Consumación y tentativa en los delitos de hurto y robo. Especial referencia a ciertos supuestos de flagrancia

Autor: Suárez, Paulo I.

Fecha: 6-nov-2018

Cita: MJ-DOC-13753-AR | MJD13753

Sumario:

I. Introducción. II. Los delitos de hurto y robo simple. Teorías penales. III. Aplicación a ciertos casos de flagrancia. Tentativa de hurto y robo.

Doctrina:

Por Paulo I. Suárez (*)

I.- INTRODUCCIÓN

Es usual observar en la praxis del sistema penal y, por ello mismo, en el ejercicio del Derecho Penal que, debido fundamentalmente a que constituyen – en palabras de E. R. Zaffaroni – «operas toscas de la criminalidad», un grupo no menor de sujetos criminalizados por el sistema punitivo es sorprendido in fraganti delito en la comisión de hurtos simples y robos simples, resultando inmediatamente perseguidos por funcionarios policiales o los damnificados (o ambos), motivo por el cual se dan a la huida arrojando en el camino la res furtiva que intentaron sustraer.

Ello plantea un interrogante que comúnmente se discute entre la defensa y el titular de la acción penal a la hora de llegado debate oral y público, interrogante que tiene especial relevancia en la determinación del monto punitivo en caso de recaer un veredicto condenatorio, a saber: «el hurto, o robo, según sea el caso, se encuentra consumado en hipótesis de análisis como la referida supra, ¿o sólo ha quedado en grado de tentativa?»

La relevancia práctica de la cuestión planteada deviene de la reducción de la escala penal aplicable al hecho conforme lo establecido por los art. 42 y 44 del Código Penal Argentino, pues si se considera que el delito ha quedado en grado de conato, «la penalidad se disminuye de un tercio a la mitad», expresión ésta última que se ha interpretado unánimemente por la dogmática jurídico-penal y la jurisprudencia de nuestro país sosteniendo que el marco punitivo debe reducirse a la mitad del mínimo y en un tercio del máximo(1).

Y si bien acertadamente se ha sostenido que la existencia de un apoderamiento consumado o tentado debe analizarse específicamente en cada caso concreto, nada impide procurar sentar ciertos criterios generales que sirvan de guía para el estudio y la práctica profesional. He aquí el motivo del presente trabajo.

II. LOS DELITOS DE HURTO Y ROBO SIMPLE – TEORÍAS PENALES

1.Los hechos punibles de hurto y robo simple se encuentran tipificados por los arts. 162 y 164 , respectivamente, del Código Penal Argentino.

Si bien se trata de dos tipos penales diferentes, existe algo así como una relación de género a especia, pues, correctamente se ha dicho que el delito de robo constituye un hurto agravado por la fuerza en las cosas o la violencia en las personas.

Es por ello que todo lo que se predique respecto del verbo típico que define al hurto resulta aplicable al delito de robo.

2. Ello expuesto, puede decirse de modo genérico que el delito de hurto consiste en la acción humana de apoderarse ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.

La «acción típica» consiste entonces en «apoderarse», término utilizado por el Código en el sentido de tomar una cosa para someterla al propio poder para llegar a disponer de ella(2).

Sin embargo, y no obstante esta definición, la determinación del elemento material del hurto y su momento consumativo constituye uno de los problemas más debatidos por la doctrina, lo cual ha motivado la formulación de varias teorías, entre las que cabe mencionar a las siguientes:

a) Teoría de la aprehensio rei: esta posición es la que más anticipa el momento consumativo del hurto desde que hace coincidir ese momento con el de «poner la mano sobre la cosa». Esta teoría actualmente sólo posee un valor histórico pues no sólo representa una protección exagerada, sino que fue dejada de lado a partir de la introducción en la dogmática penal de la teoría de la tentativa (3).

b) Teoría de la amotio rei:denominada también teoría de la remoción, considera que se consuma el hurto cuando «el autor ha trasladado la cosa de lugar». Sin embargo, se le reprocha a esta postura que la cosa mueble, por el solo hecho de ser movida o sacada del lugar en que se encontraba no implica necesariamente un apoderamiento por parte del sujeto activo como tampoco un desapoderamiento para quien ejerce la tenencia de aquella.

c). Teoría de la ablatio rei: contiene mayores exigencias que la anterior en cuanto requiere no sólo la remoción de la cosa mueble objeto del hurto, sino asimismo «que el autor la saque del ámbito de custodia o vigilancia del tenedor» (4).

d). Teoría de la illatio rei: según esta posición se sostiene que el hurto se consuma únicamente cuando las cosas han sido llevadas al lugar que el sujeto activo les tiene destinado o donde piensa utilizarlas o sacar provecho de ellas.

3. Siguiendo a FONTÁN BALESTRA, puede decirse que a fin de decidir el momento consumativo del hurto debe requerirse que la cosa mueble sustraída haya sido quitada de la esfera de custodia del tenedor y puesta bajo el poder de hecho del autor. De otro modo, se exige que concurra un desapoderamiento del sujeto pasivo del delito y, también, un apoderamiento por parte del sujeto activo.

Esto acontecerá cuando el autor tenga la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de libre disposición, es decir, se manifiesta al tener el sujeto activo el potencial ejercicio de facultades dominiales(5).

III. APLICACIÓN A CIERTOS CASOS DE FLAGRANCIA – TENTATIVA DE HURTO Y ROBO

Hemos planteado como hipótesis de trabajo analizar el momento consumativo del hurto y del robo en casos concretos que se caracterizan por el hecho de que:«a) El autor es sorprendido in fraganti delito en la comisión de dichos hechos punibles; b) resultando inmediatamente perseguido por funcionarios policiales o el damnificado y c) ello motiva que el sujeto activo se dé a la huida arrojando en el camino la res furtiva».

Siguiendo a ANDRÉS JOSÉ D’ALESIO, cabe señalar que el delito de hurto (y por lo mismo el de robo) «.se consuma con el total apoderamiento de la cosa, es decir, cuando el agente tiene la posibilidad de disponer materialmente de ella, lo cual implica que el momento consumativo deberá valorarse en cada caso concreto, en función de la índole de la acción o de la naturaleza del objeto de la sustracción.»(6).

Cabe aquí una primera reflexión, pues la existencia de un verdadero apoderamiento debe valorarse en cada hipótesis de hecho en relación con la naturaleza de la «res furtiva» y, dada la propia naturaleza de la cosa, evaluar la posibilidad que tuvo el sujeto activo de disponer de ella.

A ello debe sumarse que, si el autor ejerció algún señorío o poder de hecho sobre la cosa y el mismo fue efímero en virtud de la persecución inmediata y posterior aprehensión de la que fue objeto, el hecho debe reputarse en grado de tentativa.

Sobre este tópico, la jurisprudencia tiene dicho que: «.habiendo existido inmediatez en la detención del autor y recupero de la cosa, el hecho debe reputarse tentado, pues la disponibilidad del bien ajeno no ha quedado consolidada en manos del sujeto activo, quien solo ha ejercido sobre ella un señorío efímero.(7)».

En el mismo sentido, se ha resuelto de modo uniforme que: «.Si la posibilidad de disponer del bien sustraído no se concretó en cabeza del acusado por la persecución inmediata y constante de la que fue objeto, la cosa no concluyo de salir de la esfera de custodia de su dueña.Por ello, y dado que “el acto material de desprenderse de la cosa no puede ser considerado como un acto de disposición” que consolide el poder de hecho sobre la misma, debe concluirse que el robo quedó en grado de tentativa.(8)» (el entrecomillado interno es propio).

Es que, precisamente, el acto de desapoderamiento o abandono de la cosa, más aún cuando está destinado a evitar una detención «in fraganti» delito al ser perseguido por personal policial o por la propia víctima, no puede ser entendido como un acto de disposición material sobre la res furtiva, sino mas bien indica todo lo contrario, pues no existe una libre disposición sobre el bien. En esta tesitura, se ha resuelto que «.los actos de abandono de la cosa, tendientes inequívocamente a evitar ser sorprendidos in fraganti por una comisión policial que ya impedía la huida y con ello la remoción de los bienes fuera del ámbito en el que habían sido tomados, “no implican el ejercicio de libre disposición sino todo lo contrario”; y tampoco las particulares circunstancias del caso autorizan la suposición de que el autor hubiese tenido un poder de hecho sobre los bienes que hiciera factible otra conducta.(9)» (el entrecomillado interno es propio).

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(1) CNCas. Penal, plenario Nº 2, 21/4/95 in re «V., M. P. s/ recurso de casación», BJCas.Pen. 1995, segundo trimestre, pág. 86.

(2) FONTÁN BALESTRA, Carlos: en «Tratado de Derecho Penal», Editorial Abeledo Perrot, Bs As. 1980, pág. 470.

(3) CHIARA DÍAZ, Carlos A.: en «Código Penal», Tomo IV, Nova Tesis editorial jurídica, Rosario- Santa Fe 2011, pág. 142.

(4) CHIARA DÍAZ, Carlos A. obra citada, pág. 142.

(5) FONTÁN BALESTRA, Carlos: en «Tratado de Derecho Penal», Editorial Abeledo Perrot, Bs As. 1980, pág. 471.

(6) D’ALESSIO, Andrés J.: obra citada, página 389. CNCrim y Correccional, Sala I, 1992/04/15; JA, 1992-IV-354.

(7) CNCrim. y Correc., Sala IV, in re «C., A. A.», 1990/05/02, BJ, 1990-2, 116; CNCrim. y Correc., Sala IV, in re «Tello, Juan A.», 1991/03/08, La Ley 1992-A, 41.

(8) CNCrim. Y Correc., Sala I, in re «Nogueira, Osvaldo» del 1994/12/16, Le Ley 1996-A, 780; CNCasac. Penal, Sala IV, in re «Vallejos, Héctor Horacio», registro Nº 3.901-4, 2002/03/14;

(9) CNCasación Penal, Sala I, in re «F., J.M.», 2003/02/05, citado por Andrés José D’ALESSIO en «Código Penal – Comentado y Anotado», Parte Especial, pág. 389, editorial La Ley, Bs. As. 2007.

(*) Abogado (UBA). Especialización en Derecho Penal y Criminología (UBA).