 de agosto de 2016, obrante a fs.214/224, mediante el cual, en lo que aquí interesa, declaró en estado de adoptabilidad a la menor que individualiza. Ordenó la la continuación de la intervención de la Dirección Provincial de la Niñez, Adolescencia y Familia de la Provincia debiéndose encargar de efectuar los contactos necesarios con los aspirantes inscriptos en el Registro Único de Aspirantes a Guardas con fines de Adopción, dependiente del Ministerio de Justicia Provincial, haciéndoles saber las particularidades de la situación, tanto personal de la niña como de sus referentes afectivos, a fin que remitan en el término de ley. Reconoció y felicitó a la Sra. M. O. por el amoroso y cuidado acogimiento que le brindara con el auxilio de su propia familia a la niña M. Q., en el marco del Programa de Familias Solidarias. Ordenó notificar a la Delegación SO de la Dirección Provincial de la Niñez, Adolescencia y Familia de esta Provincia, al Registro Único de Aspirantes a Guardas con fines de Adopción dependiente del Ministerio de Justicia Provincial (RUAGA), a los progenitores, a la familia solidaria y al Ministerio Pupilar.

Contra dicho resolutorio, interpuso recurso de apelación la Delegación Zonal de la Dirección Provincial, de Promoción de los Derechos de Niñez, Adolescencia y Familia (fs. 239/251), expresando agravios a fs. 239/251, contestados a fs. 355/356 y vto. Lo propio hizo el Sr. Asesor de Menores (fs. 257 y vto.), expresando agravios a fs. 321/322 y vto., los que fueron contestados a fs. 355/356 y vto.

A fs. 33 y vto., M. Q., manifiesta que, en su carácter de Guardadora viene a formular, formal y expresamente su pretensión de adoptar a M.

A fs. 348/350 y vto., se expresó en sus carácter de parte esencial, la menor, a través de la Abogada del Niño sorteada (fs. 340).

A fs. 353, luce el acta de audiencia celebrada en oportunidad de escuchar a la menor junto a la Sra. M. O.como Familia Solidaria, los integrantes naturales del Tribunal.

En fecha 17 de Mayo se celebró la audiencia con la Madre de la menor, cuya acta luce a fs. 374 y vto.

A fs. 375 se ordenó realizar un Informe Ambiental en la vivienda que habita la madre de la menor, evacuado a fs. 380/381.

Que, en consecuencia, quedan los presentes en estado de ser resueltos por este Tribunal Revisor.

Bien, en su memorial recursivo, la parte co­recurrente, Delegación Zonal de la Dirección Provincial, de Promoción de los Derechos de Niñez, Adolescencia y Familia, an adelante la Delegación, expuso sus agravios en los siguientes términos: a) Propone se otorgue la Tutela y/o Guarda y/o figura legal que se estime a favor de M. O. por cuanto durante el tiempo transcurrido con ella ha sostenido los tratamientos, consultas especialistas, atento las graves secuelas neurológicas y oftalmológicas que requieren estimulación y cuidados especiales, no obstante que mantuvo la comunicación con la madre, quien ha solicitado expresamente al Municipal que su hija continúe alojada en la casa de M. y demás consideraciones que vierte respecto de las circunstancias y constancias de la causa; b) Destaca que el tiempo transcurrido desde que la niña está con M., fines de 2014, con siete meses de edad lapso fundamental donde se desarrolló la identidad de la menor y el lazo afectivo generado hacen totalmente inconveniente cambiar su situación por los efectos perniciosos que tal hecho acarrearía en su psiquis y en la conformación de su personalidad. La casa de M. O. es su centro de vida. Cita los artículos 8.1, 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y demás. Advierte que separarla de este hogar implicaría asignar un alcance excesivo a los requisitos de la figura de familia solidaria por sobre el interés superior de la niña. El derecho a la identidad y arraigo detenta carácter constitucional, habiendo sido consagrada en la citada Convención y en la Ley 26.061 (art.11) y Ley 12.967 (arts. 11 y 12); c) Se ha fundado debidamente el por qué de la conveniencia de la tutela en lugar de la adopción, la cual no tiene que ver con intentar evadir la prohibición de la guarda directa, sino por el contrario, atento las particularidades de nuestro caso, resguardar el interés superior de M. Sin desconocer el carácter provisorio de la Familia Solidaria, no puede anteponerse ella al interés superior de la niña, cuando se ha consolidado entre la niña y la familia del M. O. un vínculo sólido que ha sido claramente posibilitador para la niña. El a,quo refiere a la prohibición de guarda directa. Sin embargo, el art. 611 del C.C.C.N. es claro, en cuanto a que la prohibición refiere a los progenitores, que no es este caso. Cita Jurisprudencia. Cita las personas que estuvieron a cargo de M.; d) Lo agravia que la edad de M., también haya influido. En nuestro caso la edad no impide ejercer los deberes y derechos como tutora, prueba de ello es la cantidad de tratamientos que le hizo hacer a la niña y remarca que cuenta con el acompañamiento y colaboración de sus hijos y padre a los fines de la crianza de la niña; e) La importancia de la opinión de la niña en la decisión sobre su destino corresponde obligatoriamente cualquiera sea su edad. Analiza el acta de fs. 189, el Informe de la Escuela Especial Paulo Freire. El Informe de fs. 186 de la Terapista Ocupacional María José Yovanovich y Vanina Marchesi, directora de la escuela antes mencionada; f) Lo agravia la aplicación exegética de la Ley del Fallo, debe ceder ante el interés superior de la niña; g) El fallo lesiona el Paradigma Vigente en Materia de Niñez, Ley Nacional 26.061 y Provincial 12.967; h) De modo subsidiario plantea se otorgue la niña en Guarda con fines de Adopción.

A su turno, el Asesor de Menores, Dr.Carlos Borgarello, apuntaló sus agravios en los siguientes términos: a) Lo agravia que declare la situación de adoptabilidad de la niña, quien desde el inicio de su infancia permanece bajo el especial cuidado y contención de su guardadora M. O. y recibe todos los cuidados que requiere respecto de la marcada disminución de su visión y su retraso madurativo, situación subjetiva de vulnerabilidad que presenta la necesidad de un cuidado especial, el cual es compatible con las condiciones personales y profesionales de su actual guardadora. Las prohibiciones del C.C.C.N., pretenden evitar situaciones ilícitas o conductas espurias de manipulación, respecto de los guardadores de un niño pero no puede ser rígido a punto de atentar contra la solución deseable. En autos nos encontramos con un Estado de Familia consolidado, que la Resolución interrumpe. Entiende que la adopción por su contenido y alcance proporciona un adecuado encuadre jurídico entre la guardadora y la niña, solicitando sea resuelta por este Tribunal en la cabeza de M. O. Las prohibiciones del Código no pueden impedir el bienestar y cuidado de la menor en los términos del art. 3 de la C.D.N.; b) En su postulación, cabe declarar, de ser menester la inconstitucionalidad de las prescripciones obstativas vigentes (arts. 600, 613 y ccts.l del C.C.C.N. Propone, en síntesis que se encamine la Resolución a la Adopción de la niña en cabeza de la Guardadora.

Por su parte, la Sra. Defensora General expuso también sus quejas de modo adhesivo a fs. 355/356 y vto., conforme seguidamente se sintetizan: a) Que la defensa de la Sra. Q. se ve gravemente afectada por no haber podido apelar la Resolución. Es voluntad de C. que le devuelvan a su hija; b) No se ha procurado por parte del organismo la reinserción de la niña en su núcleo familiar; c) Se ha violado el derecho de la madre a ser oída.No ha habido bilaterelidad y demás consideraciones que vierte.

A los fines de un enfoque lógico al tratamiento de los agravios, no los trataré en orden que fueran expuestos, sino que corresponde que me encamine primeramente a tratar los da la Sra. Defensora General, en representación de la madre biológica de la menor.

Ingresando en el tratamiento de los agravios de la Sra. Defensora, la objeción en él contenida se levanta de la vista de las actuaciones, de donde surge que, dictada la Resolución Administrativa Nro. 83, de fecha 09 de Diciembre de 2014, obrante a fs. 16/17 y vto., disponiendo el alojamiento de la menor en el Hogar Niño Jesús de la localidad de Villa Cañas, en fecha 11 de diciembre la Delegación puso en conocimiento del Juzgado la medida, en fecha 11 de Diciembre de 2014, notificando las Resoluciones en fecha 17.12.14 (fs. 30/32 y vto.). Dictada, posteriormente la Resolución Administrativa Nro. 31 de fecha 23 de Abril de 2015 (fs. 129/130), le es notificada, en fecha 28.04.15, conforme el avisa de recepción obrante a fs. 133. En fecha 14 de Setiembre de 2015, se dictó a Resolución Nro. 78, que le fuera notificada en fecha 21.09.15, tal como emerge del aviso de retorno obrante a fs. 167 vto. En fecha 12 de Noviembre de 2015, se dictó la Resolución Judicial Nro. 1357 (fs. 172/179), notificada a la recurrente en fecha 07.04.16 (fs. 189 y vto.) y en igual fecha a sus familiares (fs. 190 y vto.). Hasta aquí, ninguna de las Resoluciones Administrativas y Judiciales, no fueron cuestionadas. Finalmente en fecha 29 de Agosto de 2016, se dicta la Sentencia Nro. 899 (fs. 214/224), hoy en crisis en esta sede y que, en consecuencia, los extractados en los apartados a) y c) devienen en no computables, puesto que al haberse corrido traslado a la Sra.Defensora General se ha dado la oportunidad de exponer sus agravios en esta sede, con la cual se levanta con ello la objeción expuesta, relativo a su imposibilidad de apelar. Lo propio ocurre con relación al reproche respecto de no haber sido escuchada la Sra. C. Q., tal como surge de la audiencia celebrada oportunamente en esta sede y ya consignada precedentemente.

Respecto del agravio central de la Sra. Defensora, a mi sentir, no logra conmover la decisión del fallo alzado, en torno a la declaración de estado de adoptabilidad de la niña.

Véase que las actuaciones se disparan debido a los malos tratos constatados a su examen (fs. 29 vto.) y a lo largo de las actuaciones se han producido informes sobre el estado de salud de la madre biológica C. Q.

De lo expuesto precedentemente puede concluirse sobre la marcada disfuncionalidad que caracterizó a los primeros siete meses de vida de la niña signado por malos tratos, descuidos y desamparo y las severas consecuencias que repercutieron en su estado de salud, que han podido ser salvadas (o mas precisamente frenadas en su agravamiento) desde el trabajo conjunto, tanto desde el órgano administrativo como jurisdiccional, aconseja que se prosiga en el avance del proceso, ante la incontrovertida existencia de una niña cuya delicada situación familiar y de salud, importó la intervención del Estado, pues se encuentra la niña ya hace tres años y medio bajo el resguardo de M. O.como Familia Solidaria, lo que no empece ello que por sí sólo implique enervar sus derechos a vivir en el seno de su grupo familiar biológico y, por supuesto no ser separada de su progenitora (pues no sabemos de su padre), quien se encuentra llamada a satisfacer sus necesidades materiales, afectiva y psicológicas, constituyendo ello un principio del que se deriva que todo niño debe permanecer dentro de su grupo familiar, salvo, claro está, razones superiores y por tanto determinantes, en su propia protección, que aconseje tomar el camino de separarlos y de ser así, tal extrañamiento debe ser excepcional y en lo posible temporal, puesto que la intervención del Estado que tiene por finalidad la de seccionar a una familia es una de las de mayor intensidad. En tal sentido se ha dicho que “la separación de niños de su familia puede constituir, bajo ciertas condiciones, una violación del citado derecho de protección a la familia, pues inclusive las separaciones legales del niño de su familia biológica solo proceden si están debidamente justificadas en el interés superior del niño, son excepcionales y, en lo posible, temporales (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 27 de abril de 2012, caso “Forneron e hija vs. Argentina”, apartados n° 47 y 116), allí, precisamente la Corte Interamericana señaló que la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad, debe hacerse a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, en el bienestar del niño, por lo que resultan inadmisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia (cfr.apartado n° 50).

No obstante, puedo advertir que, resulta falaz (una verdadera petitio principii) la afirmación de la recurrente de que no se ha procurado la reinserción de la niña en el ámbito de su familia primaria, tal como lo establece el art. 9 de la C.D.N., puesto la tareas se han llevado a cabo conforme las posibilidades que los organismos tienen, pero no puede dejar de meritarse que el procedimiento de reinserción necesariamente reclama una activa y decidida intervención e iniciativa de los progenitores que permitan avizorar que la situación imperante al momento de adoptar las medidas han desaparecido por completo, debiendo poderse exhibir un universo familiar para la niña absolutamente diferente al que en su momento la expelió, siendo la única noticia en la causa las propias afirmaciones voluntaristas de la recurrente, por cierto sin eficacia para acreditar nuevas circunstancias, debiendo rechazarse los agravios quedando inconmovible el fallo respecto de esta co­recurrente.

Continuando con el tratamiento del resto de los agravios vertidos aquí, me anticiparé a expresar que daré un repaso previo a las constancias alzadas, para complementar la que con buen tino lo expusieron tanto la Delegación, como el Sr. Asesor de Menores, sin perjuicio de las referencias que pudiera tener que formular en el desarrollo de mi voto.

Establece el art. 104 del C.C.C.N.que “La tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental.”

Siendo este Instituto destinado proteger a un niño, niña o adolescente que no cuente con una persona mayor que pueda ejercer la responsabilidad parental, su naturaleza es, claro está, representativa y subsidiaria.

Al respecto de la opinión doctrinaria sobre el punto explica la tutela “.como una institución subsidiaria destinada a dar protección al niño, niña o adolescente que carece de un adulto responsable que asuma su crianza, ya sean los padres o guardadores.se trata de una

figura tendiente a otorgar cuidado, asistencia, participación, promoviendo la autonomía personal, a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plana capacidad civil.” (Lorenzetti, Ricardo Luis – Burundarena, Ángeles ­ Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado – Tomo IV Ed. Rubinzal – Culzoni – Tomo I págs. 465/466).

Por otro lado, conviene recordar que, conforme los arts. 594 del C.C.C.N. Concepto. La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen. La adopción se otorga sólo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme con las disposiciones de este Código. Y 595.­ Principios generales. La adopción se rige por los siguientes principios:a) el interés superior del niño;b) el respeto por el derecho a la identidad; c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas; e) el derecho a conocer los orígenes; f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años.

Con relación a la definición contenida en el primero de los artículos citados, se dice que “.las definiciones no son propias de un Código de Fondo; sin embargo, se ha entendido que en temas sensible donde el concepto sitúa y posiciona en un determinado lugar a una institución sobre la cual han existido diferentes miradas o perspectivas, ser conceptualizada es una postura legislativa loable.” (Lorenzetti, Ricardo Luis – Herrera, Marisa Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado – Tomo IV Ed. Rubinzal – Culzoni – Tomo IV p. 10).

Respecto del segundo de los artículos citados, en especial su inc. a) El interés superior del niño, resulta un principio que rige la materia, y receptado legislativamente en el art. 3 de la Ley 26.061, que textualmente establece que “INTERES SUPERIOR. A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar:a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existe ncia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.” Norma sustentada en el artículo 3 de la C.D.N. que como consideración primordial, cualquier medida que los organismos tomen respecto de los niños, deberán tener como norte su interés superior. Tal como lo expone conceptuosa doctrina “.el concepto del interés superior del niño representa su reconocimiento como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo. Esto significa que resultará en su interés toda acción o medida que tienda a respetar de manera más efectiva la mayor cantidad de derechos involucrados.Esta directriz cumple una función correctora e integradora de las normas legales, constituyéndose en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y en criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño (Grosman, Cecilia P., “Significado de la Convención sobre los Derechos del Niño”, LL, 1993­B­1095). Asimismo, la Corte Federal ha sostenido que el mejor interés de la infancia es un concepto abierto y que, en consecuencia, los tribunales están llamados a asignarle contenidos precisos y, al mismo tiempo, a dar buenas razones acerca de la selección que realicen, para no caer en un uso antifuncional de sus facultades discrecionales (Fallos 333:1776 ).

Del repaso de las actuaciones, surge de fs. 49 que la Secretaría de Acción Social de la Municipalidad de Villa Cañas, en fecha 2 de Marzo de 2015, siendo M. una beba de 10 meses (nació en fecha 03.05.14 fs. 38), que para entonces ya estaba con M. O., tal como surge del acta labrada por la Municipalidad de Villa Cañas, en fecha 09 de Enero de 2015, que luce a fs. 86, de la que emerge que “Se presenta la Sra. M. O., a las 10 hs. con la beba y junto a C.” “.Las profesionales del equipo consideran que es una buena de manera de fortalecer el vínculo de la beba y su mamá, aclarándole que la beba deberá permanecer bajo el ámbito de cuidado de la Sra. O.” (sic). De ello, se puede inferir que la niña ya tenía algunos días con ella, lo que permite tener como acreditado que la niña está con la Sra. M. O. desde sus siete meses de vida.

Asimismo, se puede advertir de la simple vista de las actuaciones y de las instrumentales médico­hospitalarias que la niña, encontrándose al cuidado de M. O. ha recibido permanente atención médica, para la patología diagnosticada, estrabismo bilateral, y nigstasmus. Fondo de ojos: ojo derecho foco blanquecino yuxtapapilar. Fondo de Ojos izquierdo:foco de coriorretinitis macular y cordob fibroso para papila nasal. Retraso global de desarrollo y toxoplasmosis congénita. (fs. 106 y 211).

Puede advertirse del Informe emitido por la Escuela Paulo Freire (fs. 196/197), que en los primeros encuentros la niñas ha manifestado angustia por separarse de su tutora, a la que nombra como “mami”.”

También del Informe de fs. 198, de la Terapista Ocupacional María José Yovanovich y Vanina Marchesi que pude leerse “El trabajo en cuanto a lo vincular en el registro de la mirada (más allá de su problemática visual), el registro de la palabra, la coordinación y construcción de su imagen corporal así como el discurso y el juego, han sido posibles por el marco educativo y a la vez afectivo que se le brindó a la niña, dentro del grupo familiar en el que D. ingresó en guarda, pero además sin perder el contacto con su familia biológica.

Luce por otra parte a fs. 201 el acta de audiencia labrada en fecha 05 de Mayo de 2016, en el Juzgado de origen, donde se consigna, entre otras cosas, que La niña juega con muñecos que se le proveen y baila con la música que le ponen Andrea y Debora.La niña es alegre, se desplaza por el lugar con tranquilidad, pero M. y sus hijas están constantemente mirando y acompañando a la niña . la niña es hiperactiva, juega, toca todos los objetos.

En esta sede en fecha 05 de Abril de 2018, se llevó a cabo la audiencia con la presencia de la niña y la Sra. M. O., donde se consigna, entre otras cosas, (refiriendo a la niña) La tengo a cargo mío en la obra social IAPOS. Es tratada por una Doctora en Junín llamada Iparraguirre. Que la llevará a Mendoza a una consulta con el Dr.Zaldívar para poder tratar el tema de la vista, que la niña está con ella desde los siete meses y que ella está deseosa de adoptar a la niña.

Destaco que a fs. 374, luce el acta de audiencia llevada a cabo con la madre de la niña quien entre otras cosas dice que quisiera recuperar a la niña, pero que si no se puede me gustaría que la siga teniendo M., que quede en Cañas, que no se la lleve.

Esta situación de marcado deterioro creciente de la salud física y psíquica de la menor por las razones ya expuestas, se vio frenada sensiblemente ­como ya lo afirmara más arriba­ a partir de la vinculación con M. O. nacida de la decisión del organismo administrativo. Sus secuelas, no obstante permanecen en la niña, con una también marcada tendencia a la minoración, merced a los cuidados brindados por su guardadora.

Bajo este panorama, se impone revisar las quejas de los otros dos apelantes, la postulación de la abogada de la niña y de la actual guardadora.

En función de lo expuesto, soy de la idea que la mejor respuesta que desde el Estado se puede dar al interés superior de la niña es la de darle una familia y no una salida válida pero subsidiaria y limitada como sería la Tutela. Darle el estatus familiar, a D., quien viene enfrentando y superando todas las dificultades en las que sus progenitores la colocaron (su padre por ausencia, su madre por indolencia) en el caso, implica darle una férreo marco de contención que permita desarrollar del modo más óptimo su derecho a la constitución de un vínculo como lo es el familiar, tal como lo mandan la CDN en su art. 7.1, la Constitución Nacional (art. 14 bis tercer párrafo, 75 inc. 22 e inc. 23 segundo párrafo); Ley Nacional 26.061 (art. 11 y ccts.), Ley Provincial 12.967 (art.11 y ccts.).

Al paso se ha dicho que “Las leyes que se fueron dictando en materia de infancia a partir de la CDN plantearon un quiebre profundo en la forma de concebir la infancia. Si embargo, se requiere la acción positiva del Estado a través de políticas públicas que aborden integralmente los derechos de estos niños en la esfera extrajudicial cuanto corresponda, como así también, cuando el caso debe ingresar al ámbito jurisdiccional, la búsqueda de parte de los jueces de la institución alternativa a la responsabilidad parental más adecuada con los alcances que cada caso requiere. Ello impone a los jueces activismo interpretativo e integrativo, dirigido a reconocer, admitir y aplicar muchos de los contenidos implícitos de la Constitución escrita, sin dejar de lado los principios y valores del sistema axiológico de la Constitución Nacional consagrado en el Preámbulo cuando refiere a la misión trascendente de afianzar la justicia y proveer al bienestar general; dos objetivos cimeros que desde el prólogo revisten la misma fuerza normativa de la totalidad del conjunto textual y parecen tener en el poder judicial su bastión fundamental” (Fernández, Eugenia Silvia – Cédola, Carolina – Tratado de Derechos de Niños, Niñas y Adolecentes – Tomo I – Ed. Abeledo Perrot págs. 1132/1133 cit. Bidart Camois, Germás J., La Constituci´n que dura, 1853­2003, 1994­2004, Ediar Buenos Aires, 2004, passim, ps. 14, 49 y ss.)

Bien, siendo la adopción de la niña por parte de su actual guardadora, la última de las cuestiones traídas a esta alzada ya de modo subsidiario (la Delegación) ya de modo directo (el resto de los legitimados), se impone el análisis de tal planteo, a partir del estado actual de la legislación.

Conforme lo dispuesto en el art. 611 del C.C.N.C., ha quedado erradicada del escenario legislativo, la posibilidad de la entrega directa en guarda de niños. Textualmente dispone que:”Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño. La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño. Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción”

El panorama normativo actual tiende un puente con el art. 318 del derogado C.C., que prohibía ya expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo.

En tal sentido “La opción legislativa adoptada pone fin en buena medida a los debates suscitados en derredor de la entrega directa y la guarda de hecho, mediante una norma que apunta a la faz preventiva del Derecho, desalentando la configuración de situaciones de hecho que encadenan posteriormente el obrar de los magistrados y operadores judiciales – verbigracia, Ministerio Público – como garantes del interés superior del niño.” (Lorenzetti, Ricardo Luis – Herrera, Marisa Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado – Tomo IV Ed. Rubinzal – Culzoni – Tomo IV p. 126).

Como ya lo expusiera en párrafos precedentes, D. M. S. Q. a está bajo el cuidado y guarda de M.O., desde sus siete meses de vida contando ya con cuatro años y tres meses y medio de vida, quien al momento de su entrega presentaba un muy delicado estado de su salud que comenzó a revertir (no sin secuelas) a partir de la génesis de esa relación con su guardadora, a quien, también reitero, la llama Mami.

No obstante lo delineado, y partiendo del principio rector del interés superior del niño, no corresponde que este sea validado por el mero transcurso del tiempo, pero no es menos cierto que los efectos del transcurso del tiempo no pueden ser soslayados y así lo han entendido no pocos antecedentes jurisprudenciales, que vieron que la posibilidad de quitar como elemento esencial integrante del análisis en el caso concreto y decisivo además, la posibilidad de acometer gravosa y dañosamente contra relaciones afectivas generadas y consolidadas con el transcurso del tiempo, a partir de guardas no resueltas en tiempo razonable. No obstante lo cuál no debe resultar suficiente para desplazar otros principios con los que debemos contar al momento de decidir como son la legalidad, el respeto integral a todos y cada uno de los derechos en juego.

Pero, a la par de lo expresado, no resulta menos importante destacar que en el sub­ discussio, donde el tiempo transcurrido es un elemento esencial, la cuestión a resolver en los presentes no se dispara por un supuesto de entrega directa, sino que ha sido decidida por los organismos administrativos y judicial, convirtiendo la medida excepcional en un vínculo afectivo fortísimo, por cierto acentuado por la salud de la niña que demanda muchos más cuidados que otros niños en casos similares. Ello implica no poner el eje en la comodidad argumentativa que puede brindar una interpretación exegética de la norma sino correrlo y colocarlo en el marco de una interpretación sistemática.En este sentido la teoría del paradigma consensual de John Rawls y Jürgen Habermas define que “es el imperativo consensual de la posición original aquél que recoge en un principio jurídico­constitucional de igual participación los términos de validez de las normas jurídicas” (Bonilla Montenegro, Julian María ­ Los paradigmas en la teoría Jurídica. Transformaciones acerca de la interpretación del derecho – Misión Jurídica. Revista de Derecho y Ciencias Sociales), teoría que resulta adecuada para homologar el sub­lite. Se ha dicho al respecto que: “fuera de los supuestos que el art. 611 pretendió eliminar con miras a la protección del tráfico, venta o transacción referida a un niño, existen situaciones legítimas, preexistentes, nacidas, gestadas y amparadas bajo la afectividad, ajena a la norma que merecen una respuesta desde el ordenamiento y en respeto del interés superior del niño. El principio o estándar de socioafectividad no ampara a la luz del interés superior del niño situaciones que comprometen los derechos fundamentales del niño, tales como las irregularidades en el origen de la guarda, la venta o transacción que involucra al niño, la vulneración de los derechos de la madre de origen ­estado puerperal, transgresión al consentimiento pleno, libre e informado­. Las violaciones a las normas imperativas del debido proceso de adoptabilidad, ni menos aún, finalmente, el delito (.) Los afectos -como la vida en sí – es más compleja y se necesita contar con una normativa que esté a tono con ella (Ponencia. “La identidad dinámica/socio afectiva como fuente generadora de conflictos no previstos en materia de adopción”, XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Bahía Blanca, octubre 2015. Autores: Fernández, Silvia E., G. de Vicel, Mariela, Herrera, Marisa, disponible en http://jndcbahiablanca2015.com/).

Continuando con el tratamiento del recurso, al ya tratado, debemos sumar otro cortapisas legal que constituye la disposición establecida en los arts. 600 inc. b) y 634 inc.h) del C.C.C.N.

La primera de las normas exige la inscripción en el Registro, la segunda, fulmina con la mayor sanción que pueden emanar de ella, como es la nulidad absoluta, reputando la inexistencia del acto destinatario. Bien, tengo para mí que, respecto de la segunda norma citada, en el mensaje de elevación, la Comisión integrada por los doctores Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, designada por el decreto presidencial 191/2011 para elaborar el “Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación”, respecto de este tema señaló que “solamente se regula la nulidad absoluta o relativa, clasificación que se funda en el interés predominantemente protegido, según se general, dado por el orden público, la moral o las buenas costumbres, o particular, es decir en protección del interés de ciertas personas” (Lorenzetti, Ricardo Luis – Herrera, Marisa Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado – Tomo IV Ed. Rubinzal – Culzoni – Tomo IV p. 227).

Se trata, entonces de analizar desde una perspectiva dialéctica, las normas citadas y los derechos de la niña y su guardadora, con raigambre convencional y constitucional, pues la ya consignada cómoda exégesis interpretativa allanaría el camino hacia un fundado formal rechazo de la pretensión.

Ahora bien, en ese análisis dialéctico propuesto, no puedo menos que afirmar que la contradicción inicial es extrema, entre la letra de la ley y el sustrato fáctico ya suficientemente descrito.

Partiendo de la base de la licitud de la guarda, corresponde, entonces encaminarse a realizar un análisis sistémico, de las normas de fondo citadas cotejadas con el plexo constitucional y convencional, que legisla sobre las cuestiones de familia otorgando un plus de protección a los derechos de los niños, a través del ya mencionado interés superior.

Comenzando con el análisis normativo sustantivo, el propio C.C.C.N., cuyos pasaje anterior nos muestra una norma sancionatoria, también va a entregar una llave para su interpretación contextual.Tenemos así en primer lugar, el art. 1ro. que textualmente reza “ARTICULO 1°.­ Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho. Y el art. 2do. ARTICULO 2°.­ Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

En cuestiones tan caras como en el presente, la delicada función de interpretar todo el andamiaje legislativo que se posa sobre la cuestión, nos obliga a echar mano de la norma local de fondo, como así también a los textos constitucionales y convencionales por su intenso contenido axiológico, que dota a la norma de un claro sentido de finalidad que se hubo de tener en cuenta al momento de establecerla.

Así es que, en razón de patrón interpretativo que exhiben las dos normas transcriptas precedentemente, a priori cabe establecer si la norma sustantiva se conjuga coordinada y amigablemente con las normas constitucionales y convencionales, puesto que de modo harto reiterado ha sido expresado por la Corte Federal que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico, por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca un derecho o garantía constitucional.

Es por ello que la interpretación y la aplicación de las disposicioneslegales deben tender a la validez constitucional de estas últimas, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas gozan de una presunción de legitimidad que, en principio, opera plenamente, y que obliga a ejercer aquella extrema atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable; de lo contrario, se desequilibraría el sistema constitucional de los tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos actúe destruyendo la función de los otros, sino que lo haga con la armonía que se exige para el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el respeto por las normas constitucionales y el poder encargado de dictar la ley.­

Tengo para mí que en los presentes, ninguno de los recurrentes peticionó a declaración de inconstitucionalidad y/o inconvencionalidad de las normas de derecho interno involucradas, más allá de la mención formulada por el Sr. Asesor de Menores, que en rigor, no supone un pedido de indagación sobre adecuación de las normas sino sólo una mención a la posible discrecionalidad del control.

Al respecto nuestra Corte Nacional en la causa Rodríguez Pereyra c. Ejército Argentino” dijo que “el requisito de que ese control fuera efectuado a petición de parte resulta un aditamento pretoriano que estableció formalmente este Tribunal en 1941 en el caso “Ganadera Los Lagos” (Fallos: 190:142). Tal requerimiento se fundó en la advertencia de que el control de constitucionalidad sin pedido de parte implicaría que los jueces pueden fiscalizar por propia iniciativa los actos legislativos o los decretos de la administración, y que tal actividad afectarla el equilibrio de poderes.

10) Que el requisito de que ese control fuera efectuado a petición de parte resulta un aditamento pretoriano que estableció formalmente este Tribunal en 1941 en el caso “Ganadera Los Lagos” (Fallos:190:142). Tal requerimiento se fundó en la advertencia de que el control de constitucionalidad sin pedido de parte implicarla que los jueces pueden fiscalizar por propia iniciativa los actos legisl ativos o los decretos de la administración, y que tal actividad afectarla el equilibrio de poderes. Sin embargo, frente a este argumento, se afirmó posteriormente que si se acepta la atribución judicial de control constitucional, carece de consistencia sostener que el avance sobre los dos poderes democráticos de la Constitución no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay (Fallos: 306:303, voto de los jueces Fayt y Belluscio; y 327:3117, considerando 4°).

Agregó el Tribunal que la declaración de inconstitucionalidad de oficio tampoco “se opone a la presunción de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando se contraria una norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitución. Ni (.) puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso” (Fallos: 327:3117 , considerando 4° citado).

11) Que, sin perjuicio de estos argumentos, cabe agregar que tras la reforma constitucional de 1994 deben tenerse en cuenta las directivas que surgen del derecho internacional de los derechos humanos. En el precedente “Mazzeo” (Fallos:330:3248 ), esta Corte enfatizó que “la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)” que importa “una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos” (considerando 20).

Se advirtió también en “Mazzeo” que la CIDH “ha señalado que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos”. Concluyó que “[e]n otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (caso “Almonacid”, del 26 de septiembre de 2006, parágrafo 124, considerando 21).

12) Que en diversas ocasiones posteriores la CIDH ha profundizado el concepto fijado en el citado precedente “Almonacid”. En efecto, en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso” precisó que los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana [“Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs.Perú”, del 24 de noviembre de 2006, parágrafo 128]. Tal criterio fue reiterado algunos años más tarde, expresado en similares términos, en los casos “Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia” (del Io de septiembre de 2010, parágrafo 202); “Gomes Lund y otros (‘Guerrilha do Raguaia’) vs. Brasil” (del 24 de noviembre de 2010, parágrafo 176) y “Cabrera García y Montiel Flores vs. México” (del 26 de noviembre de 2010, parágrafo 225).

Recientemente, el citado Tribunal ha insistido respecto del control de convencionalidad ex officio, añadiendo que en dicha tarea los jueces y órganos vinculados con la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana {conf. caso “Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina” del 29 de noviembre de 2011).

La jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22) , incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa ­formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos­ que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango.

13) Que resulta preciso puntualizar, sin embargo, que el ejercicio del control de constitucionalidad de oficio por los magistrados debe tener lugar “en el marco de sus respectiva; competencias y de las regulaciones procesales correspondientes” (confr.casos “Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña” y “Gómez Lund y otros”, citados).

Desde esta perspectiva, el contralor normativo a cargo del juez presupone un proceso judicial ajustado a las reglas adjetivas aplicables entre las cuales revisten especial relevancia las que determinan la competencia de los órganos jurisdiccionales y, sobre todo, las que fijan los requisitos de admisibilidad y fundamentación de las presentaciones o alegaciones de las partes. Es conveniente recordar, al respecto, que la descalificación constitucional de un precepto normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su aplicación entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, título o prerrogativa fundados en la Constitución; es justamente la actividad probatoria de los contendientes así como sus planteos argumentales los que debe poner de manifiesto tal situación.

En este sentido se impone subrayar que cuanto mayor sea la claridad y el sustento fáctico y jurídico que exhiban las argumentaciones de las partes, mayores serán las posibilidades de que los jueces puedan decidir si el gravamen puede únicamente remediarse mediante la declaración de inconstitucionalidad de la norma que lo genera.

Como puede apreciarse, el reconocimiento expreso de la potestad del control de constitucionalidad de oficio no significa invalidar el conjunto de reglas elaboradas por el Tribunal a lo largo de su actuación institucional relativas a las demás condiciones, requisitos y alcances de dicho control.” (CSJN ­ Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios o 27/11/2012 Citas Fallos Corte: 335:2333 Cita Online: AR/JUR/60694/2012)

En el sub­lite lo que se debe determinar en primer lugar es si, la nulidad con la que sanciona el C.C.C.N.constituye un óbice insalvable para otorgar la adopción de la niña a su actual guardadora.

Con relación a ello, en sintonía con nuestro Máximo Tribunal Federal, que la inscripción dispuesta por la Ley, en el caso de D., no puede constituirse en un valladar para su integración efectiva, afectiva con su guardadora. Al respecto, en la causa “Halabi, Ernesto c/ PEN ley 25.873 y decreto 1563/04 s/ amparo” la Corte Nacional dijo que “donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; . pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías (C.S., 24/02/2009, “Halabi” , Fallos: 332:111 en reenvío a la doctrina de Fallos: 239:459; C.S. 27/12/1957, “Siri, Ángel”, JA, 1958­II­478, Fallos: 241:291 y Fallos: 315:1492).

Por ello, siendo que la regla del art. 3.1 de la C.D.N., en concordancia con el art. 75 inc. 23 de la C.N. ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones, entiendo que corresponde declarar la inconstitucionalidad por incompatibilidad de los artículos 600 inc. b), 613 primera parte y 634 inc.h), por cuanto esta manera de resolver el caso, es la que confiere el mejor sustento normativo, puesto que la interpretación exegética al momento de la aplicación de la noma, puede resultar lesivo a la finalidad que tuvo en miras su creación, debiendo en la faena interpretativa obtener un resultado conciliatorio entre hechos y derecho.

Lo contrario importaría subordinar los primordiales derechos de una niña, que a su ya trágico pasaje por sus primeros siete meses de vida que afectaron su salud y que, hoy ha podido encontrar en su guardadora, el caudal de amor necesario y merecido, en forma exclusiva el cumplimiento de los recaudos formales, con lo dañino que un rigorismo semejante pueda resultar, después de haber ya transcurrido casi cuatro años del vínculo, ello implica además, la necesidad de declarar la inconstitucionalidad del art. 614, para este caso concreto, pues esta norma que impone un plazo de guarda de hasta seis meses, tiene por finalidad llevar certeza al juez que el niño se encuentra en el lugar indicado y recibiendo el trato de hijo, plazo que guardadora y niña han cumplido en exceso y les ha servido para saber sus destinos se encuentran sólidamente amarrados, más allá de las contingencias a las que todos estamos expuestos.

Corresponde ahora encaminar el análisis hacia que tipo de Adopción sería el adecuado para la niña.

Con relación al punto, la doctrina ha expresado que A l respecto tienen dicho Marisa Herrera, Gustavo Caramelo, Sebastián Picasso en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”,t. II, libro segundo arts. 401 a 723 ­ INFOJUS: “El Código dispone que la autoridad judicial tiene siempre la facultad de determinar el tipo adoptivo a aplicar en el caso concreto según el mejor interés del niño, y no solo en supuestos de adopción simple.No impide a las partes la solicitud de aquel tipo adoptivo que crean conveniente, pero la decisión podrá o no ser acorde a esa pretensión (.). La adopción será conferida en forma simple o plena, pero es potestad exclusiva del magistrado, y solo podrá recibir la pretensión de las partes involucradas como una opinión, deseo o expectativa determinada, sin que condicione su determinación, que será sustentada en el interés superior del niño (.). Flexibilización de los tipos adoptivos: Esta herramienta legal, consignada con carácter de facultad judicial, introduce una de las cuestiones más novedosas en el sistema adoptivo. Al conceptualizar la adopción, el Cód. Civ. y Com. señala que se la adopción se otorga “sólo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforma con las disposiciones de este Código” (art. 594 Cód. Civ. y Com.), lo que implica que el fallo determinará los efectos y las consecuencias jurídicas según sea el tipo adoptivo, y que se podrán producir ajustes. ¿En qué consisten? Se podrá modificar, respetar o generar determinadas consecuencias jurídicas con alguno o varios integrantes de la familia de origen, ampliada o adoptiva. Con soporte constitucional en el interés superior del niño de cuya adopción se trate (arts. 7°, 8°, 9°, 20.2, 20.3, 21. a, 29.c CDN;art. 595, inc. a, Cód. Civ. y Com.; art. 3° de la ley 26.06; referencias específicas que contienen las leyes provinciales; OC 17/2002, OG 12 del Comité de los Derechos del Niño; art. 75, inc.22, CN) se concede al magistrado competente la posibilidad de crear vínculos con determinados parientes del o los adoptantes por adopción simple y la de conservar algunos vínculos jurídicos con miembros de la familia de origen para supuestos de adopción plena.

En nuestro caso, el fracaso de las medidas de revinculación intentadas en el tramo pertinente, y teniendo en consideración el interés superior del niño que, entiendo, si mi voto es compartido, que deberá arribarse oportunamente a una adopción plena (art. 625 inc. a) del C.C.C.N.), debiendo consignarse en la resolución que se encomienda en el presente dictar a la Sra. Juez de grado (a fin de no bloquear la doble instancia), tendrá efecto retroactivo al 12 de Noviembre de 2015, fecha en la cual se dictó el Resolutorio 1357 de fs. 172/179., debiendo, en consecuencia hacer lugar a los agravios de las recurrentes, revocando el fallo alzado.

Atento la naturaleza de la cuestión debatida, costas por su orden.

En consecuencia, a esta segunda cuestión voto pues, por la negativa y por la afirmativa.­

A la misma cuestión el señor vocal Dr. Juan Ignacio Prola, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Por coincidir con el Dr. Héctor Matías López, vota en igual sentido.

Concedida la palabra al señor vocal Dr. Ariel Ariza, a quien correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo:

Antecedentes del caso

D. M. S. Q., nacida el día 15 de octubre de 2014, es hija de C. Q. conforme se lee en el Acta de Nacimiento N° 766, Tomo IV, Año 2014, del Registro civil de Venado Tuerto, en la que no consta el nombre de su progenitor (fs.38). En adelante la llamaremos “M.” o “D.”.

Con fecha 1° de diciembre de 2014, el Servicio Local de Niñez de Villa Cañás solicitó a la Delegación Sudoeste de la Dirección Provincial de Promoción de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia ­en adelante la “autoridad de aplicación” o la “autoridad administrativa”­ la adopción de una medida excepcional de urgencia respecto de M., medida que fuera receptada favorablemente mediante Resolución Administrativa N° 83 del 9 de diciembre de 2014 en la que se dispuso que la niña fuera alojada en el Hogar Niño Jesús de Villa Cañás como así también requerir al juzgado de familia la autorización para el uso de la fuerza pública. Tal medida fue autorizada el 11 de diciembre de 2014 (fs. 20).

La medida se concretó el 17 de diciembre de 2014 (fs. 29). Luego, la autoridad administrativa ordenó que la niña fuera incorporada al “Programa Familias Solidarias” y recibida por una familia integrante del mismo (Res. N° 88 del 16/12/14). Así, la niña quedó bajo el cuidado de la Sra. M. E. O. de Villa Cañás, desde fines de 2014 (fs. 61).

La jueza de grado aprobó la medida excepcional mediante Auto N° 381 del 29 de abril de 2015 en el que fijó el máximo de vigencia hasta el 9 de julio de 2016. El 26 de junio de 2015 suscribió el Auto N° 716 por el que aprobó la prórroga de la medida y la permanencia temporal de M. con la Sra. O. (fs. 140/144).

Por Resolución Administrativa N° 78 del 14 de setiembre de 2015 la autoridad de aplicación dispuso el cese de la medida excepcional, la continuidad de la permanencia de la niña en casa de la Sra. O.y propuso como medida definitiva “el otorgamiento de una tutela y/o guarda y/o figura legal que estime conveniente a su favor, ello con el acompañamiento y seguimiento de los profesionales intervinientes, sin perjuicio del régimen de comunicación de la niña con su madre” (fs. 164/165)

El 12 de noviembre de 2015 la jueza ratificó la Resolución Administrativa 78/15 y tuvo por formulada propuesta de medida definitiva en los términos expuestos por la autoridad

de aplicación y agregó “con las salvedades mencionadas en el control de legalidad y de razonabilidad, quedando abierta otras posibilidades tales como la adoptabilidad de la niña” (Auto N° 1357, fs. 172 a 179). Entre otros aspectos, ordenó también citar a la progenitora a comparecer a estar a derecho, expedirse sobre las medidas propuestas y ofrecer prueba, todo ello conforme al artículo 66 bis de la ley 12.967 modificada por ley 13.237 y la convocó a audiencia.

La Sra, Q. fue notificada mediante cédula diligenciada el 7 de abril de 2016 (fs. 177).

La Sra. O. fue recibida en audiencia por la jueza de grado el día 19 de abril de 2016, sin patrocinio letrado, y expuso que estaba dispuesta a asumir la tutela de la niña (fs. 192). Por su parte, la Sra. Q. fue recibida por la Trabajadora Social del Juzgado el día 20 de abril de 2016 (fs. 194). En esta última acta consta que “se procede a explicarle los alcances de la resolución N° 1357 de fecha 12 de noviembre de 2015” y que la Sra. Q. “acepta y entiende lo ordenado”. Corresponde subrayar que la misma no contaba con patrocinio letrado. La jueza de grado tomó contacto directo con la niña el 5 de mayo de 2016, conforme consta a fs. 201.

Mediante Auto N° 899 del 29 de agosto de 2016, la jueza de primera instancia resolvió “declarar el estado de adoptabilidad de M.Q.”. El texto observa una incorrecta utilización del vocablo “estado” como así también una errónea referencia al nombre de la niña (fs. 214 a 222). Dispuso también la continuación de la intervención de la autoridad de aplicación y encargó a dicha repartición “efectuar los contactos necesarios con los aspirantes inscriptos en el Registro Único de Aspirantes a Guardas con Fines de Adopción a fin de que remitiesen la nómina de inscriptos en el mismo. Agregó que se reconocía y felicitaba a la Sra. M. O. por “el amoroso y cuidado acogimiento que le brindara con el auxilio de su propia familia a la niña M. Q. en el marco del Programa Familias Solidarias”.

La jueza de grado partió de afirmar que la madre biológica fue notificada para expedirse respecto de las medidas propuestas por la autoridad de aplicación y que “se presentó ante este Juzgado y expresó su voluntad de que la niña viva con la Sra. O.” (fs. 222). Luego comparó el instituto de la adopción con el de la tutela y señaló que ambos apuntan a la protección del niño mas uno crea vínculos de parentesco y el otro no. Sostuvo que la adopción tiene un mayor alcance jurídico y es creadora de un marco de acogimiento e inserción familiar más amplio, profundo y seguro para el niño. Desechó el argumento vertido por la autoridad de aplicación en pos de la tutela sobre la base de afirmar que, ante la flexibilización de los tipos adoptivos dada por el nuevo ordenamiento normativo, el argumento del vínculo con la madre no resultaba determinante y tampoco se compadecía con los informes de los que se desprende que la madre no pudo asumir su función materna.En cuanto a la tutora propuesta, la jueza de grado arguyó que “implica una llana desnaturalización del instituto, función y objetivos de la familia solidaria, que fue pensada para la transitoriedad” y luego concluyó que fracasados los intentos por la recomposición de los vínculos filiales, y no habiendo integrantes de la familia ampliada que se hagan cargo de la niña, la opción es la declaración de adoptabilidad”. Posteriormente, y en relación a la familia solidaria, se pregunta: “¿Acaso la familia solidaria debe proporcionar un cuidado limitado al niño que se le confía? En este caso, como la familia solidaria brindó a la niña un excelente cuidado, contención y afecto ¿debe dejarse de lado la ley y ser elegida como familia para la niña? ¿No sería esta una entrega directa, prohibida por la ley? ¿No sería el atajo de la tutela una forma de evadir la prohibición de guarda directa?”. Señaló también que “no resultaría conveniente en relación con el mejor interés de M., una tutela con la Sra. M. ya que la propuesta como tutora nació en 1960, tiene hoy 56 años, es viuda y la niña solo tres, aún con el auxilio familiar con que cuenta de sus hijas que ya han constituido sus hogares, se halla en una etapa vital en la que en poco tiempo resultará casi imposible sostener la crianza de l aniña ejerciendo el rol de un progenitor”.

El 6 de setiembre de 2016 la jueza ordenó de oficio la formación de un expediente de guarda con fines de adopción encabezado medi ante una copia de la resolución descripta en el párrafo anterior (fs. 233).

La Sra. Q. fue notificada del decisorio de declaración en situación de adoptabilidad mediante cédula diligenciada el día 7 de diciembre de 2016 (fs. 265) como así también su abogada patrocinante la Sra. Defensora General Civil (fs.267)

2.­ Recursos interpuestos

La autoridad de aplicación interpuso recurso de reposición y de apelación en subsidio contra el mencionado decisorio a los fines que se otorgara la tutela de la niña en cabeza de la Sra. M. O. (fs. 239/251).

Por su parte, el Asesor de Menores Dr. Carlos Borgarello apeló el mencionado decisorio y adelantó en su escrito introductorio que la complejidad y singularidad del caso y las especiales y calificadas condiciones de la guardadora, le permitían concluir “la conveniencia, para el desarrollo integral de la niña M., (de) la continuidad del cuidado y contención de excelencia que le está brindando la Sra. M. O., sin perjuicio de que el instituto a aplicar es el de la guarda con fines de adopción, con la consecuente declaración de inconstitucionalidad de las normas que puedan resultar obstativas en los presentes”(fs. 257).

La jueza de grado rechazó el recurso de revocatoria ingresado por la autoridad administrativa y concedió el de apelación, como así también lo hizo respecto del deducido por el Asesor de Menores (fs. 258)

La Sra. M. O., quien compareciera a fs. 231 representada por la Dra. Guillermina Nazabal, solicitó se suspendiese el trámite de guarda preadoptiva (iniciado de oficio por la jueza de grado conforme consta en los conexos caratulados “Q., M. sobre guarda con fines de adopción”, Expte. 1216/16) hasta tanto se contara con resolución de segunda instancia (fs. 260)

C. Q. compareció a fs. 262 con el patrocinio de la Defensoría General Civil de Venado Tuerto.

3.­ Agravios

3.1. Expresión de agravios de la autoridad de aplicación

La Delegación Sudoeste de la Dirección Provincial de Promoción de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia formuló su expresión de agravios conforme consta a fs. 293 a 305:

a) Se agravia en primer término porque el fallo recurrido desestimó la propuesta de otorgamiento de tutela de la niña en favor de la Sra. M. O. y, por el contrario, declaró

la situación de adoptabilidad.Resaltó que esa repartición, como así también los equipos de profesionales del primer nivel de intervención, recomendaron la conveniencia de la continuación del alojamiento de D. M. en el hogar de la Sra. M. O. “con el acompañamiento y seguimiento de profesionales intervinientes y sin perjuicio del amplio régimen de comunicación de la niña con su madre”. Adujo que “M. ha sostenido los tratamientos, consultas con diferentes especialistas, atento a sus graves secuelas neurológicas y oftalmológicas, que requieren estimulación y cuidados especiales, mientras que su madre, si bien no cuenta en este momento con posibilidades de asumir su función materna con respecto a D. M., lo cierto es que ha estado trabajando para lograr tal objetivo, existiendo contacto semanal con la niña, lo cual ha sido facilitado en todo momento por M., quien ha colaborado a su fortalecimiento familiar, habiéndose incluso propuesto vivir también en su casa, ofreciéndole un dormitorio para ella y la nena”. Agregó que la madre biológica había expresado libremente su consentimiento para que su hija continuara alojada en la casa de M. Subrayó que, aún con la flexibilización de vínculos en los tipos adoptivos dada por el nuevo ordenamiento civil y comercial, lo cierto es que en la práctica el vínculo con la familia de origen se ve restringido en la adopción y no así en la tutela. Destacó también la influencia del tiempo transcurrido por la niña en el seno de la familia O. lo que impone la necesidad de continuar conviviendo con la misma. Dijo: “El decisorio cuestionado causa un grave daño a la niña porque atraviesa subjetiva y físicamente el derecho de identidad y al arraigo de la misma, la pertenencia a un determinado grupo familiar arraigado en la ciudad de Villa Cañás y a la posibilidad real, inminente y cierta de que la separación y/o desmembramiento del grupo impida a la niña tener contacto asiduo con su madre y con el grupo familiar de la Sra. O.con quien ha consolidado sus vínculos”.

b) Cuestiona también los argumentos dados por la jueza de grado para desestimar la asignación de tutela en cabeza de la Sra. O. en función de las características propias del “Programa Familia Solidaria”. Sostuvo que la conclusión a la que arribara no se ajusta a la realidad de los hechos acontecidos en el caso en el que se fundó debidamente el porqué de la conveniencia de la tutela por sobre la adopción, “la cual no tiene que ver con intentar evadir la prohibición de la guarda directa, por el contrario, atento a las particularidades de nuestro caso, resguardar el interés superior de Mariana”. Agregó que el carácter provisorio de dicho programa no puede anteponerse a lo que aconseja el interés superior de la niña. Puso de relieve que el organismo administrativo propuso una figura jurídica intermedia a la declaración de situación de adoptabilidad que evita poner a la niña en una situación legal equiparable al estado de abandono ya que existen lazos y vínculos afectivos y biológicos atendibles y dispuestos a garantizar el cumplimiento de los derechos de D.

c) Se agravia también respecto del argumento dado por la jueza de primera instancia en cuanto a la edad de la Sra. O. en tanto tal argumento desconoce el superior interés de la niña en el caso concreto:”a fin de resolver la crianza de la niña no debe hacerse mérito a la edad de quien asumiría la misma, a menos que dicha edad incida negativamente en el desenvolvimiento de la niña, pues no implica falta de idoneidad de la función de ejercicio de cuidados parentales, conduciendo la solución contraria a meras especulaciones sin basamento que podrían convertirse en fuente de una discriminación inaceptable”.

d) Se agravia también en tanto hace notar que la opinión de la niña debe ser tenida en cuenta y que ella surge del trabajo de los profesionales actuantes en el primer nivel de intervención siendo su deseo el de permanecer en el hogar de la Sra. O. Se agravia en cuanto, a su juicio, el fallo se ha apartado de las normas que obligan a fundar las decisiones en el interés superior del niño, priorizando en cambio la aplicación exegética de la ley.

3.2. Expresión de agravios del Asesor de Menores

El Asesor de Menores formuló sus agravios a fs. 321/322. Señala que Mariana, quien presenta una muy marcada disminución de la vista a lo que se suma un retraso madurativo, desde el inicio de su infancia permanece bajo el especial cuidado y contención de su guardadora M. O., en una situación subjetiva de vulnerabilidad que requiere cuidados especiales compatibles con las condiciones personales y profesionales de su actual guardadora.Dice que “Las prescripciones obstativas fijadas por el Código Civil y Comercial acerca de la adopción pretenden evitar situaciones ilícitas o conductas espurias de manipulación respecto de los guardadores de un niño, pero en absoluto pueden presentar una rigidez tal que atente contra la solución deseable para el caso concreto de que se trata”. Resaltó que en autos nos encontramos ante un estado de familia consolidado por lo que “discontinuar tal ámbito y encuentro y proponer a la niña otro espacio de cuidado con personas que no conoce, no resulta, a mi entender, una solución que se compadezca con las necesidades subjetivas de la niña”. A su juicio, la adopción, por el contenido y alcances que le son propios proporciona un más adecuado encuadre jurídico al estado de familia existente entre la guardadora y la niña M.; en ese orden, sostiene que la declaración de adoptabilidad de la niña debería ser ratificada en la Alzada con la salvedad de la guarda preadoptiva debe ser decidida en cabeza de la Sra. M. O., dándole continuidad a la guarda ya ostentada por aquella. El agravio se dirige principalmente a la intervención del RUAGA dispuesta por la jueza de grado y propone otorgar la guarda preadoptiva a la Sra. O., declarándose la inconstitucionalidad de los artículos 600, 613 y cc del Código Civil y Comercial. Respecto de lo sostenido por el organismo administrativo, reitera que el instituto de la adopción es, en este particular caso, más adecuado para la niña “en mérito al emplazamiento familiar que la misma depara, la atribución de la responsabilidad parental a la guardadora y la incorporación jurídica de la niña a la constelación parental y familiar del adoptante”.

3.3. Actuaciones posteriores

El 9 de noviembre de 2017 se decretó convocar a la Sra. O. para que postulara lo que considerare pertinente (fs. 333). La misma compareció con patrocinio letrado del Dr. Héctor Cervio ­su anterior representante había renunciado al mandato (fs.307)­ y manifestó su pretensión de adoptar a M. (fs. 334).

Posteriormente se decretó la designación de abogado del niño (fs. 339). Dicho cargo fue aceptado por la Dra. Cintia L. Natali (fs. 343) quien presentó un “dictamen” posterior a la entrevista que mantuviera con la niña (fs. 348). La conclusión de la abogada de la niña es que “la adopción de D. por parte de la Sra. O. es acorde a las necesidades, bienestar y protección de los derechos e interés superior de la niña”. Promueve también la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 609 del CCyC, 16 de la ley 25.854 y 6 de la ley provincial 13.093.

Tanto la niña como la Sra. O. fueron recibidas por el juez de Cámara Dr. Prola el día 5 de abril de 2018 conforme consta a fs. 353. En dicha audiencia la Sra. O. expuso que “la mamá biológica, que tiene aproximadamente 19 años con dos criaturas más pequeñas que D., quien vive en situación precaria, tiene contacto con la niña. Estoy con ésta niña desde los siete meses de vida, yo manifesté y manifiesto mi deseo de adoptar a la niña, más que ella es muy delicada de salud, mi vida está ligada a ella”.

La Defensora General Gabriela del Castillo evacuó a fs. 355/356 la vista que se le ordenara correr para contestar agravios. La Defensora manifestó que su cliente no está de acuerdo con lo postulado por el Asesor de Menores y por la autoridad administrativa. Relató que la Sra. Q. ha formado una pareja y tiene una pequeña niña, en tanto señaló que si bien M. vive con la Sra. M. O. ella la visita todos los días. Su voluntad, continuó, es obtener el reintegro de su hija. También expuso que a su juicio el organismo administrativo nunca procuró la reinserción de la niña en su núcleo familiar.Resaltó que no fue citada debidamente siendo así el fallo arbitrario.

La Sra. Q., junto con su patrocinante, fueron recibidas en audiencia por los jueces López y Prola, conforme consta a fs. 374. Narró su actual conformación familiar y refirió su intención de recuperar a su hija, mas puntualizó que en caso de que eso no se pueda su intención es que siga viviendo con M.

Posteriormente se ordenó practicar un informe ambiental en el domicilio de la madre biológica, el que fue efectuado por la Municipalidad de Villa Cañás y obra agregado a fs. 380/381. Se constató que la Sra. Q. convive con el Sr. Á. E. D. F., quien se desempeña como empleado eventual de la Municipalidad local y es madre de Y. M. Q. (2 años) y L. C. D. F. (9 meses). La familia ocupa una vivienda precaria con mobiliario escaso y sin buenas condiciones de higiene. Se pone de relieve que desde distintas instituciones se trabajó la problemática de violencia de género. Concluye que puede observarse un grupo familiar con alta vulnerabilidad social respecto del que se encuentra abocada la Municipalidad.

4.­ La solución del caso

El decisorio recurrido fue adoptado en el marco de la finalización de una medida excepcional. La normativa provincial vigente establece que la decisión administrativa que resuelve definitivamente tal medida debe “consignar específicamente las medidas definitivas que la autoridad de aplicación propone sean adoptadas por el órgano jurisdiccional” (artículo 66 bis). Como vimos, la autoridad administrativa propuso “el otorgamiento de una tutela y/o guarda y/o figura legal que estime conveniente a su favor, ello con el acompañamiento y seguimiento de los profesionales intervinientes, sin perjuicio del régimen de comunicación de la niña con su madre” (fs. 164/165).

La jueza ratificó la finalización de la medida y, si bien admitió la procedencia de la propuesta brindada por la autoridad de aplicación, la amplió en tanto agregó que el contenido quedaba abierto otras posibilidades tales como la adoptabilidad de la niña.Más allá de la literalidad del texto normativo, es claro que corresponde a los jueces establecer acabadamente en qué consiste y cuál es el alcance de la propuesta. Por otra parte, y en el caso concreto, corresponde remarcar que tal ampliación no fue objetada por las partes.

La propuesta, receptada como tal por el órgano jurisdiccional, constituye una verdadera pretensión que puede ser resistida o no por los progenitores o los adultos responsables del niño, niña o adolescente.

En el caso particular, la autoridad administrativa formuló una propuesta que en apariencia se muestra como cerrada hacia la “tutela” mas no deja de ser un tipo abierto al haberse promovido también cualquier otra figura legal que la jueza estime conveniente en favor de la niña. Mal puede, entonces, entenderse luego que la jueza de grado se ha excedido respecto de la medida promovida por la autoridad de aplicaciónn no sólo porque dicha propuesta no limita al órgano jurisidiccional sino porque la misma fue presentada por la autoridad administrativa con una marcada amplitud. Por otra parte y como ya se expusiera más arriba, el decisorio judicial en el que se adelanta la posibilidad de debatirse la declaración en situación de adoptabilidad (Resolución N° 1357 del 12 de noviembre de 2015) no fue recurrido por la autoridad administrativa.

La pretensión de situación definitiva de la niña fue formulada, en consecuencia, en estos términos: declaración de tutela de la niña en cabeza de la Sra. O., u otorgamiento de una guarda en su favor, o la figura legal que la jueza estime más conveniente o la declaración en situación de adoptabilidad.

Al respecto es conveniente acotar la necesidad de confeccionar estas pretensiones con una mayor rigurosidad y precisión jurídicas. Es claro que una eventual tutela debe ser precedida de la declaración de privación de la responsabilidad parental de quien es su titular, en el caso la madre biológica.Ello surge del propio concepto de tutela que brinda el artículo 104 del CCyC cuyo supuesto de procedencia es que “no haya persona que ejerza la responsabilidad parental”. No cabe duda alguna que si en un proceso de control de legalidad de medida excepcional la propuesta definitiva es de colocar al niño, niña o adolescente bajo la tutela de una persona, implica necesariamente un proceso de privación de la responsabilidad parental que debe tramitar en forma conjunta dado que su consecuencia directa será el discernimiento de una tutela. Es decir, no es necesario formular ningún proceso autónomo de privación de la responsabilidad parental mas ello no quita que a la hora de formularse la pretensión de situación definitiva tanto la autoridad de aplicación como el órgano jurisdiccional deban redactarla con la mayor precisión técnica acorde al elevado rango que ocupan en la comunidad.

Sobre esta base se dio apertura al “juicio de oposición” que prevé la ley 12.967 y que se hubiese conformado plenamente si, en el caso, la madre biológica formulara una concreta resistencia a la pretensión. En ese orden, la madre biológica fue debidamente notificada de la citación a comparecer a estar a derecho, expedirse sobre las medidas definitivas propuestas y ofrecer prueba en el término de diez días, bajo apercibimiento de resolver sin más en caso de falta de contestación, tal como lo ordena el artículo 66 bis. Sin embargo, la Sra. Q. no evacuó dicha carga procesal. Corresponde poner de relieve que la madre biológica compareció con el patrocinio de la Defensora General Civil de Venado Tuerto y constituyó domicilio legal a los seis días corridos de notificada de la declaración de situación de adoptabilidad y que no presentó recurso de apelación. En ese sentido, cabe recordar que la Defensora General no actúa en los presentes en los términos del artículo 103 del CCyC sino como patrocinante de parte, con lo que las notificaciones a su cliente deben ser cursadas al domicilio legal constituido.Así, el escrito de contestación de agravios agregado a fs. 355 no constituye una pieza jurídica a ser atendida en tanto y en cuanto no fue suscripta por la parte patrocinada. Tampoco puede ser tenida como “expresión de agravios” no sólo porque no los contiene sino porque su parte no dedujo recurso de apelación alguno. Ello, claro está, no obsta tener en cuenta su opinión en el marco más general de ponderación del interés superior del niño.

Así las cosas, la madre biológica ha consentido la declaración en situación de adoptabilidad. Sin embargo, y más allá de lo expuesto, no es dable entender que la madre se ha expedido en pos de que su hija permanezca bajo el cuidado de la Sra. O. en los términos sostenidos por la jueza de grado en los “considerandos” de su decisión, dado que la conformidad a la que refiere no fue otorgada ante ella sino ante la Trabajadora Social del Tribunal en una entrevista en la que no contó con asistencia letrada y en la que la información procesal y jurídica fue brindada por la mencionada Trabajadora Social. Con posterioridad, esta inexplicable anomalía fue subsanada en la Alzada conforme consta a fs. 374.

Los recursos interpuestos tienen un denominador común: la decisión adoptada por la jueza de grado importa, tarde o temprano, separar la niña de la Sra. O., quien junto a su familia la ha criado desde sus siete meses de vida y quien ha brindado todo lo necesario para su crecimiento y desarrollo en un marco sumamente delicado de su salud. Todos los informes, como así también los considerandos de la jueza de grado, hacen hincapié en la enorme importancia que en la vida de la niña ha tenido la vinculación con la Sra.O.

No ha pasado inadvertido a los recurrentes que, en caso de sostenerse la decisión de la jueza de grado, la guarda preadoptiva de la niña debe ser otorgada al postulante inscripto en el Registro Único de Aspirantes a Guarda Preadoptiva que resulte designado conforme al procedimiento normativo previsto al respecto. Más aún cuando la jueza de grado, de oficio y sin hallarse firme su propio decisorio, ordenó la iniciación de las actuaciones de guarda preadoptiva.

La finalidad última de los recursos, el de la autoridad administrativa basado en el otorgamiento de la tutela en cabeza de la Sra. O. y el del representante complementario en la atribución de guarda preadoptiva también a la Sra. O., varían en el distinto alcance que ambas instituciones tienen mas no en la recipiendaria del cargo.

Voy a tratar entonces en primer término este denominador común:

Cuando las hipotéticas decisiones jurisdiccionales, so pretexto de hacer cumplir cabalmente la ley, no se compadecen con la realidad tangible del caso concreto, cuando puestos imaginariamente en práctica ocasionan alteraciones palpables en nuestros sentidos, cuando tales soluciones aparecen como descabelladas, se impone al juzgador una acabada revisión de su hipotética decisión. Un buen ejercicio es evaluar si el decisorio proyectado da contenido al adjetivo “superior” que califica a “interés” en el mandato constitucional de estar siempre en pos del “superior interés del niño” o si, por el contrario, le quita toda sustancia y genera más perjuicios que beneficios, más aún cuando esos beneficios redundan solo en pos de la letra de ciertas leyes evaluadas con marcada limitación y sin tener en cuenta una visión normativa de conjunto.

La pertenencia de la Sra. O. al “Programa Familia Solid aria” ha sido tenida en cuenta por la jueza de grado para descartar asignarle a ella el rol de tutora, más allá de las ponderaciones efectuadas respecto de la tutela en relación a la adopción.Dijo que la propuesta “implica una llana desnaturalización del instituto, función y objetivos de la familia solidaria, que fue pensada para la transitoriedad” y se preguntó: “¿Acaso la familia solidaria debe proporcionar un cuidado limitado al niño que se le confía? En este caso, como la familia solidaria brindó a la niña un excelente cuidado, contención y afecto ¿debe dejarse de lado la ley y ser elegida como familia para la niña? ¿No sería esta una entrega directa, prohibida por la ley? ¿No sería el atajo de la tutela una forma de evadir la prohibición de guarda directa?”. Responder estas preguntas es sumamente dificultoso dado que han sido formuladas sobre la base de premisas y conceptos equivocados. Empezando por las últimas preguntas, cabe señalar que, si se tiene en cuenta la propuesta de tutela formulada por la autoridad de aplicación, de modo alguno puede constituirse en un caso de guarda directa con fines adoptivos. Si se estuviese a la pretensión formulada por el Asesor de Menores no se trataría de una guarda preadoptiva por entrega directa, prohibida con tal finalidad por el artículo 611 del Código Civil y Comercial. Es necesario resaltar, en ese orden, que la guarda directa con fines adoptivos requiere un acto volitivo de los progenitores para dar en guarda a sus hijos a tal o cual persona para que éstos finalmente la adopten, extremo que de modo alguno estuvo presente en estas actuaciones.Finalmente, respecto del argumento de “dejar de lado la ley” corresponde hacer notar que la principal ley que ilumina el ordenamiento normativo es la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional y en ese sentido la Convención Internacional de los Derechos del Niño ordena estar siempre en favor del superior interés del niño que debe ser entendido como el superior interés de esta niña en particular, con su vida, sus circunstancias, sus avatares y su historia.

La pregunta a formularse es si apartar a esta niña de los cuidados directos y permanentes de la Sra. O. es la decisión que permite hacer realidad su superior interés. Ninguna de las constancias de este expediente, ninguno de los informes técnicos y ni siquiera las propias palabras de la madre biológica, permiten brindar una respuesta positiva a tal pregunta.

Corresponde también referir que la madre biológica ha consentido la declaración en situación de adoptabilidad con lo que su ulterior pretensión de recuperar el cuidado directo de su hija no cuenta con un andamiaje suficiente, debiéndose agregar que los informes obrantes en autos sólo permiten avisorar la posibilidad de un contacto más o menos fluido entre la madre biológica y su hija mas no la asunción de una responsabilidad directa.

Sentado entonces que, conforme lo actuado en autos, el superior interés de esta niña se concreta mediante su permanencia bajo el cuidado de la Sra. O., corresponde sopesar si la figura jurídica es la tenencia, previa declaración de privación de la responsabilidad parental, o la declaración en situación de adoptabilidad. Existen elementos comunes entre ambas alternativas dado que el artículo 610 el Código Civil y Comercial dispone que “la

sentencia de privación de la responsabilidad parental equivale a la declaración judicial en situación de adoptabilidad” y el artículo 700 inciso d) establece que “Cualquiera de los progenitores queda privado de la responsabilidad parental por.haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo” (corresponde recordar que conforme al artículo 702 inciso d) la Sra. Q. ya tenía suspendido el ejercicio de la responsabilidad parental respecto de su hija).

Como vemos, las causales de privación de la responsabilidad parental son las establecidas en el artículo 700 del Código Civil y Comercial. En el caso particular, es claro que oportunamente la Sra. Q. dejó a su hija en una situación de total desprotección como así también puso en peligro su seguridad, salud física y psíquica, extremos que surgen de la mera lectura de las actuaciones administrativas. Aquí, me remito a las relato efectuado al respecto por mis colegas preopinantes, el que da cuenta a todas luces de la situación vivida por la niña con su madre y de lo meandroso de su vínculo ulterior.

Por su parte, las causales de declaración en situación de adoptabilidad son las previstas en el artículo 607 del CCyC. De ellas, el presente caso podría subsumirse en el inciso ). La norma dice:”La declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si:

.c) las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días”. El artículo también agrega que “La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de éste”. Como vimos, corresponde agregar la causal establecida en el artículo 610 en el que se otorga idénticos efectos a la privación de la responsabilidad parental.

El artículo 597 pauta, como requisito para que una persona pueda ser adoptada, ser una persona menor de edad no emancipada que haya sido declarada en situación de adoptabilidad o cuyos padres hayan sido privados de la responsabilidad parental, con lo que tal declaración no puede ser soslayada, no por lo menos en aquellos casos que se han originado en una medida excepcional.No se trata aquí de la adopción de personas mayores de edad ni tampoco de una adopción por integración, en donde tal requisito aparece inexigible.

El inciso c) del artículo 609 establece que “la sentencia (que declara la situación de adoptabilidad) debe disponer que se remitan al juez interviniente en un plazo no mayor a los diez días el o los legajos seleccionados por el registro de adoptantes y el organismo administrativo que corresponda, a los fines de proceder a dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopción.

Esta última norma se relaciona necesariamente con el requisito establecido en el inciso b) del artículo 600 -que indica como requisito para los adoptantes el estar inscripto en el registro de adoptantes­ y, específicamente, en el artículo 634 que fulmina con nulidad absoluta a la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a “la inscripción y aprobación del registro de adoptantes” (inciso h).

Es decir, la legislación vigente establece tres pasos dentro del proceso de adopción. El primero se inicia con la declaración en situación de adoptabilidad y es ésta declaración la que permite pasar al segundo paso: la guarda con fines de adopción. Esta secuencia es un proceso de selección de una familia que pueda asumir la guarda del niño, niña o adolescente con miras a su adopción que se determinará en el juicio de adopción, que es la etapa final.

Consecuentemente, para que haya guarda preadoptiva debe haber necesariamente una declaración de situación de adoptabilidad que la precede.

El caso plantea entonces dos discusiones:la primera se relaciona con determinar si la situación definitiva de esta niña transita por el sendero de la adopción o por el de la privación de la responsabilidad parental seguida de tutela; ello es así dado que la madre biológica no esgrimió oportunamente ninguna pretensión que le permitiese sostener la responsabilidad parental bajo su titularidad ni tampoco surge de autos que algún familiar haya postulado asumir la tutela de la niña. La segunda, si la niña debe permanecer al cuidado de la Sra. O. ya sea ejerciendo el rol de tutora, ya sea quedando habilitándosele la posibilidad de ser elegida en el marco del proceso de guarda preadoptiva.

Respecto de la primera discusión es claro que la propuesta a debatir en los términos del artículo 66 bis de la ley 12.967 comprende a ambas, dado que la jueza de grado así lo hizo saber en su decisorio y además por el carácter amplísimo con que la autoridad de aplicación la formuló. En ese orden, los agravios vertidos por la autoridad administrativa no encuentran ningún tipo de sustento.

La gran pregunta de este caso es si lo más conveniente para M., desde la perspectiva de su superior interés, es la adopción o la tutela, dado que la permanencia bajo el cuidado de la Sra. O. aparece indubitada.

Es claro que el instituto de la adopción observa claras ventajas. Hago míos aquí los argumentos vertidos por los colegas preopinantes para fundar la preferencia de este instituto respecto del propuesto por la autoridad administrativa. Pongo énfasis en que el establecimiento del vínculo filiatorio adoptivo ha dejado de poseer las características de inflexibilidad que caracterizaban al sistema normativo anterior a agosto de 2015. Con la actual legislación vigente, el órgano jurisdiccional no se encuentra acotado a dos opciones – adopción simple o plena­ sino que puede modelarlas conforme al caso concreto (artículo 621 CCyC). El trazado de un vínculo filiatorio entre la niña y la Sra. O.no importa de modo alguno desconocer la relación fáctica con la madre biológica y construir desde esa realidad la identidad plena de la niña mediante las múltiples variables que se deberán ponderar ante la jueza de grado. La filiación adoptiva se refleja en una suma de derechos, en una adición de derechos para la niña.

Debe tenerse en cuenta que, aún con una tardía participación en autos, la niña cuenta con su propia abogada quien ha postulado que se resuelva establecer un vínculo filiatorio adoptivo entre su asistida con la Sra. O.

Desde la perspectiva expuesta es claro que la declaración de situación de adoptabilidad debe ser sostenida y, así, no se receptará favorablemente el recurso interpuesto por la autoridad administrativa.

Ahora bien , en tanto la declaración de situación de adoptabilidad importa la apertura de la guarda preadoptiva y el necesario requerimiento de postulantes al RUAGA, seleccionados en conjunto con la autoridad de aplicación de la ley 12.967, se impone aquí tratar los agravios vertidos por el Asesor de Menores. Entiendo que corresponde hacer lugar parcialmente al mismo dado que su planteo y la postulación de la abogada de la niña imponen ponderar la constitucionalidad de las normas que remiten a la necesaria intervención del RUAGA y la consecuente atribución de la niña a una familia distinta de la de la Sra. O.

En este aspecto, me remito a las consideraciones vertidas por mis colegas preopinantes, las que comparto, en cuanto a la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 600 inciso b), 613 primer párrafo y 634 inciso h) del Código Civil y Comercial. Si bien, reitero, hago míos los argumentos vertidos, pongo de relieve que, en el caso concreto, tales normas no se compadecen con el superior interés de esta niña. Por los mismos argumentos, corresponde declarar la inconstitucionalidad del inciso c) del artículo 609. No observo, en cambio, en qué aspecto puede entenderse inconstitucional el artículo 614 el que textualmente dice:”Sentencia de guarda con fines de adopción. Cumplidas las medidas dispuestas en el artículo 613, el juez dicta la sentencia de guarda con fines de adopción. El plazo de guarda no puede exceder los seis meses”. Debe tenerse presente que el plazo de guarda, en casos como el que nos ocupa, puede ser tenido por cumplido cuando el período de permanencia de un niño, niña o adolescente con la familia guardadora ha sido de seis meses o más y se han cumplimentado los objetivos tenidos en cuenta para el mismo. Es decir, si se ha comprobado que la adaptación del niño, niña o adolescente a la familia guardadora con fines adoptivos se ha producido de forma positiva, el plazo se tendrá por cumplimentado y se podrá pasar a la etapa siguiente.

La inconstitucionalidad de dichas normas habilita a la Sra. O. para participar del proceso de guarda preadoptiva cuyo inicio ya ha ordenado de oficio la jueza de grado. Es en ese ámbito donde debe formular su pretensión en miras a una futura adopción de la niña, pretensión que, por otra parte, importa un cambio de su opinión originaria de propiciar el otorgamiento de la tutela de la niña.

En síntesis, si bien cabe ponderar positivamente el esfuerzo efectuado por la autoridad administrativa recurrente, cuyos agravios han sido dirigidos sustancialmente a la médula del fallo recurrido, no se hará lugar al mismo en tanto su pretensión final pasa por la privación de la responsabilidad parental seguida de tutela.Por el contrario, entiendo pertinente hacer lugar parcialmente al recurso deducido por el Asesor de Menores y declarar la inconstitucionalidad de los artículos de los artículos 600 inciso b), 609 inciso c), 613 primer párrafo y 634 inciso

h) del Código Civil y Comercial revocándose el punto 2° de la parte resolutiva del auto recurrido en tanto ordena la remisión de legajos de postulantes sin perjuicio de preservar la continuidad de la intervención de la autoridad administrativa hasta tanto se otorgue la guarda preadoptiva.

Las costas son impuestas en el orden causado conforme la naturaleza de este proceso (art. 250 CPC)

La decisión que corresponde adoptar es la siguiente: 1°) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Dirección Provincial de Promoción de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia, 2°) Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por el Asesor de Menores y en consecuencia: 2.1.) Declarar la inconstitucionalidad de los artículos 600 inciso b), 609 inciso c), 613 primer párrafo y 634 inciso h) del Código Civil y Comercial, 2.2.) Revocar el punto 2° de la parte resolutiva del decisorio apelado el que quedará redactado del siguiente modo: “Ordenar la continuación de la intervención de la Dirección Provincial de Promoción de los Derechos de la Niñez, Adolescencia hasta tanto se dicte resolución en el proceso de guarda preadoptiva”. 3°) Costas en el orden causado.

Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores el pronunciamiento que corresponde dictar es: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Defensora, en representación de la madre biológica de la menor. Declarar para el caso concreto, la inconstitucionalidad de los arts. los artículos 600 inc. b), 613 primera parte, 614 y 634 inc. h) del C.C.C.N. y declarar procedente el recurso de apelación interpuesto por la Delegación y por el Sr. Asesor de Menores, revocando el fallo arribado bajo recurso, conforme lo expuesto en la parte considerativa de la presente. Las costas se imponen por su orden.Encomendar a la Sra. Juez de grado que proceda a dictar la Resolución correspondiente disponiendo las inscripciones y comunicaciones pertinentes.

Así me expido.­

A la misma cuestión el señor vocal Dr. Juan Ignacio Prola a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Por coincidir con el Dr. Héctor Matías López, vota en igual sentido.

Concedida la palabra al señor vocal Dr. Ariel Ariza, a quien correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo:

Me remito a lo expuesto en mi voto.

En mérito a los fundamentos del Acuerdo que antecede la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Venado Tuerto, integrada:

RESUELVE: I.­ Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Defensora, en representación de la madre biológica de la menor. II.­ Declarar para el caso concreto la inconstitucionalidad de los arts. los artículos 600 inc. b), 613 primera parte, 614 y 634 inc. h) del C.C.C.N. y declarar procedente el recurso de apelación interpuesto por la Delegación y por el Sr. Asesor de Menores, revocando el fallo arribado bajo recurso, conforme lo expuesto en la parte considerativa de la presente III. Las costas se imponen por su orden. ­ IV.­ Encomendar a la Sra. Juez de grado que proceda a dictar la Resolución correspondiente disponiendo las inscripciones y comunicaciones pertinentes.

Insértese, hágase saber y bajen.­ (Expte. Nro. 195/17).­

Dr. Héctor Matias López

Dr. Juan Ignacio Prola

Dr. Ariel Ariza

por sus fundamentos­

Dra. Andrea Verrone