El complicado momento respecto a la idea de administrativización en los delitos ambientales

Autor: Grafeuille, Elías G.

Fecha: 28-nov-2018

Cita: MJ-DOC-13780-AR | MJD13780

Sumario:

I. El Esquema. II. Circunstancias para aclarar en la interrelación entre lo administrativo y lo penal. III. La articulación de los ordenamientos en disputa.III.1. El ambiental y el administrativo. III.2. El administrativo y el penal. IV. Pensamientos finales. V. Bibliografía.

Doctrina:

Por Elías G. Grafeuille (*)

I. EL ESQUEMA

Cuando nosotros comenzamos, debemos hacerlo mediante la referencia a la administrativización del Derecho Penal, en donde tenemos que realizar un estudio respecto de las consecuencias político-criminales que se afectan. Así, en una instancia de este estilo y según algunas posiciones, la rama punitiva del derecho viene a crear nuevos tipos penales en circunstancias en las que antes eran sólo reguladas por otras partes de la ciencia jurídica, v.gr. el derecho administrativo. En el mismo momento, en base al establecimiento de estos nuevos ilícitos, la pena puede modificar sus funciones «tradicionales», siendo posible que sea utilizada como un instrumento en contra de la delincuencia macroriesgosa dejando atrás a aquellas circunstancias propias del derecho penal clásico (1).

A raíz de ello, nos encontramos ante una realidad que lleva a los pensadores del Derecho a tratar de entender, en primer término, y sostener, en segundo, las circunstancias relativas al desarrollo respecto de las modificaciones que trae aparejada una nueva rama de este orden como lo es la del Derecho Penal Ambiental (2).

Dicho análisis es debido a que el consiguiente avance industrial y tecnológico trajo aparejado el actual factor de perturbación del entorno natural del planeta entero, circunstancia que llevó a que los ordenamientos que van desde lo administrativo a lo penal tomen una efectiva participación (3).

Con este orden de factores, las relaciones que el Derecho Ambiental tiene con otras ciencias como así también con otras ramas del Derecho, son debidas a la multidisciplinariedad propia del bien ambiente y a la exigencia que tiene en pedir la colaboración de todas estas para lograr que se lleven a cabo acciones o medidas que tengan una real utilidad para protegerlo, sin menospreciar el resto de los bienes que cuida el ordenamiento (4).

De esta manera, tanto el Derecho Ambiental como las demás ramas del ordenamiento que se relacionan con este, deben buscar la mejor forma de resolver sobre cómo puede tener efectividad y capacidad maximizada para lograr un modo de defensa del entorno.Es en tal marco que se ha entendido que la manera más segura es a través de la rama penal, lo que llevó a que en algunos países del mundo se convierta en un bien jurídico digno de tutela punitiva (5).

Por lo leído y lo que puede verse, tenemos toda una complejización de la problemática que tanto a nivel interno como externo de la rama penal se posicionan argumentos en ambos polos de la controversia, habiendo algunos que entienden que este ordenamiento es sólo una teoría expansionista llevada a cabo por la búsqueda de un ideal de seguridad y la necesidad de aumentar la imputación de responsabilidad como característica cultural de esta sociedad (6). La otra posición, asegura que es necesaria la protección del medio ambiente mediante el Derecho Penal, pese a que todavía se vea con cierta sospecha dicha defensa (7).

Así, a nivel doctrinario, este incipiente grupo normativo tiene una estrecha relación con el Derecho Administrativo, dado que éste último le da en cierto sentido una existencia real a sus disposiciones en atención a que establece aquellos parámetros mediante los cuales las personas que se encuentran en esta sociedad pueden conocer cuáles son los riesgos permitidos legalmente (8).

No obstante, siguiendo el esquema argumental inicial, menester es decir que para que exista comprensión de tales desavenencias, es necesario referirnos a la relación que tiene el Derecho Ambiental con el Derecho Administrativo y con el Derecho Penal, como asimismo la relación entre las dos últimas, situaciones que nos mostrarán más acabadamente el porqué de estos desacuerdos, cómo es que se fueron incrementando y cuáles son las posibles soluciones que exponen en las diferentes tesituras.

Sin perjuicio de lo dicho, en estos momentos conviene tomar posición al respecto, en donde es necesario mencionar que, en el análisis sobre la conveniencia de otorgar tutela penal al ambiente, y más allá que en nuestro caso concreto la Constitución Nacional no lo obliga, resulta primordial hacerlo sobre este bien.Para ello, se es de la idea que lo más razonable y eficaz es realizarlo mediante la tipificación como bien jurídico autónomo, sin perjuicio de lo cual, esto de ninguna manera violaría el principio de intervención mínima o ultima ratio de la rama punitiva del derecho (9), tal cual se argumentará en los párrafos precedentes.

II. CIRCUNSTANCIAS PARA ACLARAR EN LA INTERRELACIÓN ENTRE LO ADMINISTRATIVO Y LO PENAL

La relación que tienen entre ambas ramas del Derecho fue siempre de muy diversos órdenes (10). Para comprender esto, debe primordialmente tenerse una concepción esquemática. Así, nuestro derecho define al Derecho Administrativo como la rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la protección judicial existente contra ésta. Sin perjuicio de ello, este razonamiento tiene como principio básico histórico la idea de un derecho administrativo en estado de policía en donde el Estado todo lo podía.Por supuesto que tales conceptos, los actuales e históricos, no se mantienen siempre de modo lineal, toda vez que siempre se encuentran en evolución y puja luchando por sobresalir uno de otro y en constante disputa entre las ideas, entre otras, de abusar de la coacción física directa, imponer coacción fuera del control jurisdiccional y ejercer poder punitivo y de vigilancia por cuenta propia, y su contraria, de no vulnerar mediante la fuerza los derechos de las personas, tener control por parte de los Tribunales de todas las formas de acciones estatales y mantener el ejercicio del poder punitivo en cabeza de los Juzgados competentes (11).

Es mediante tales posicionamientos que en determinados momentos nos encontramos con una tensión y contradicción entre ambas ramas del Derecho, producto del reclamo que hace el Derecho Penal respecto del monopolio de las decisiones conforme a las leyes penales y el control sobre las mismas (12). Por ello cuando hablamos de relaciones interramales del derecho debemos entender que si bien, en el uso del poder de policía que le compete, el Estado en su faz administrativa puede disponer y aplicar sanciones similares o iguales a las del derecho penal, la realidad es que no pertenecen a esta rama, ya que sus tipos sólo permiten el castigo de las infracciones mediante una simple sanción administrativa (13).

Ahora bien, evocando una definición de antaño, podríamos decir que el derecho penal es la rama del ordenamiento jurídico que regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuencias.No obstante, trayéndolo a una orientación actual, al hablar sobre esta rama lo podemos hacer desde tres perspectivas:

a) como ciencia o dogmática jurídico – penal, donde es la disciplina que se preocupa de la interpretación, sistematización y desarrollo de los preceptos legales y opiniones científicas de esta rama;

b) como derecho penal en sentido subjetivo, es decir, ius puniendi o potestad punitiva, en donde se encuentra la facultad del Estado para castigar; y

c) como derecho penal en sentido objetivo, el cual se encuentra formado por la normativa que forma parte del derecho positivo que regula la potestad punitiva para proteger la convivencia humana (14).

Es así que, mediante esta amalgama de visiones, se muestra claro que lo que está en juego en la reacción jurídico penal contra un hecho ilícito no es la compensación del daño que se le produce a la persona damnificada ni tampoco, no principalmente al menos, el proporcionar una herramienta que permita satisfacer una venganza personal a la misma. Lo que con la imposición de la pena se hace, es tener lugar en la reacción de la generalidad contra la lesión del interés público en la validez de la norma jurídica infringida por la comisión del delito (15).

Es en este entendimiento que la pena debe sostenerse como una función que debe proteger las condiciones de interacción social, pero sin agotarse en ella, teniendo una función preventiva.Este auxilio debe tener lugar sobre la reafirmación de la norma en quien confía en ella, dado que la sanción penal se ejercita mediante la fidelidad al Derecho gravando al comportamiento infractor de la norma con consecuencias costosas, lo que permite efectuar a la sociedad un aprendizaje en la conexión de comportamiento y deber de asumir los costes y aceptar los mismos (16).

Por todo lo dicho es que, se encuentra la diferenciación entre ambas ramas, toda vez que la ciencia del Derecho Penal parte de la base que la distinción entre delitos y contravenciones es sólo de naturaleza cuantitativa, dado que la cuestión de cómo conmina la ley una lesión, es decir, como pena o sanción administrativa, depende de si la observancia de la norma jurídica tiene una importancia central o menos central para la convivencia social actual y futura (17).

Ante ello es que se sostiene que el derecho penal sirve para lograr el control social, el que se muestra como una condición básica irrenunciable de la vida en la que toda comunidad asegura las normas y expectativas de conductas de sus miembros para seguir existiendo como tal, imponiendo límites a las libertades de las personas y socializándolo como parte integrante de un grupo (18).

Tal tesitura es la que mantiene vivo el fundamento de que las disciplinas jurídicas se delimitan conforme al modo en que sus sanciones procuran resolver o decidir los conflictos. En cuanto no lo hacemos de este modo y prescindimos de la naturaleza de los conflictos y formas de solución, se produce la inexorable yuxtaposición de sanciones y mezclamos las ramas jurídicas culturalmente definidas (19).

III. LA ARTICULACIÓN DE LOS ORDENAMIENTOS EN DISPUTA

III.1. EL AMBIENTAL Y EL ADMINISTRATIVO

El daño al ambiente concierne a toda la sociedad más que a una persona en particular, cuestión que no siempre es fácil de cuantificar.Por esto, con la reform a constitucional de 1994 se estableció un orden público ecológico que da legitimidad al poder-deber que se ordena desde el Estado para la conservación, mejora y defensa ambiental, las que son parte integrante del poder de policía que se traduce en la normativa que controla las actividades con capacidad de degradación (20).

Hay que poner de resalto que, en cuanto a la degradación ambiental respecta, estamos con un orden jurídico desprovisto de instrumento de actuación efectiva, ya que las ramas del Derecho, tanto en faz sustantiva como adjetiva están basadas en reglas de la propiedad privada (21).

A su vez, es parámetro aceptado decir que todos los hombres son libres para ejercer la actividad que más les plazcan, sin perjuicio de que tal libertad no tiene carácter absoluto dado que subsiste siempre y cuando no perjudique el derecho de otras personas. Por tal base es que el Poder Público es responsable de dar dimensión a los derechos individuales para que coexistan con los intereses y derechos sociales (22).

La rama administrativa del Derecho como subsistema del mismo, es el que se interrelaciona con mayor frecuencia con el tema ambiental, toda vez que sus disposiciones son una aplicación directa de la Constitución Nacional y por lo tanto contenedora de los elementos que integran el ambiente (23).

Esta tutela administrativa se materializa en la categoría de actividad de policía disciplinaria en lo ambiental y lo hace a través de estructuras:a) preventivas mediante medidas de seguridad; b) represivas mediante sanciones administrativas y c) reparativas como complemento de las sanciones (24).

Ahora, si bien con anterioridad la cuestión ambiental no era de significancia, en los tiempos que corren y en virtud de la degradación que posee, es de exigencia proteger todo lo referente a ella, y aún más esto no es suficiente, dado que también es preciso regenerar el medioambiente (25).

Por ello el orden natural jurídico político tiene que actuar como marco infranqueable para lo económico, en donde la economía y el desarrollo tienen que someterse al Derecho y su orden coactivo.

Esta normatividad tendrá que tener la validez necesaria para disciplinar todas las conductas con trascendencia para el ambiente y los imperativos de las ciencias naturales. Sin perjuicio de ello, el Derecho, como regla por excelencia, no es la única regla social ni produce por sí solo los efectos que se pretenden, para ello es menester un consenso que asegure su acatamiento mayoritario (26).

Hoy en día es aceptado por todos, la obligación estatal de protección ambiental como también el derecho de las personas a que la Administración le garantice un entorno adecuado, debiendo ésta tomar todas las medidas necesarias para la consecución de tales fines (27).

Muchos de los casos en los cuales la Administración debe regular conductas, se encuentran, y encontraban, impropiamente reguladas por el Derecho Privado, v.gr. cuestiones de responsabilidades.Esto nos lleva a la idea de que nos encontramos con carencia de leyes administrativas que dispongan sobre la materia, por lo que se crean lagunas normativas que tienen que ser cubiertas subsidiaria o analógicamente mediante el Código Civil y Comercial (28).

Asimismo, es sabido que en la dicotomía de intereses en juego (ambiente-desarrollo económico) existen posiciones encontradas, no obstante lo cual quienes nos dedicamos a la ciencia jurídica comprendemos que en este tema es preciso aplicar un modelo ético y de justicia, valorando los deberes recíprocos delimitados por ley (29).

Desde este fundamento puede decirse que, en las actividades contaminantes con permiso administrativo, la responsabilidad del administrado existe pese a esa autorización para funcionar, la cual no lleva implícita también la de perjudicar. Tal accionar ilícito debe computarse al dañador salvo que se invoque el abandono de los deberes de policía ambiental, momento en que también es responsable el Estado (30).

Este es el fundamento del poder de policía, el cual se encuentra únicamente justificado si el fin es impedir una agresión al derecho colectivo (31). Es por ello que el Derecho no puede permanecer extraño a la cuestión ambiental, el establecimiento del ambiente como patrimonio común de la humanidad hizo indispensable su regulación jurídica, siendo obligatorio tanto a nivel interno como externo el involucramiento (32).

Con tal contexto, y a los efectos de que exista una obligación en cabeza del explotador ambiental, el Estado debe tender a un objetivo político común en donde se creen las condiciones necesarias para que se logre una autorregulación adecuada.Una vez satisfecha la condición, para el hipotético caso de no autoregularse, se tiene que implementar un régimen de responsabilidad prudente que permita el desarrollo productivo útil (33).

En tal caso, debe establecerse que únicamente y sólo una pequeña porción de las infracciones al Derecho tiene una imposición de carácter punitivo, esto es, aun cuando tales contravenciones al ordenamiento tengan imposiciones de entidad estatal, el mismo no siempre es de carácter y naturaleza penal, toda vez que esta rama regula sólo la pena criminal, y aunque no está sola, es la más importante de las penas (34).

Desde tal tesitura se puede decir que un accionar relevante penalmente puede ser motivo para que el Estado recurra a otras medidas para evitar las infracciones punitivas. Es que con dichas medidas se podría repeler en forma directa la vulneración presunta de los bienes jurídicos. Esto se hace mediante, o con el uso, de una contravención disciplinaria que permite contrarrestar el comportamiento peligroso y con ello no echar mano al Derecho Penal a través de una pena, por lo que la admisibilidad de esta disposición preventiva no es regulada por el ordenamiento Penal sino por otra parte del Derecho Público, vale decir, el de policía y administrativo (35).

Este Derecho disciplinario es una legislación que tiene funciones tácitas eventualmente penales, las que deben ser controladas por los Tribunales para evitar su real imposición. En cuanto al resto de las sanciones basta con controlar su racionalidad y las elementales garantías que corresponden a cualquier tipo de sanción jurídica (36). Así, el Derecho de las contravenciones, cuyas disposiciones en parte son similares o iguales a las del Derecho Penal, se diferencia sobre la base de que sus tipos sólo permiten «el castigo con una multa administrativa» (37).

III.2.EL ADMINISTRATIVO Y EL PENAL

Parte de la doctrina menciona que los problemas actuales de la parte penal del Derecho Ambiental es su real dependencia a las circunstancias normadas por el Derecho Administrativo, entendiendo que la misma tiene su base en el principio de unidad que tiene el orden jurídico. En base a esto, es que intentan imponer la condición de que sea necesario para que pueda actuar la rama jurídico penal, la obligatoriedad que se desoiga o viole un acto propio de la administración pública estatal (38).

Este marco reflexivo tiene como posicionamiento la idea de que el Derecho Penal se desnaturaliza convirtiéndose en un instrumento de coartada y mediante ello es estigmatizado con objeciones contraconstitucionales, dando ejemplos como la vulneración del principio de igualdad. Tales fundamentos se efectúan en el entendimiento de que el principio de accesoriedad administrativa que le cabe a la punición penal castiga meramente delitos de bagatela, lo que conlleva a que se realice un agotamiento innecesario de los recursos que posee esta rama (39).

Dentro de las relaciones en donde interactúan el Derecho Penal y el Derecho Administrativo podemos encontrar distintos sistemas o puntos de conexión. Para empezar y como primera hipótesis, tenemos la posición donde se entiende que existe un Derecho Penal absolutamente dependiente de la administración, el cual tiene la finalidad principal asegurar la ejecución administrativa, asegurar el control y la supervisión de las autoridades y obtener el cumplimiento de los estándares jurídicos administrativos y como marco o finalidad supletoria, castiga el incumplimiento de los requisitos a plazo (40).

Aquí se garantizará jurídico penalmente el cumplimiento de las decisiones legales del Derecho Administrativo como forma de reforzar la ejecución práctica de los incumplimientos de los requisitos administrativos impuestos. En este Derecho Penal no solamente se retrae, sino que también se subordina completamente a la función y los objetivos del Derecho Administrativo.La rama punitiva del ordenamiento sintoniza con el cambio parcial del Estado, quedando la posibilidad de dejar las normas al estado negociador, de tendencia internacional, en donde se delegar el poder de decisión del Parlamento en la administración. Estas características del principio jurídico administrativo de cooperación pueden tener como consecuencia que las autorizaciones sean de modo sólo formal para favorecer a los poderosos o industriales y se convierta en una especie de simple verificación notarial en cuanto al derecho penal (41).

Luego, dentro de la segunda postura, encontramos el enfoque que ve al Derecho Penal como relativamente dependiente de la administración, cuya finalidad principal se da en la protección de bienes específicos del medio ambiente y la protección de la vida y la salud humana frente a peligros. En finalidad secundaria, regula la no autorización/sin autorización e incumplimiento de actos administrativos, circunstancias que se suman al incumplimiento de la obligación legal administrativa (42).

Esta visión se guía por la exigencia de tocar a ciertos medios o bienes particulares del medio ambiente como especialmente digno de tutela. No basta sólo la mera desobediencia administrativa, sino que se requieren acciones con consecuencias que por lo menos potencialmente permitan perjudicar al medio ambiente.

El Derecho Penal tampoco puede olvidarse del ordenamiento jurídico administrativo del medio ambiente. Así, cuando la administración de la materia permita acciones perjudiciales para el ambiente, este comportamiento estará jurídico penalmente permitido para garantizar una coordinación no contradictoria de estas normas jurídicas. Sin perjuicio de ello, esto puede quedar sin aplicación cuando la administración actúa informalmente en vez de emitir los correspondientes actos administrativos necesarios (43).

Finalmente, la última perspectiva encuentra la independencia total del Derecho Penal respecto de la administración. En tal visión se tiene como finalidad principal la protección de peligros generales y puestas en peligro concretos de la vida y el cuerpo.Asimismo, en atención a que no hay dependencia del Derecho Administrativo, se castiga los perjuicios del medio ambiente y su peligro real y lo hace cancelando todas las actividades peligrosas (44).

El derecho penal totalmente independiente del Derecho Administrativo trata todas aquellas irregularidades especialmente graves a lo natural y que no pueden consentirse de ningún modo. Tal límite puede ser muy diferente de acuerdo con la variedad e importancia de los intereses del Estado, de los conocimientos de las ciencias naturales y la evaluación de los riesgos. Así se reconocen algunos supuestos de prohibiciones con consecuencias penales independientes de la determinación efectuada por la administración, cuando el menoscabo del medio ambiente haya causado un peligro general para la población (45).

Así las cosas, según el posicionamiento político criminal de la Escuela de Frankfurt, la sociedad moderna vino a provocar la desnaturalización de las bases del Derecho Penal sobre la idea de una sociedad de riesgo, la cual se lleva a cabo para adecuar el marco punitivo de la sociedad a este nuevo modelo.Esto implica que a lo nuclear del Derecho Penal se le incorpore una parte en la que se pretende resolver algunos de los actuales problemas de las comunidades contemporáneas, los cuales vienen de aquellos riesgos difusos y colectivos de procedencia humana que tienen carácter estructural para este grupo histórico-social (46).

Contra la hipótesis antes referida, se alzan aquellos que sostienen que el Derecho Penal denominado clásico no logra mostrar las respuestas adecuadas a las situaciones controversiales que trae la actual sociedad de riesgo y, en el caso en particular, el medio ambiente, dado que no sirve actualmente tener sólo la protección de la vida, la salud, la integridad y la propiedad, ya que las nuevas formas de vulneración de bienes jurídicos (o expectativas institucionalizadas) hacen caer por tierra todos los parámetros que en aquellos se ciñen (47).

Es común que se piense que la tipificación de nuevos delitos debe llevarse a cabo sobre un consciente y pormenorizado análisis e investigación, lo cual genera el actual reproche de muchos doctrinarios de la rama punitiva del derecho.No obstante, en los países en los cuales se ha dispuesto un ordenamiento de tal magnitud, se ha tomado en consideración esas premisas, las cuales llevan a tener presente que hay una lenta toma de consciencia respecto de la dañosidad social de los ataques al medio ambiente, debido a que dichos comportamientos en la mayoría de los casos están vinculados a objetivos sociales de infraestructura que intervienen en intereses económicos particulares y requieren consecuencias degradantes para tal bien (48).

Mediante la inclusión de ilícitos ambientales en la normativa punitiva, se logra que el Estado reaccione a las situaciones que se generan en torno a la vulneración del medioambiente y que las mismas no sean de exclusivo trámite administrativo, es decir, con pequeñas sanciones, sin intervención por parte de los administrados, permitiendo con esto la no reparación y no precaución del daño, todo ello en la idea de que la prevención sobre la vulneración de la naturaleza quede trunca (49).

Lógicamente, un nuevo ámbito de criminalización como el ambiental, al ser precisamente moderno, se encuentra con luchas que provienen de las más variadas cuestiones. Para ver su solución tenemos que establecer de dónde las mismas emanan. Es por tal sentido, aunque no el único, que la doctrina tiene dicho que uno de los puntos o temas por los que la amenaza penal se ve actualmente necesaria, es que tiende a reforzar el cumplimiento de normas de índole administrativas que imponen deberes de hacer y obligaciones de omitir a sus administrados 50).

De otro costado, debe resaltarse también que la maximización del marketing y la masiva información visual que circunda a la sociedad, hace nacer en los legisladores la necesidad de tener una intervención real, para que de esta manera se vayan sofocando los distintos reclamos de la comunidad en torno a los aconteceres transgresores y degradatorios del entorno vital del planeta, sobre la base de que es acorde con los valores y principios que estos parlamentarios se encuentran facultados para proteger.A ello se contesta con la hipótesis de que, desde todo el marco que circula por los alrededores de las cuestiones penales de esta sociedad post moderna, se está ventilando la mayoría de los debates de política criminal mediante el término acuñado como expansión de derecho penal.

Se manifiesta que lo que conlleva toda esta corriente no es más que una criminalización de comportamientos que antes no se encontraban prohibidos o mandados y mediante esto es la pérdida de la intervención como ultima ratio. Con esto, el ordenamiento penal se desdibuja quedando en evidencia una yuxtaposición de las funciones preventivas del Derecho penal y del Derecho sancionador en general. Tal situación genera una modificación en el modo de razonar de esta rama y la convierte en un ordenamiento que tiene como fin el solucionar las cuestiones de gestión ordinaria del pueblo (51).

Ahora, si bien es cierto que hasta la actualidad el derecho penal clásico se ha encargado de proteger bienes entorno a una relación víctima-actor otorgando la correspondiente seguridad jurídica, es cierto también que estamos ante nuevas situaciones sociales que deben ser resguardadas, lo que no significa que con ellos se superen los límites de idoneidad de protección que el grupo de normas establece.Con tal marco de cosas, podría decirse que siendo posible en varios casos reacciones distintas a la penal o a acciones penales, aunque de menor intensidad, es probable que toda la autocomprensión de la sociedad en que vivimos pida distintos tipos de demandas al Estado respecto a su modo de intervención, lo que lleva a que el Derecho Penal se encuentre en esta posición dicotómica, teniendo que adoptar respuestas funcionales (52).

Es por eso que la posición precursora del establecimiento de un ordenamiento penal ambiental sostiene que las normas tienen que reflejar el orden social para que de este modo su legitimación derive de la legitimidad de las normas cuya vigencia asegura (53).

Todas estas necesidades se fueron dando con motivo de no existir un consenso en el interior de las comunidades respecto a los límites de tolerabilidad de los riesgos que se fueron creando con la evolución del mundo y su modernización (54) y la imposibilidad de regulación por parte del Derecho Penal «clásico» propio de la Escuela de Frankfurt.

A esta altura, quedarse sólo con un derecho penal que proteja a los bienes «clásicos», es ineficiente para receptar aquellas fuentes de peligro que van surgiendo en el trajinar de la historia, máxime cuando se está entre dos intereses tan contrapuestos como el desarrollo económico financiero de la humanidad y la protección del planeta tierra.

Ello deviene de la falta de resultados seguros respecto de la relación causa-efecto entre los perjuicios al medio ambiente y la lesión de vidas, salud de todos los seres y cuidado de todos los bienes.Por tal motivo, quienes mencionan que el legislador debe primar por resguardar al entorno, lo hacen en la necesidad de que el adelantar la protección jurídico penal significa tener presente que se otorga cumplimiento debido al principio de prevención que tiene que primar en cuestiones ambientales (55) y que lleva ínsita el resguardo de este a través del principio precautorio.

Así las cosas, las normas del Derecho Penal no pueden desoír las nuevas características de la sociedad que regulan. Si nos encontramos en una sociedad de riesgo, el ordenamiento penal se encuentra obligado a ver nuevas políticas criminales que puedan complementar la criminalización clásica con los parámetros que necesita para regular el actual marco social, el cual proviene de las inseguridades de la población que rara vez son irracionales.

Además, en este proceso evolutivo, se demuestra claramente que no se puede dejar en manos de las facetas tecnócratas y administrativas la totalidad de las decisiones a tomar respecto a la seguridad, toda vez que las mismas han fallado en la promesa de cuidar a los ciudadanos frente a los peligros que se despliegan por determinadas decisiones, conscientes o no de sus alcances.

Las nuevas formas de riesgos que esta sociedad va creando, vale decir, químicos, nucleares, genéticos, atómicos, etc., tienen, para que no desaparezca la humanidad, que ser combatidas con una mayor intervención de los otros ordenamientos jurídicos, los cuales, a pesar de tener una preferencia de aplicación, no pueden lidiar con la totalidad de situaciones que se les presentan, y por ello, aunque sea una participación pequeña y residual, es necesaria la intervención de las normas punitivas.Ahora bien, es también claro que las circunstancias que han llevado a la creación de esta sociedad de riesgo no son por designio divino ni por cuestiones de índole natural, sino que se deben exclusivamente a las decisiones y acciones que las mismas personas vamos tomando y en base a esto, es que son necesarias las funciones específicas del Derecho Penal que permitan establecer las responsabilidades jurídicas penales de las mismas por tales decisiones (56).

En este sentido, y siguiendo el contexto en el que la sociedad avanzó, si las características de las comunidades modernas como sociedades de riesgo lleva a que los diversos estados modifiquen la forma en donde estrategias preventivas públicas que le son propias se ven transformadas por el tema ambiental y su degradación, la rama penal del ordenamiento jurídico que regula este tipo de sociedades no puede permanecer inmutable, es decir, que es necesario que regule tales modificaciones en el entendimiento de que sus fines y funciones se encuentran previstos para la sociedad, por lo que la pena no debe resolver las nuevas necesidades que este momento social tiene, sino que la finalidad es determinar qué papel tiene la pena dentro del conjunto de medidas jurídicas que los Estados adoptan para resolver los conflictos de estas sociedades actuales (57).

De ahí es que surge la idea de que la evolución del Derecho Penal debe condecirse con la evolución material del Derecho en su conjunto y como parte subsistémica social del mismo, llevando a que sea imposible entender el avance del pensamiento sobre la sociedad sin su correlato en esta rama del ordenamiento.Por ello es que es necesario que se puedan establecer y desarrollar criterios que permitan delimitar en qué casos la intervención del Derecho Penal protegerá las nuevas funciones, políticas o modelos organizativos de los Estados actuales en la sociedad de riesgos (58).

Es por todo lo dicho que se mantiene aún en vilo la controversia entre las distintas perspectivas, toda vez que al encontrarse en colisión y en juego los intereses particulares y sociales en la conservación de un medio ambiente sano y el derecho a la libertad del contaminador -generalmente empresarial- el cual va junto a los intereses públicos por el desarrollo tecnológico e industrial (permitiendo que el derecho administrativo muchas veces permite o no prohíbe comportamientos que puede ocasionar menoscabos o perjuicios permanentes e irreparables al medioambiente) (59), lleva a sostener que es menester darle la resignificación que se merece el cuidado de la naturaleza sin quitar importancia a los demás intereses en pugna.

Además, es necesario tener de resalto que si entendemos que la identidad normativa es dinámica, plural y enfrentada, se plantearán inmediatamente opciones alternativas de tipificación y sanción penal, por lo que un debate político criminal sobre lo que pertenece a lo más interno de la identidad normativa de una sociedad como también lo requerido para lograr la estabilización de la vigencia de las normas internas, se encuentra en lo más hondo de la idiosincrasia y evolución, sin visualizarse ninguna solución dentro del corto plazo, pero pasible de lograr consenso si se lo proponen.

En tal contexto es que aseveramos que, si entendemos que el orden jurídico y su unidad como principio basal deben tenerse como sistema científico, una ordenación sin lógica de los conocimientos particulares alcanzados dentro de la ciencia jurídica denota de manera prístina la renuncia a una idea de evolución, quedando esta ciencia sólo en su etapa embrionaria.Por esto, es acorde para la dilucidación de la problemática, poner en relación lógica tales conocimientos y permitir que a través del orden sistemático se descubra si son compatibles entre ellos o si, por el contrario, deviene incompatible su legislación y utilización como normas (60).

Así las cosas, con la ordenación y regulación de los saberes que se encuentran existentes, las averiguaciones de las contradicciones que se establezcan y la disponibilidad permanente de tales saberes para resolver los problemas, se demuestra que hay muchos puntos que permitirán una construcción sistemática de gran valor para esta rama de la ciencia, dado que su contrario, vale decir, un razonamiento asistemático, no encontraría asidero como sistema, toda vez que al ser las relaciones sociales el objeto de estudio, estás son aprehendidas y descriptas mediante lo que se llama comúnmente lenguaje ordinario.

Es en base a esto que una renuncia en este momento y etapa de la discusión a la construcción de un resultado sistemático significaría que la solución del conflicto social que se muestra con el ambiente permanecería en el ámbito del obrar cotidiano y dentro del lenguaje ordinario (61), implicando una involución en el modo de afrontar los conflictos sociales por parte del Derecho en general y especialmente de su rama penal.

Sin perjuicio de ello, es necesario resaltar que el problema que hoy se le achaca al Derecho Penal, es una cuestión propia de la totalidad del ordenamiento jurídico y todas sus ramas, toda vez que no se ha podido, por las diferentes opiniones y falta de consenso, establecer una manera con la cual se logre llegar a una verdadera efectividad sobre la protección del entorno natural y cultural.Todas las ramas de las ciencias jurídicas tienen, al igual que el derecho penal y administrativo, la finalidad de regular la vida de las personas en sociedad mediante normas dirigidas a los ciudadanos que forman parte de la misma, los cuales deben optar por cumplir a través de las decisiones que día a día toman, para con ello lograr que todos podamos encontrarnos en un lugar en donde se pueda tener una vida más estable (62).

Es por ello que para llegar a lo que puede ser un comienzo del desenlace del resultado, tenemos que permitir que la ciencia jurídica en general se muestre como un sistema abierto, para de esta manera no obstaculizar ni el desarrollo social ni el jurídico, permitiendo que sea posible que se establezca su unión o por lo menos su adaptabilidad. Así, tal opción permitirá que el conocimiento existente tenga un orden removible, lo que hará más permeable al mismo ante los casos y problemas todavía no advertidos o sin solución, llevando justamente a la resolución de los conflictos (63) y con ello el logro de la estabilidad o estabilización de comportamientos institucionalizados.

IV.PENSAMIENTOS FINALES

Como se ha dicho en los párrafos anteriores, la intervención del Derecho Penal en la protección del ambiente, la cual debe vérsela en un todo armónico con las demás ramas en post de la unidad del ordenamiento jurídico, permite que la tutela de los recursos no se radicalice en la custodia del bien en detrimento del desarrollo económico social, toda vez que mediante la armonía entre estos fines se logrará un desarrollo sustentable que establezca una concordancia entre los fines de las diferentes ciencias y el cuidado de este bien (64).

Por eso cuando hablamos de imponer sanciones punitivas tenemos que hacerlo en el entendimiento de que el legislador para establecerlas, debe encontrarse inspirado en el principio de intervención mínima que se ciñe sobre el Derecho Penal, el cual forma parte del principio de proporcionalidad de las penas o de la prohibición de excesos en donde la pena establecida para los delitos penales tiene como fundamento la idea de que debe ser utilizada cuando los demás instrumentos del orden jurídico no puedan lograr el restablecimiento del mismo (65).

Tales circunstancias encuentran asidero en el doble carácter que ofrece, actuando sobre aquellos bienes más importantes del sistema normativo y en momentos en donde el orden jurídico no puede verse restablecido si no lo es desde la implementación de estas normas.

No obstante, debemos dejar bien en claro que el Derecho Penal no tiene ni viene a dar soluciones mágicas. Para lograr los objetivos deseados por todos, es necesario que la solución de las afectaciones ambientales provenga también de los distintos enfoques, para con ello tener una debida y verdadera integralidad de todos los sectores políticos, económicos y sociales.

Con tal marco, merece mención la situación en la cual se encuentran hoy todos frente a la degradación ambiental.Así, a la falta de recursos que parte de la sociedad posee, se suma que las instituciones que se encargan de la investigación y promoción de la protección del ambiente no cuentan con los propios que les permitan una defensa efectiva, dado que tienen asignado un ajustado presupuesto y una incipiente y escasa capacitación profesional (66).

Por ello, la necesaria idea de sancionar una ley penal especial o incorporar los preceptos nuevos a un cuerpo único de delitos penales incrementará a futuro el desarrollo de los estudios criminológicos sobre esta rama, en la cual no se encuentra impedida la posibilidad de que, sin este estudio acabado, se pueda tratar, estudiar y legislar por parte de los parlamentarios (67).

Desde este enfoque, el Derecho Penal permitiría, como orientador de la conducta en sociedad, proteger de modo eficaz al ambiente logrando el desánimo en los sujetos titulares de actividades contaminantes y con ello tener una reducción significativa de conductas degradantes del bien tutelado. De lograrse, se permitiría establecer una verdadera credibilidad y confiabilidad en el sistema jurídico en razón del logro de no degradación, siendo casi certera la posibilidad de subsistencia de todos los seres abióticos y bióticos (68).

En ese marco, los parámetros de tener que circunscribirse a la mínima intervención no tiene una relación directa con el principio de legalidad material, sin embargo, forma parte de los pilares de una correcta política criminal que tienen que ser objeto de análisis de los legisladores cuando se estudia la necesidad de establecer las leyes necesarias para el logro del equilibrio social.No obstante, y contradiciendo la posición de que se vulnera la ultima ratio mediante una regulación del estilo, debe decirse que tal perspectiva tropieza con las exigencias que traen aparejadas el nombrado principio de legalidad, dado que es parte de las actividades de los parlamentarios, y por lo tanto no del juez ni los doctrinarios, decidir mediante la fijación de tipos y penas, cuáles son los límites de la intervención del derecho penal (69).

Por lo tanto, es la gravedad del riesgo producido lo que llevará a la diferenciación fronteriza d e lo que puede considerarse una conducta que desoye una norma administrativa y un comportamiento propio de un ilícito penal, toda vez que para este para último son menesteres que tanto las acciones y omisiones tipificada puedan perjudicar de manera grave el equilibrio de los sistemas naturales (70) y no simplemente aquellas autorizaciones concedidas por un Estado incapaz y desinteresado.

V. BIBLIOGRAFÍA

1. BERND SCHÜNEMANN: «El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales», con traducción de Jesús María Silva Sánchez, Editorial Tecnos, Madrid, año 1991.

2. CHÉRCOLES, Ricardo L.: «Derecho Penal Ambiental: Generalidades y Particularidades de un Derecho hacia el futuro»,https://docplayer.es/4814890-Segui-buscando-en-la-red-de-bibliotecas-virtuales-de-clacso-http-bibliot
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3. Enrique Bacigalupo, «la instrumentación técnico-legislativa de la protección penal del medio ambiente», Estudios penales y criminológicos N° 5, años 1980-1981.

4. FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo: «Sobre la administrativización del Derecho Penal en la Sociedad de Riesgo», Derecho y justicia penal en el siglo XXI: liberamicorum en homenaje al profesor Antonio González-Cuéllar García, Editorial Constitución y Leyes, COLEX, año 2006, ISBN 84-8342-047-3.

5. FRISTER, Helmut: «Derecho Penal – Parte General», traducción de la 4° edición alemana de Marcelo A. Sancinetti, editorial Hammurabi, Buenos Aires, año 2011.

6. HEINE, Günter:«Accesoriedad administrativa en el Derecho Penal del Medio Ambiente», Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLVI, España, año 1993.

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8. LASCANO, Carlos J. (h): «Conceptos fundamentales del derecho penal», en obra colectiva Derecho Penal – Parte General, Carlos J. Lascano (h) director, editorial advocatus, 1° reimpresión, Córdoba, año 2005.

9. MOSSET ITURRASPE, Jorge, HUTCHINSON, Tomás; y DONNA, Edgardo A.: «Daño Ambiental», segunda edición ampliada y actualizada, Tomo I y II, editorial Rubinzal – Culzoni, Año 2011.

10. ROXÍN, Claus: «Derecho Penal – Parte General», Tomo I, Fundamentos: La estructura de la Teoría del Delito, editorial Civitas – Thomson Reuters, 1° reimpresión, año 2010.

11. RUVIRA, José de Madaria: «La protección penal del medio ambiente – breve análisis de la sentencia del tribunal supremo de 13 de abril de 2008», Revista de la Universidad Miguel Hernández: facultad de ciencias sociales y jurídicas de Elche, volumen I, número 4, enero 2009.

12. SÁEZ PORTILLO, Jorge: «La responsabilidad penal ambiental», en obra colectiva «Memorias del Segundo Encuentro Internacional de Derecho Ambiental», Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales, Instituto Nacional de Ecología, Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, año 2004.

13. SILVA SÁNCHEZ, Jesús M.: «La expansión del Derecho Penal», tercera edición ampliada, editorial B de f, Buenos Aires, año 2011.

14. SUÁREZ, María de las Mercedes: «El modelo integrado de ciencia penal», en obra colectiva Derecho Penal – Parte General, Carlos J. Lascano (h) director, editorial advocatus, 1° reimpresión, Córdoba, año 2005.

15. ZAFFARONI, Eugenio R., ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro: «Derecho Penal – Parte General», 2° edición, editorial Ediar, Buenos Aires, año 2002.

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(1) FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo: «Sobre la administrativización del Derecho Penal en la Sociedad de Riesgo», Derecho y justicia penal en el siglo XXI:liberamicorum en homenaje al profesor Antonio González-Cuéllar García, Editorial Constitución y Leyes, COLEX, año 2006, ISBN 84-8342-047-3, pág. 139; https://dialnet.unirioja.es/servlet/libro?codigo=11980

(2) SILVA SÁNCHEZ, Jesús M.: «La expansión del Derecho Penal», tercera edición ampliada, editorial B de f, Buenos Aires, año 2011, págs. 20/34.

(3) BACIGALUPO, Enrique: «la instrumentación técnico-legislativa de la protección penal del medio ambiente», Estudios penales y criminológicos N° 5, años 1980-1981, pág. 193 y http://www.cienciaspenales.net/files/2016/11/8_la-instrumentacion.pdf

(4) SÁEZ PORTILLO, Jorge: «La responsabilidad penal ambiental», en obra colectiva «Memorias del Segundo Encuentro Internacional de Derecho Ambiental», Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales, Instituto Nacional de Ecología, Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, año 2004, ISBN 9688176818, pág. 562.

(5) Ídem, págs. 563.

(6) SILVA SÁNCHEZ, Jesús M.: «La expansión del Derecho Penal», ob. cit., págs. 35/41.

(7) HEINE, Günter: «Accesoriedad administrativa en el Derecho Penal del Medio Ambiente», Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLVI, España, año 1993, pág. 289; y en https://www.boe.es/publicaciones/anuario s_derecho/anuario.php?id=P_1993_ANUARIO_DE_DERECHO_PENAL_Y_CIENCIAS_PENALES.

(8) Ídem, pág. 869

(9) CHÉRCOLES, Ricardo L.: «Derecho Penal Ambiental: Generalidades y Particularidades de un Derecho hacia el futuro»,https://docplayer.es/4814890-Segui-buscando-en-la-red-de-bibliotecas-virtuales-de-clacso-http-bibliot
ca-clacso-edu-ar.html, pág. 868

(10) SUÁREZ, María de las Mercedes: «El modelo integrado de ciencia penal», en obra colectiva Derecho Penal – Parte General, Carlos J. Lascano (h) director, editorial advocatus, 1° reimpresión, Córdoba, año 2005, pág. 40/41.

(11) ZAFFARONI, Eugenio R., ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro: «Derecho Penal – Parte General», 2° edición, editorial Ediar, Buenos Aires, año 2002, pág. 214.

(12) Ídem.

(13) ROXÍN, Claus: «Derecho Penal – Parte General», Tomo I, Fundamentos:La estructura de la Teoría del Delito, editorial Civitas – Thomson Reuters, 1° reimpresión, año 2010, pág. 44.

(14) Lascano, Carlos J. (h): «Conceptos fundamentales del derecho penal», en obra colectiva Derecho Penal – Parte General, Carlos J. Lascano (h) director, editorial advocatus, 1° reimpresión, Córdoba, año 2005, págs. 13/14.

(15) FRISTER, Helmut: «Derecho Penal – Parte General», traducción de la 4° edición alemana de Marcelo A. Sancinetti, editorial Hammurabi, Buenos Aires, año 2011, pág. 38.

(16) JAKOBS, Günther: «Derecho Penal – Parte General», Fundamentos y teoría de la imputación, 2° edición, corregida, editorial Marcial Pons, Madrid, año 1997, págs. 18/19.

(17) FRISTER, Helmut, ob. cit., pág. 43.

(18) LASCANO, Carlos J. (h), ob. cit., pág. 15.

(19) ZAFFARONI, Eugenio R., ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro: ob. cit., pág. 215.

(20) MOSSET ITURRASPE, Jorge; HUTCHINSON, Tomás; y DONNA, Edgardo A.: «Daño Ambiental», segunda edición ampliada y actualizada, Tomo I, editorial Rubinzal – Culzoni, Año 2011, pág. 244.

(21) Ídem, pág. 229.

(22) Ídem, pág. 301.

(23) Ídem, pág. 302.

(24) Ídem, pág. 245.

(25) Ídem, pág. 303.

(26) Ídem, pág. 307.

(27) Ídem, pág. 229.

(28) Ídem, pág. 375/376.

(29) Ídem, pág. 306.

(30) Ídem, pág. 122.

(31) Ídem, pág. 302.

(32) Ídem, pág. 310.

(33) MOSSET ITURRASPE, Jorge; HUTCHINSON, Tomás; y DONNA, Edgardo A.: «Daño Ambiental», segunda edición ampliada y actualizada, Tomo II, editorial Rubinzal – Culzoni, Año 2011, pág. 36.

(34) FRISTER, Helmut, ob. cit., pág. 41.

(35) FRISTER, Helmut, ob. cit., pág. 40.

(36) ZAFFARONI, Eugenio R., ALAGIA; Alejandro y SLOKAR, Alejandro: ob. cit., pág. 217.

(37) ROXÍN, Claus, «Derecho Penal – Parte General», Tomo I, Fundamentos: La estructura de la Teoría del Delito, editorial Civitas – Thomson Reuters, 1° reimpresión, año 2010, pág.44.

(38) MOSSET ITURRASPE, Jorge; HUTCHINSOn, Tomás; y DONNA, Edgardo A.: «Daño Ambiental», segunda edición ampliada y actualizada, Tomo II, editorial Rubinzal – Culzoni, Año 2011, pág. 409.

(39) Ídem, págs. 409/410.

(40) HEINE, Günter, ob. cit., pág. 293/294.

(41) Ídem, pág.294/295.

(42) Ídem, pág.294.

(43) Ídem, pág.295/297.

(44) Ídem, pág.294.

(45) Ídem, pág.297/299.

(46) FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo: «Sobre la administrativización del Derecho Penal en la Sociedad de Riesgo», ob. cit., págs. 141/142

(47) HEINE, Günter, ob. cit., pág. 290.

(48) BACIGALUPO, Enrique: «la instrumentación técnico-legislativa…, págs. 193/194.

(49) SÁEZ PORTILLO, Jorge, ob. cit., pág. 563/564.

(50) BACIGALUPO, Enrique: «La instrumentación técnico-legislativa…, ob. cit., pág. 196.

(51) FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo: «Sobre la administrativización del Derecho Penal en la Sociedad de Riesgo», ob. cit., págs. 138/139

(52) SILVA SÁNCHEZ, ob. cit., pág. 121.

(53) Ídem, pág. 125.

(54) HEINE, Günter, ob. cit., págs. 291/292.

(55) Ídem, pág. 292.

(56) FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo: «Sobre la administrativización del Derecho Penal en la Sociedad de Riesgo», ob. cit., págs. 149/150.

(57) Ídem, págs. 150/151.

(58) Ídem, págs. 152/153.

(59) Heine, Günter, ob. cit., págs. 291/292.

(60) BERND SCHÜNEMANN: «El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales», con traducción de Jesús María Silva Sánchez, Editorial Tecnos, Madrid, año 1991, pág. 31/32.

(61) Ídem, págs. 32/33.

(62) SÁEZ PORTILLO, Jorge, ob. cit., págs. 566/567.

(63) BERND SCHÜNEMANN: «El sistema moderno del derecho penal:., ob. cit., págs. 35/37.

(64) SÁEZ PORTILLO, Jorge, ob. cit., pág. 564.

(65) RUVIRA, José de Madaria: «La protección penal del medio ambiente – breve análisis de la sentencia del tribunal supremo de 13 de abril de 2008», Revista de la Universidad Miguel Hernández: facultad de ciencias sociales y jurídicas de Elche, volumen I, número 4, enero 2009, ISSN: 1886-6611, pág. 278; https://revistasocialesyjuridicas.files.wordpress.com/2010/09/04-ju-01.pdf.

(66) SÁEZ PORTILLO, Jorge, ob. cit., pág. 567/568.

(67) BACIGALUPO, Enrique: «La instrumentación técnico-legislativa…, ob. cit., págs. 195.

(68) SÁEZ PORTILLO, Jorge, ob. cit., pág. 567.

(69) RUVIRA, José de Madaria, ob. cit., pág. 279.

(70) Ídem, pág. 280.

(*) Abogado. Magister en Drogadependencia U.N.C. Doctorando en Derecho y Ciencias Sociales (U.C.A. – Rosario). Maestrando Penal en la Universidad Nacional del Litoral. Diplomado en De litos Complejos. Jefe de Despacho del Juzgado Federal de Bell Ville (Cba.)

N. de la R.: Artículo publicado en Juris, Jurisprudencia Rosarina Online