Se condena por contrabando a quien intentó introducir material quirúrgico, lo cual requería autorización del ANMAT

Partes: O. P. E. s/ infracción ley 22.415

Tribunal: Cámara Federal de Casación Penal

Sala/Juzgado: IV

Fecha: 18-may-2018

Cita: MJ-JU-M-114510-AR | MJJ114510 | MJJ114510

Condena por contrabando a quien intentó introducir material para la realización de intervenciones quirúrgicas que requería la autorización del ANMAT.

Sumario:

1.-Es procedente confirmar la condena del imputado por el delito previsto en el art. 864, inc. d) , de la Ley 22.415 ya que intentó ingresar al país de manera oculta material para la realización de intervenciones quirúrgicas que requería la autorización del ANMAT e intentó dificultar el control aduanero mediante la forma en que acondicionó el equipaje, a lo cual se agrega que en las tres oportunidades que tuvo para declarar la mercadería, negó traer bienes sujetos a declaración, considerando que se trataba de una importante cantidad de material, cuya declaración resultaba obligatoria (voto del Dr. Hornos).

2.-La finalidad de comercio del producto objeto de contrabando debe considerarse acreditada atendiendo a la cantidad, las posibilidades de uso y el valor económico que en el caso poseía la mercadería que se intentó introducir al país evadiendo el control aduanero, resultando inaplicable el art. 484 del Código Aduanero (voto del Dr. Hornos).

3.-El dolo, en tanto elemento integrante de la figura típica de contrabando, debe ser fehacientemente acreditado a través de la prueba colectada que, en forma certera, demuestre que el imputado conocía lo que hacía al momento de perpetrar la conducta delictiva (voto del Dr. Hornos).

4.-Cabe rechazar el recurso de casación deducido contra la sentencia condenatoria por el delito previsto en el art. 864, inc. d), de la Ley 22.415 porque los sucesos constatados evidencian la introducción por parte del imputado de un riesgo que generó un resultado a éste atribuible, más allá del alcance de los límites de su psiquis, lugar lógicamente inaccesible para el juzgador (voto del Dr. Gemignani).

5.-Procede anular la condena impuesta por el delito previsto en el art. 864, inc. d), de la Ley 22.415 pues se advierte que el aforo se realizó considerando que el material para la realización de intervenciones quirúrgicas que poseía en su poder el imputado eran productos nuevos cuando de la prueba reunida se comprobó que varios de ellos no poseían envoltorio y tan sólo uno poseía fecha de vencimiento, circunstancia que impedía considerarlos en su totalidad como productos nuevos y vigentes (disidencia del Dr. Borinsky).

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, a los 18 días del mes de mayo del año dos mil dieciocho, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor Mariano Hernán Borinsky como Presidente, y los doctores Juan Carlos Gemignani y Gustavo M. Hornos como Vocales, asistidos por la Secretaria actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación de fs. 173/186 de la presente causa FMZ 39332/2017/TO1/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada: “O., P. E. s/infracción ley 22.415”; de la que RESULTA:

I. El Tribunal Oral en lo Criminal Federal No 2 de Mendoza, provincia homónima, mediante sentencia del 23 de noviembre de 2017, cuyos fundamentos fueron dados a conocer el 30 de noviembre de 2017, en lo que aquí interesa, resolvió: “1) CONDENAR a P. E. O., a la PENA de DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN EN SUSPENSO por considerarlo autor penalmente responsable del delito previsto en el art. 864 inc. d) de la ley 22.415 con más las accesorias del art. 876 del mismo cuerpo legal: pérdida de las concesiones, regímenes especiales, privilegios y prerrogativas de que gozare (inc. d); inhabilitación especial de SEIS (6) meses para el ejercicio del comercio (inc. e); la inhabilitación especial perpetua para desempeñarse como funcionario o empleado aduanero, miembro de la policía auxiliar aduanera o de las fuerzas de seguridad, despachante de aduana, agente de transporte aduanero o proveedor de a bordo de cualquier medio de transporte internacional y como apoderado o dependiente de cualquiera de estos tres últimos (inc. f); inhabilitación por TRES (3) AÑOS para ejercer actividades de importación o exportación inc. g); e inhabilitación absoluta por el doble tiempo de la condena para ser funcionario o empleado público; todo ello con costas (arts. 26, 45 y arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).” (cfr. fs. 137 y vta. y fundamentos de fs. 138/171vta.)”.

II.Contra esta resolución interpuso recurso de casación el Defensor Público Coadyuvante, a cargo de la Defensoría ante el Tribunal Oral de Mendoza, Dr. Santiago Bahamondes (cfr. fs. 173/186), que fue concedido por el “a quo” (fs. 188/189) y mantenido en esta instancia (fs. 206).

III. En primer lugar, el recurrente fundó la procedencia formal de la vía intentada y efectuó un racconto de los actos procesales que culminaron con la condena de su asistido. En este punto, el defensor resaltó la trayectoria profesional de O., y detalló las actividades que realiza como galeno y como docente.

Seguidamente, encausó sus críticas a la sentencia impugnada bajo los presupuestos contenidos en el artículo 456 del C.P.P.N.

En forma general, el recurrente sostuvo que en la resolución recurrida, el Tribunal había efectuado afirmaciones que se contradecían con la prueba incorporada y que se habían omitido ponderar elementos esenciales sobre los cuales la defensa había basado sus argumentaciones.

De esta forma, en primer lugar, la defensa se agravió de la acreditación del elemento objetivo del tipo penal referida a la ocultación del material incautado. Ello así, en tanto afirmó que “.cualquier revisión normal hubiera advertido la presencia de los elementos”. Precisó que no podía ponderarse como un elemento que indicara el dolo de ocultar, el hecho de que se hubiera colocado el CPU en el interior del equipaje, toda vez que las valijas pasaron por el escáner boca abajo, y que la circunstancia de colocar un elemento denso en el interior de la valija no había interferido en la proyección del escáner.

En esta misma dirección, afirmó que no podía hablarse de un doble fondo porque la valija no había sido modificada con la finalidad de ocultar mercadería y que se había utilizado un compartimiento que ya venía de fábrica. Asimismo, enfatizó que “.la presencia de las suturas era advertible a simple vista pues el bulto sobresalía, tal como lo había afirmado mi asistido.A ello cabía agregar que parte de las suturas se encontraban en una bolsa blanca que estaba ubicada en una valija a simple vista, extremo fáctico que el a quo había omitido ponderar pese a las alegaciones de la defensa”.

Por todo ello, el defensor afirmó que no estaba probado el aspecto objetivo del tipo penal ni el aspecto subjetivo, toda vez que no se podía acreditar la voluntad de su asistido de evadir el control aduanero.

Sobre este aspecto, añadió que “Para el caso había que tener en cuenta que mi asistido creía posible ingresar esas suturas destinadas a sus alumnos mediante el régimen de equipaje, tal como lo había hecho sin problemas en otras ocasiones tanto él como otros colegas”. En el punto, afirmó que la Aduana en otras ocasiones había permitido el ingreso del referido material y que la “cartelería” solo indicaba como materiales prohibidos, al material arqueológico y cultural, estupefacientes, armas y explosivos y de mercadería con finalidad comercial e industrial”.

El recurrente afirmó que la entrega a título gratuito del material y su posterior uso en docencia, había sido ratificado por los médicos que prestaron declaración durante la audiencia de debate, Drs. Neffa y Berducci.

Seguidamente, el recurrente se explayó en torno al régimen de equipaje de acuerdo a lo normado en los artículos 488 y 489 del Código Aduanero, afirmando que la introducción al país de la mercadería estaba amparada por dicho régimen por cuanto no tenían un fin comercial. En este punto, insistió con que la adquisición había sido a título gratuito para ser utilizada por sus alumnos en las prácticas profesionales, sin recibir ninguna contraprestación económica.Destacó que tal material no podía ser utilizado en cirugías puesto que en este caso, todo el material se sujetaba a un sistema de controles estricto.

Agregó que el número de grampas no era alto si se tenían en cuenta la gran cantidad que se utilizaban por cada práctica y la cantidad de alumnos.

Añadió que el valor consignado por el Tribunal no era tal, toda vez que al no tener el sello de la ANMAT, su valor decrecía. Al respecto, precisó que “Dado que el ‘mercado’ de esos insumos son estudiantes o las instituciones que los educan resulta dudoso afirmar que una cantidad de suturas que a lo sumo permite entrenar a 10 estudiantes durante dos días valga más de cien mil pesos.”.

Por ello concluyó que “Lo importante es que sabiendo cómo funciona el ámbito en el que son utilizados estos productos, podemos decir que ni por la cantidad, ni por la calidad, ni por el valor es posible presumir que la importación tenía finalidad comercial”.

En este escenario, el recurrente contradijo la conclusión del “a quo” respecto a que ese material necesitaba la previa autorización del ANMAT para ser ingresado a la Argentina, afirmando que sólo se requería tal autorización si la importación tenía como destino su posterior comercio. Ello así, ponderando la información enviada por María José Sánchez en su calidad de directora del ANMAT.

En tal sentido, apoyó esta conclusión en la disposición no 2014/93 de la ANMAT, señalando que “En ella se regula la importación y exportación de medicamentos y se exceptúa del régimen entre otros a los que importen los particulares para su uso personal sobre la base de una receta médica específica y los que traigan, en cantidades razonables, los viajeros del exterior para su uso personal”.

Seguidamente, el defensor volvió con los argumentos respecto al valor monetario otorgado a la mercadería secuestrada.En el punto, analizó los artículos 947 y 953 del Código Aduanero y concluyó que “.los índices de inflación desde la sanción de la norma (año 2005), hasta la fecha de comisión de la infracción que le imputa a mi asistido (año 2017) han modificado sustancialmente el límite de cien mil pesos previsto inicialmente por el legislador”.

Para así sostener, estudió las modificaciones efectuadas por las leyes 23.928 y 25.561 y concluyó que el artículo 953 del Código Aduanero estaba vigente y que la actualización resultaba automática, con independencia de una decisión legislativa. Precisó que “Como puede observarse la actualización prevista por el Código Aduanero en el art. 953 no es una de aquéllas a que aluden las leyes que impiden la indexación. Por ende, no puede decirse que haya sido derogada implícitamente. Por el contrario, su no aplicación controvierte las razones que llevaron al legislador a aumentar sensiblemente el monto previsto por el artículo 947 mediante la sanción de la ley 25.986 pues el paso del tiempo va, poco a poco, abarrotando los tribunales de justicia de conflictos de poca monta que el legislador previó fueran resueltos por el poder administrador”. Siendo ello así, concluyó que “.es evidente que el valor de aforo de la mercadería no respeta el concepto de valor real que rige según la normativa del GATT incorporado por ley 23.311 y el Decreto 1026/87 siento éste uno mucho menor que quedaría por debajo del monto establecido por el art. 947 actualizado por el art. 953 del Código Aduanero”.

Finalmente, hizo reserva del caso federal.

IV. En la oportunidad prevista en los arts. 465, cuarto párrafo, y 466 del CPPN las partes no hicieron presentaciones (cfr. fs. 209).

V. En la etapa prevista en los arts. 465, último párrafo, y 468 del C.P.P.N., se presentaron el Dr. Carlos H. de Casas asistiendo a P. O. y los Drs.Guillermo Daniel Aguilera y Lucas Rubén Moyano y Sierra en representación de la querella AFIP- DGA, quienes adjuntaron las breves notas glosadas a fs. 227/235vta. (cfr. fs. 236).

Superada dicha etapa, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Gustavo M. Hornos, Juan Carlos Gemignani y Mariano Hernán Borinsky.

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

I. Inicialmente, debo señalar que el recurso de casación interpuesto resulta formalmente admisible, toda vez que la sentencia recurrida es de aquellas considerada definitiva (art. 457 del CPPN), la parte recurrente se encuentran legitimada para impugnarla (art. 459 CPPN), sus planteos se enmarcan dentro de los motivos previstos por el art. 456, incisos 1o y 2o del Código Procesal Penal de la Nación y se han cumplido los requisitos de temporaneidad y de fundamentación requeridos por el art. 463 del citado código procesal.

II. La presente causa tramitó bajo el procedimiento previsto para casos de flagrancia de acuerdo a las disposiciones de la ley 27.272.

Efectuado el debate oral y público, el Tribunal Oral tuvo por debidamente acreditado que “.el día 01/10/17 a las 15.00 horas en el Aeropuerto Internacional de Mendoza El Dr. P. E. O. intentó ingresar al país de manera oculta grampas para cirugías-suturas mecánicas 8,5 kits de grampas para cirugías sin envoltorio y 416 kits de grampas para cirugías empacados en blíster, en clara vulneración al ejercicio del control aduanero”.

III.a) De la lectura del recurso de casación interpuesto, surge que la defensa no cuestionó la materialidad fáctica del hecho enrostrado al imputado, sino la valoración que sobre el suceso realizó el Tribunal Oral, al considerar la conducta con relevancia jurídico penal y subsumirla bajo las previsiones del artículo 864 inciso d) de la ley 22.415.

Por ello, debe afirmarse que no se encuentran controvertidas las circunstancias fácticas que surgen del acta obrante a fs. 33/34, conforme describió el Tribunal. En el punto, el Tribunal sostuvo que “.al arribar el vuelo LA 430 al aeropuerto de Francisco Gabrielli, personal de aduana informó que había un pasajero a la espera de más valijas, donde se le informó al doctor O. que el equipaje ingresaría a la zona primaria aduanera para revisarlo consistente en tres valijas de importante tamaño, en una había ropa y objetos personales, y las otras dos al pasar por el escáner se observó una imagen no habitual parecidas a un monitor y un CPU.

Cuenta el Agente G. G. mediante el informe y acta de procedimiento no57/2017, que cuando ingresó el doctor O. se le informó que estaba en zona primaria aduanera y el equipaje había quedado en revisión.

Tal así interviene el Jefe de Aduana L. L. M., quien junto al Agente Giunta controlaron y revisaron el equipaje que consistía en tres valijas de importante tamaño. En una había ropa y objetos personales, y las otras dos al pasar por el scanner se observaron imágenes sospechosas parecidas a un monitor y un CPU.

Se le preguntó al pasajero O. si tenía algo para declarar o la pregunta típica, ‘¿Ha comprado algo en el exterior?’, y respondió con el formulario 2087 de declaración de objetos que egresa o 2087/G3 y dice: un TV monitor stiker valor USS 280, en esa fue la segunda ocasión para declarar la mercadería y no lo hizo. Por otro lado el valor que declaró del monitor le despierta sospecha.Es una consulta en página web era de 2000, por lo que era mayor.

Ante estos indicios dio comunicación al jefe L. M. el cuál dispuso que realicen una revisión en las valijas en la que detectaron la presencia de cables de conexión de teléfonos Iphone y una caja roja de marca Cartier y se le volvieron a preguntar si tenía algo más para declarar y dijo nuevamente lo declarado en el formulario.omitiendo aclarar que traía las suturas en ambas valijas, debajo del forro de la parte trasera donde se inserta el carril de la valija”.

Esta cronología de hechos surge del acta glosada a fs. 33/34 y de los testimonios del personal que intervino en el procedimiento y que prestaron declaración durante el debate oral: G. G., L. L. M. y A. M.; plataforma que no fue, en lo sustancial, cuestionada por la defensa. b) Sentado cuanto precede, y para ingresar al análisis de los cuestionamientos efectuados por el recurrente, cabe recordar que la facultad conferida al sentenciante para analizar las cuestiones de hecho y prueba, con el límite de no incurrir en arbitrariedad, comprende la posibilidad de seleccionar aquellas probanzas que resulten pertinentes en relación con los hechos, puesto que no se trata de un sistema de prueba tasada o legal (C.S.J.N., Fallos 294:427, 295:970, 301:979, entre otros).

Tal actividad ha sido efectuada de conformidad con las reglas de la lógica y el sentido común, por lo que, la sentencia recurrida constituye un acto jurisdiccional válido derivado del análisis lógico y razonado de las constancias válidamente incorporadas a la causa en observancia al principio de la sana crítica racional o libre convicción (art. 398 del C.P.P.N.).

Ello es así, ni bien se observa que los sentenciantes realizaron un tratamiento concreto y motivado sobre el plexo probatorio arrimado al juicio para concluir la participación de O.en el hecho investigado, a través de un razonamiento lógico y crítico de aquéllos distintos elementos, que llevaron a la certeza en la que se fundó la condena pronunciada.

Así, pese a las críticas de la defensa en orden a la acreditación de la ocultación de la mercadería, debe responderse que, efectivamente en el caso de autos, conforme surge de los testimonios de los agentes que participaron en el procedimiento, la forma de colocar el material dificultó su control.

En efecto, las valijas fueron pasadas por el scanner (como método habitual de inspección de equipaje), pese a lo cual, las grampas no se lograron individualizar. Ello así, debido al CPU y al monitor colocados sobre las grampas que impedían la visión de todo el contenido de ambas valijas. El testigo G. G. precisó que “.Estas suturas no se veían, debido a los otros elementos arriba, por lo cual se disipa la imagen y a su criterio puede ser un método de ocultamiento de lo que se encuentra abajo.”.

Luego, tal y como concluyó el Tribunal, la elección de dichos elementos dificultó el control aduanero. Máxime si se tiene en cuenta lo declarado por G. G. en cuanto a que “.esa mercadería – monitor y CPU-, no es habitual que vengan dentro de una valija de equipaje”.

Asimismo, cuando se abrió la valija, tampoco se pudo constatar la presencia del material, sino luego de un exhaustivo control -motivado en el hallazgo de cables marca i-phone y en la discordancia del valor del monitor declarado y el real-, que incluyó la búsqueda de elementos en lugares no destinados a trasladar objetos, como ser, el espacio debajo del cierre de la valija entre la estructura y el forro. Sólo a partir de esta revisión exhaustiva fue que los preventores encontraron la cantidad de grampas que fueron secuestradas.

A ello debe agregarse que, el imputado en las tres oportunidades que tuvo para declarar la mercadería, negó traer bienes sujetos a declaración.Debe resaltarse que no se trató de una o dos suturas, sino de una importante cantidad, cuya declaración resultaba, en este contexto, obligatoria.

Toda esta secuencia de conductas (utilización de un monitor y un CPU, lugar escogido para transportar el material y la omisión de la declaración), ponderadas en forma global de acuerdo a las reglas de la lógica, la experiencia y el sentido común, permiten colegir, para un tercer observador neutral, que la finalidad de dichas acciones estaba encaminada a sustraer la mercadería del control aduanero.

Esta conclusión no se desvanece por la circunstancia apuntada por la defensa de que parte del material estaba a simple vista, por cuanto, la maniobra consistía en ocultar más de 500 suturas, por lo que, si eventualmente, alguna de ellas hubiera estado a simple vista, no empece la configuración de que, el resto de este material, estaba oculto para sustraer casi la totalidad de la mercadería del control aduanero.

En este marco, debe recordarse que, el dolo, en tanto elemento integrante de la figura típica de contrabando, debe ser fehacientemente acreditado a través de la prueba colectada que, en forma certera, demuestre que el imputado conocía lo que hacía al momento de perpetrar la conducta delictiva. El conocimiento y la voluntad de llevar a cabo los elementos objetivos de la figura que, dada su propia naturaleza, se encuentran dentro de la mente del sujeto activo, deben ser probados en base a datos objetivos que permitan inferir, en forma indubitada, el conocimiento del sujeto al tiempo de cometer el delito (cfr. mi voto en causa CPE 990000046/2011 caratulada “Mena, Horacio Marcelo s/ infracción ley 23.737”, registro no 2366/15.4, rta. 17/12/2015).

En tal sentido, el dolo no se presume, sino que en la formación del concepto delictivo entran dos conceptos de igual importancia:el objetivo, constituido por el acto que realizó el agente o por la omisión en la que incurrió; y el subjetivo, que refleja el estado de la voluntad del presunto infractor, debiéndose, para la justa apreciación de los hechos que se estimaron punibles, pesar y evaluar ambos factores, estableciendo entre ellos la debida relación que conduzca o no a la imputabilidad generadora de la responsabilidad criminal (cfr. mi voto en la causa Nro. 11.810 del registro de esta Sala, caratulada: “DUFFY, Carlos Francisco s/ recurso de casación”, registro no 1001/12, rta. 19/6/2012).

En el caso, la voluntad de sustraer la mercadería quedó debidamente acreditada a partir de la secuencia de conductas, anteriormente reseñadas, que evidenciaron el conocimiento y la voluntad de transportar la mercadería oculta a los efectos de sustraerla del control aduanero; a punto tal de que sólo teniendo en miras la ocultación de la mercadería, es que resulta posible explicar en forma lógica la cadena de acciones que rodearon el hecho.

En consecuencia, se encuentran debidamente satisfechos los requisitos objetivos -ocultación- y subjetivos -conocimiento y voluntad- del tipo penal de contrabando. c) En otro orden de ideas, la defensa planteó que el ingreso de la mercadería no estaba sujeta a un régimen especial, y que no debía ser declarada.

Tal hipótesis quedó debidamente descartada en la sentencia recurrida a partir del estudio de tres premisas -su finalidad comercial, la necesaria y previa autorización de la ANMAT y el alto valor de cada unidad- y la defensa no logró conmover la solidez del decisorio en este punto.

Así, en primer lugar, el Tribu nal descartó que las 502 suturas no tuvieran un fin comercial, como insistió la defensa en esta instancia, al invocar el régimen previsto en el artículo 489 del Código Aduanero.Ello así, no sólo por la gran cantidad de suturas -como elemento que debe ser ponderado a tal fin, conforme lo estipula expresamente el artículo citado-, sino además, por su valor económico.

En el punto, el Tribunal afirmó que “.el caso que nos ocupa en esta causa se trata de mercadería que como se verá más adelante tiene un valor comercial, y que intentó ingresar con fin de ser comercializada a posterior debido esto a la cantidad de 502 suturas mecánicas, al valor unitario en plaza a cada una y diversas medidas de las mismas.”.

Pese a lo afirmado por la defensa, tras el debate oral, se pudo probar que dicho material podía ser utilizado en seres humanos, y como tal, concretar su finalidad económica.

En efecto, conforme declaró en la audiencia de debate Jorge Alejandro Neffa -Médico Cirujano y Jefe de Cirugía del Hospital Italiano de Mendoza-, y quien resulta ser socio del imputado de la “Clínica Quirúrgica Sociedad Anónima”, explicó que, previo a realizar una cirugía “Se incorpora al convenio honorario médico, internación y precio de las suturas mecánicas.” que para poder utilizarse el material debía pasar por la farmacia para su cotejo y esterilización, y reconoció que, del material incautado podían ser utilizados los que estuvieran cerrados, con sticker, y fecha de vencimiento.Esta misma conclusión, fue afirmada por Cecilia Pérez, trabajadora en la ANMAT, quien al observar el material cerrado afirmó que podían ser utilizados en humanos.

En consonancia con lo expuesto, para el Tribunal, también resultó falaz que tanta cantidad de material pudiera ser obsequiada luego de un curso en el exterior y calificarse como “desechos”. En tal sentido, Martín Alberto Berduchi especificó que “Cuando va a los cursos le regalan seis o depende, a veces practicaba como instrumentación en Estados Unidos, ese material abierto lo descartan o desechan”.

En el caso, la mayor parte del material se encontraba cerrado y excede con creces lo que podría considerarse como parte de un instrumental sobrante.

En este orden de ideas, el precio por unidad, conforme fuera chequeado en el portal “Mercado Libre” asciende a $1500 (pesos mil quinientos), conforme declaró L. L. M. en el debate.

Por todo lo expuesto y atendiendo a la cantidad, las posibilidades de uso, y el valor económico, encuentro debidamente fundada la conclusión del a quo, en cuanto a que, está debidamente acreditada la finalidad de comercio del producto, resultando inaplicable el artículo 484 del Código Aduanero invocado por la defensa.

Sin perjuicio de ello, lo cierto es que quedó debidamente probado que tal cantidad de material médico debía contar con la autorización de la ANMAT para su ingreso, independientemente del uso que se le diera a posterior. En tal sentido, declararon coincidentemente los testigos L. L. M. y A. M. Asimismo, se explayó detalladamente sobre el punto Cecilia Pérez, quien trabaja en el ANMAT, afirmando rotundamente que “.los productos médicos, ingresan al país por empresas fabricantes que adquieren carácter a través de una autorización de ANMAT.”.

En este punto, en el presente caso no rige la disposición no 2014/93 de la ANMAT citada por la defensa, toda vez que por la gran cantidad de suturas no puede válidamente afirmarse la finalidad de uso personal.Es que, distinto hubiera sido el caso si lo que traía consigo eran 6 o 7 grampas, las cuales podrían considerarse como adquiridas gratuitamente en el curso y destinadas al uso personal, como los ejemplos que utilizó la defensa, referidos a los shampús y cremas que obsequian en los hoteles. Pero reitero, la gran cantidad de suturas, la forma en que se encontraban acondicionadas, el hecho de que la mayor parte de ellas estuvieran cerradas, tornan ilógica la suposición de que no fueran a destinarse al comercio.

Como tercer punto, y pese a las objeciones de la defensa, lo cierto es que resulta indudable que la cantidad de material incautado superaba con creces el valor que estipulaba el artículo 947 del Código Aduanero. Ello así, en tanto se fijó un valor en plaza de $1.427.028, de acuerdo al informe practicado a fs. 56.

Respecto a las críticas de la defensa, en cuanto a que no tenían el sello de la ANMAT y como tal su valor decrecía, cabe resaltar que, conforme fue expuesto por la médica de la ANMAT, si las gramas estaban cerradas podían utilizarse en cirugías, por lo que es dable suponer, que si conservan su finalidad, su valor se mantiene incólume. d) La defensa también planteó la existencia de un error de prohibición basado en el desconocimiento de la ilicitud de la conducta de su defendido, alegando que O. había creído posible ingresar de esa forma esa cantidad de suturas debido a la finalidad de docencia y que en otras ocasiones había podido ingresarlas sin objeciones por parte de la Aduana.

Tales argumentaciones deben ser descartadas a poco que se repare en que por la gran trayectoria profesional de O. y por ser un médico cirujano que utilizaba estos elementos frecuentemente -tal como indicaron concordantemente sus colegas- no podía desconocer que su ingreso al país debía ser contar con la previa autorización de la ANMAT.En el punto, el Tribunal refirió que “Tratándose de un médico cirujano en cirugía bariátrica y siendo la mercadería específica para tales cirugías, es propio del conocimiento básico del galeno especializado lo relativo a la relación jurídica casi con el instrumento con lo que trabajo o con lo que dice enseñar a los residentes, de modo tal que el conocimiento de lo que hace y la regularidad de dicha acción es fácilmente inferible a partir de aquella serie de datos fácticos”.

Por otra parte también el Tribunal razonó que “A esta altura del análisis de la prueba advierto que O. en su rol de pasajero frecuente conocía acabadamente los deberes de declaración que debía cumplir con el servicio aduanero, la de declarar verbalmente todas aquellas mercaderías que adquirió por cualquier título, en el exterior y que pretendía ingresar al territorio aduanero argentino siempre que por su valor, variedad y cantidad excedieran la franquicia de USS 300, o que sean para comercializar o proveer a terceros”.

Asimismo, -como se resaltó en los considerandos anteriores- quedó descartado que por la cantidad (502) se hubieran adquirido a título gratuito y que no hubieran tenido una finalidad comercial.

En igual orden de ideas, las alegaciones de la defensa en cuanto a que ya habían ingresado de ese modo a nuestro país en otras oportunidades, se presenta como una afirmación carente de respaldo probatorio y, en cuyo caso, en nada conmovería la plataforma fáctica y la ilicitud del caso en estudio.

Luego, esta afirmación acerca del desconocimiento sobre la ilicitud de la conducta del imputado, no encuentra asidero en las constancias de la causa, de conformidad con las reglas de la lógica y el sentido común, por lo que su agravio debe ser rechazado.e) Como último punto de agravio, el defensor afirmó que en el caso de autos no se configuraba el tipo objetivo de contrabando, toda vez que el valor de las mercaderías secuestradas debían ser indexadas conforme la inflación.

Esta argumentación debe ser descartada a poco que se repare en que, dos meses después de cometido el hecho que aquí se investigó, fue modificado el artículo 947 del Código Aduanero por ley 27.430 (publicada en el boletín oficial el 29/12/2017), elevando el monto de $100.000 a $500.000. Sin embargo, la mercadería secuestrada, casi triplica dicho valor ($1.427.028,37); por lo que, de ninguna manera el precio de la mercadería en el caso de autos podría tornar atípica la conducta.

Por lo demás, debe señalarse que el valor de la mercadería que el legislador, en uso de sus facultades que le son propias, fija como límite entre una infracción administrativa y un delito penal, son cuestiones ajenas a la vía judicial. En tal sentido, cabe recordar que nuestro más alto Tribunal en numerosas oportunidades, ha expresado que resulta ajeno al control judicial el examen sobre la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones (Fallos: 300:642; 301:341; 314:424) y que, en tal sentido, nunca debe suponerse la inconsistencia o falta de previsión del legislador (cfr. Fallos: 327:769). Máxime en el caso, cuando, recientemente, se ha elevado considerablemente el monto, a los efectos de diseñar una política criminal que centre la atención en hechos que por su magnitud merecen encuadrarse en parámetros de criminalización, resultando claramente abarcable por la conducta aquí investigada.

IV) Por todo lo expuesto, propicio al acuerdo: I. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto a fs. 173/186 por el Defensor Público Oficial, en ejercicio de la defensa de P. E. O.; SIN COSTAS en la instancia (por haberse efectuado un razonable ejercicio del derecho al recurso (Art.530 del C.P.P.N. y art. 8, inc. 2, ap. h, de la C.A.D.H); II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.

El señor juez Juan Carlos Gemignani dijo: Doy por reproducidos los sucesos y agravios puestos de relieve por el voto que abre el acuerdo.

En orden a la solución propiciada, tengo dicho en reiteradas oportunidades que la prueba del dolo en cuanto exigencia finalista, no puede sino extraerse de las circunstancias objetivas de la causa. Así, los sucesos reseñados evidencian la introducción por parte del imputado de un riesgo que generó un resultado a ésta atribuible, más allá del alcance de los límites de su psiquis, lugar lógicamente inaccesible para el juzgador (ver de esta Sala IV causa nro. 16.740 “ALDANA ESTRADA, Eduardo y VELASCO, Judith s/recurso de casación” reg. 2035.13.4. rta. el 21 de octubre de 2013 y causa nro. 15.384 AMARALES, José Antonio; TERAN, Jonathan Ezequiel; PEREZ GARCíA Brian Gabriel s/recurso de casació n, reg. 317.14.4 rta. el 19/03/14).

De tal suerte, la reconstrucción procesal del hecho efectuada por el tribunal a los fines de realizar una imputación, no impide que ésta le sea efectuada a título doloso en la medida que responda a aquello que sí es conocido según la prueba que lo acredita y a la luz de las exigencias que sobre ésta reclaman las normas procesales.

Repárese en que la subjetividad del ser humano no es accesible al otro, sino en la medida en que las objetivizaciones que de su conducta surjan así lo permitan dilucidar, por lo que los elementos reunidos a tales fines, deben ser valorados de la manera más estricta posible, por cuanto “.[l]a idea de responsabilidad quedaría destruida si los demás fuesen concebidos de modo exclusivamente cognitivo y no, también, como sujetos responsables.”. (Jakobs, Gu¨nther, Teoría de la Imputación Objetiva, Ad Hoc, 1997, pag. 30).

Con estas consideraciones, adhiero a la solución que viene propuesta, sin costas en la instancia (arts.530 y 532 del C.P.P.N., 22 inc. “d” de la ley 27.149).

Tal es mi voto.

El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:

Sellada la suerte del presente recurso a tenor del voto concurrente de los colegas que me anteceden en la votación, me limitaré a señalar que en las particulares circunstancias de autos no se encuentra debidamente fundado el valor en plaza de la mercadería.

En efecto, del aforo que luce a fs. 56 se advierte que el mismo se realizó considerando que se trataba de productos nuevos cuando de la prueba reunida se comprobó que 85 kit de cirugía no poseían envoltorio y tan sólo uno poseía fecha de vencimiento, circunstancia que impedía considerarlos en su totalidad como productos nuevos y vigentes.

En esas condiciones, la resolución de fs.137/171vta. no cuenta con los fundamentos suficientes para ser considera como un acto jurisdiccional válido (arts. 123 -a contrario sensu- y 167, inc. 2o del C.P.P.N.), debiendo anularse y reenviarse al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento. Sin costas en la instancia (arts.456, inc. 2o, 471, 530 y 531 del C.P.P.N.) En mérito al acuerdo que antecede, el Tribunal, por mayoría, RESUELVE:

I. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto a fs. 173/186 por la asistencia técnica de P. E. O.; SIN COSTAS en la instancia (art. 530 y ss. del CPPN).

II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal efectuada por la defensa.

Regístrese, notifíquese, comuníquese (acordada 15/13 CSJN “LEX 100”) y remítase al Tribunal de origen sirviendo la presente de atenta nota de envío.

JUAN CARLOS GEMIGNANI

MARIANO HERNáN BORINSKY

JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACIÓN

MARIANO HERNáN BORINSKY

JUEZ DE CáMARA DE CASACIÓN