Se hace lugar al pedido de guarda de un sobrino víctima de maltratos físicos y verbales por parte de su padre biológico

Partes: C. J. C. y otro c/ G. H. G y otro s/ guarda -art. 640, inc. c y 657 CCCN.

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de General Pico

Sala/Juzgado: B

Fecha: 4-jun-2018

Cita: MJ-JU-M-113955-AR | MJJ113955 | MJJ113955

En los términos del art. 657 del CCivCom. se hace lugar al pedido de guarda de un sobrino víctima de maltratos físicos y verbales por parte de su padre biológico.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia mediante la que se otorgó la guarda de un adolescente a los accionantes a sus tíos e intimó a los progenitores y guardadores a garantizar el régimen comunicacional con su hermano asumiendo una actitud de colaboración y contribución para el cumplimiento de tal cometido, pues los propios progenitores no descalifican la idoneidad de los guardadores

2.-En casos en que en el entorno familiar el niño o adolescente resulta comprendido en hechos o actos graves que afectan su persona o sus derechos, puede resultar necesario separarlo de su medio y así preservarlo por ello el art. 657 CCivCom., contempla el otorgamiento de la guarda a un pariente, cuando por una decisión judicial fundada y excepcional se aparta al niño o adolescente temporalmente de su familia nuclear cuando se verifica que su permanencia en este medio familiar resulta contraria a su interés superior.

Fallo:

En la ciudad de General Pico, provincia de La Pampa, a los cuatro días del mes de Junio del año dos mil dieciocho, se reúne en ACUERDO la SALA B de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial para resoElver el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados “C.J.C. y Otro C/ G.H.G y Otro S/ GUARDA -ART. 640, INC. C Y 657 C.C.C.N.-” (expte. Nº 6171/18 r.C.A.), venidos del Juzgado de la Familia, Niñas, Niños y Adolescentes N° 1 de esta Circunscripción.

El Dr. Rodolfo F. RODRÍGUEZ, sorteado para emitir el primer voto, dijo:

1. Antecedentes:

J.C.C. y P.S.R. solicitaron la guarda de su sobrino E. G. G. R. -menor de edad- en los términos del art. 657, CCyC contra los progenitores del menor H.G. y M.L.R, todos domiciliados en esta ciudad.

Dijeron que desde el día 31 de agosto de 2016, en que el padre del adolescente le dio una gran golpiza a su hijo, E. se fue a la casa de los accionantes (tíos del menor) en busca de ayuda. Manifiestan que su sobrino es víctima de violencia desde hace varios años. Describen varios hechos de violencia física, insultos, descalificaciones en desmedro de su autoestima, su condición de hombre, su capacidad de estudio, sufridos por E. por parte de su padre. Por su parte la madre, al concurrir al hospital a tratarse por las golpizas recibidas o en la escuela, adujo que se trataba de accidentes o caídas. Afirman que actualmente E. vive con ellos y su hija adoptiva B.

Los progenitores contestan demanda, agregan documentación. Niegan los hechos de violencia denunciados. Se identifican como una familia honesta y de trabajo. Afirman que siempre tuvieron una fluida relación con su hermana P. y su esposo J.C.C., pero les llama la atención que sin comentarios de por medio, el hijo mayor E. tomara esa decisión.”H. reconoce que algunos días suele venir cansado del trabajo, y puede hablar más fuerte que de costumbre, pero eso no implica que maltrate a nuestro hijo” (fs. 57). El alejamiento de E. del hogar les provocó angustia e incertidumbre. Es su deseo que no se interrumpa el régimen comunicacional con sus progenitores y su hermano menor para que la familia no se desintegre (fs. 56/57).

A fs. 81 se realizó audiencia en la que la jueza oyó al menor, asistido por la Sra. Defensora Oficial y en presencia del Asesor de Menores.

La magistrada otorgó la guarda del adolescente E.G.G. a los accionantes e intimó a los progenitores y guardadores a garantizar el régimen comunicacional en E. y su hermano R. asumiendo una actitud de colaboración y contribución para el cumplimiento de tal cometido (fs. 118/121).

Apelaron los demandados (fs. 125), y expresaron agravios a fs. 134/136, los que fueron contestados a fs. 143/144.

Elevado el expediente a la alzada, se citó a audiencia al menor, quien compareció asistido por la Defensora Oficial (fs. 156) y declaró en presencia de los Sres. Jueces, la psicóloga integrante del equipo técnico del Juzgado del Menor y la Familia N° 2 y del Asesor de Menores. En ese acto se confirió vista a los mencionados funcionarios quienes dictaminaron a fs. 159 y 161/162, respectivamente.

2. La sentencia y los agravios:

Para otorgar por un año la guarda de E.G. a los tíos -en los términos del art. 657 CCyC- la jueza tuvo en cuenta: a) la protección integral de los derechos del menor; b) la idoneidad de los peticionantes; c) la opinión del menor.

Los progenitores se agravian porque:a) la sentencia resulta incongruente y arbitraria; b) se otorgó la guarda a sus tíos oyendo solo sus dichos, pero no escucharon nunca a los padres del menor; c) la jueza resolvió en base a los dichos de E., quien habla muy mal de sus padres; d) que los progenitores apelantes aportaron sus informes psicológicos, pero no se aportaron los de los pretensos guardadores, quienes intentan manipular a los sobrinos. Los tíos le “lavan la cabeza en contra de sus padres”; concluyendo que no pueden permitir que terceros opinen o decidan sobre la crianza y educación de su hijo.

Primer agravio: si la sentencia excediera los límites de la pretensión, sería incongruente y, por lo tanto, arbitraria y nula. Sin embargo, en el caso, la jueza resolvió sobre lo pedido en el escrito de demanda: la designación de sus tíos como guardadores de E.G., en los términos del art. 657, CCyC.

La parte recurrente no indica en qué consiste la incongruencia y la arbitrariedad que aduce. Solo se limita a incorporar, recién en esta oportunidad procesal, un relato pormenorizado de hechos pasados referidos a la relación de la Sra. M.R. y su esposo (padres del menor) con su hermana y su cuñado (pretensos guardadores) y de ambos con su hijo E.

Segundo agravio: de la compulsa del expediente surge que en este proceso judicial se ha cumplido con el principio de bilateralidad y contradicción, el derecho a ofrecer prueba y producirla, a realizar peticiones, el derecho de recurrir la decisión. Los recurrentes han ejercido estos derechos conforme surge de las presentaciones de fs. 56/57, fs. 101, fs. 125 y 134/136, y la prueba glosada a fs. 41/54.

Tercer agravio:tanto la Convención de los Derechos del Niño, con rango constitucional en nuestro país, como la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, y el Código Civil y Comercial disponen que los menores tienen derecho a participar en los procesos en que se resuelve sobre asuntos que les conciernen, expresar libremente su opinión y que la misma sea tenida en cuenta al resolver conforme a su madurez y desarrollo. De este modo al citar al menor a declarar durante el desarrollo del proceso y considerar su opinión, la jueza no ha hecho más que cumplir con lo normado en la legislación específica en la materia.

Cuarto agravio: sin perjuicio del análisis que se hará de los informes psicológicos presentados, nada le impedía a los recurrentes ofrecer pruebas para acreditar lo que consideraren pertinente sobre la idoneidad de los pretensos guardadores o la falta de ella.

Sin embargo, los propios progenitores no descalifican la idoneidad de los guardadores. Al contestar la demanda manifiestan que “. la relación siempre ha sido fluida y de buenos tratos con mi hermana y familia”; “junto a mi hermana P. y su esposo J.C.C., compartimos reuniones de familia, siempre muy unidos (.) pasábamos todo el día (.) mi esposo le realizaba trabajos de albañilería, yo oficiaba de ayudante y mi hermana cuidaba de los niños (.) los mismos han convivido y compartido juegos siempre, tal así es que, B., mi sobrina, solía ir a quedarse con los primos durante los períodos de vacaciones y también cuando sus padres viajaban, ella quedaba a nuestro cuidado”; “el día sábado 27 de agosto, las familias almorzamos juntas”, “el día martes 30 (.) nos reunimos en casa para tomar mates y comer tortas fritas, que hice para compartirles”. Al expresar agravios afirman que vivieron juntos las dos familias en la casa de sus padres (fs.134 vta), se preguntan por qué no denunciaron antes en caso de haber visto malos tratos hacia E., asegura que nunca maltrataron a su hijo.

3. Otorgamiento de la guarda a un pariente:

En casos en que en el entorno familiar el niño o adolescente resulta comprendido en hechos o actos graves que afectan su persona o sus derechos, puede resultar necesario separarlo de su medio y así preservarlo (Krasnow, Adriana, “Tratado de derecho de Familia”, Tomo III, pág. 908, Edit. La Ley, año 2015). El art. 657 CCyC, contempla este “otorgamiento de la guarda a un pariente”, cuando por una decisión judicial fundada y excepcional se aparta al niño o adolescente temporalmente de su familia nuclear cuando se verifica que su permanencia en este medio familiar resulta contraria a su interés superior. (LLoveras, Nora y otros en “Tratado de derecho de Familia”, T. IV, pág. 148 y sig., Rubinzal Culzoni Editores, año 2014).

Este instituto no procura dar una solución permanente al problema que pudieren estar atravesando los niños o adolescentes, ya que regularmente está afectada por la transitoriedad de su vigencia. La idea de la “guarda” (fuera del campo de la responsabilidad parental) es brindar una solución provisoria hasta tanto se logre la inserción del adolescente junto a sus padres biológicos y, de no ser posible ello, se acuda a figuras más abarcadoras como la tutela o la adopción. La provisoriedad está precisada no solo en los Fundamentos del Anteproyecto, sino también en el texto mismo del art. 657 CCyC, el cual determina los plazos de su vigencia (Mizrahi, Mauricio, “Responsabilidad parental”, Ed. Astrea, p. 464, año 2015).

En la guarda judicial de menores, debe tenerse en cuenta, primordialmente, el beneficio del menor. Por ello, deben supeditarse los reclamos de las demás personas a este superior interés, que se concreta en mantener un marco de estabilidad que le permita una evolución favorable.Más allá de buscar una solución ideal, se impone establecer un sistema de continuidad y seguridad para el menor, sin perder los vínculos afectivos con toda su familia (CNCiv, Sala I, 19.12.96, La Ley, 1997-C-558 citado por Míguez de Bruno, María Soledad en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rivera-Medina Directores, La Ley, T. II, pág. 537).

4. Las pruebas producidas:

El acta de exposición de J.C.C. (fs. 15) da cuenta que E. habría sido víctima de “maltratos físicos y verbales (.) por parte de su padre H.”. A fs. 16 se halla glosada la constancia de atención médica de E. en el Hospital Gobernador Centeno por un “hematoma evolucionado en antebrazo izquierdo”.

En los informes presentados por los recurrentes quedaron plasmadas -entre otras- las siguientes situaciones: a) el paciente H. G. “atraviesa crisis familiar (.) desde que su hijo mayor realizó una denuncia en su contra acusándolo de mal trato”. Manifiesta “diversos estados anímicos que van desde el enojo, la angustia a la aceptación, intermitentemente, circunstancias que lo predisponen a padecer algún cuadro de estrés” (fs. 47); b) el paciente H.G., al referirse al vínculo con su hijo “reconoce falencias en el trato y modo de relacionarse”, manifiesta que sus falencias corresponden a “darse cuenta de que no lo ha apoyado lo suficiente en sus proyectos, en la falta de incentivos y en el trato verbal” (fs. 49); c) la paciente M. R. hasta la fecha se han sucedido “numerosos desencuentros y rechazos por parte de su hijo y la familia que lo aloja”, lo que le ha sido “motivo de accesos de angustia durante las sesiones” (fs. 50).

El informe psicológico glosado a fs. 67/69 da cuenta que E.G. está asistido por la profesional que suscribe desde abril de 2016, el tratamiento que fue iniciado por pedido del colegio al cual asiste.Que “el ámbito familiar se presentaba como inestable por la vinculación de connotación agresiva (física y verbal) del progenitor hacia el grupo familiar (.) E. radica denuncia y decide quedar bajo la contención de sus tíos maternos”. La progenitora se muestra en un principio angustiada y con deseos de colaborar para modificar lo necesario para el bienestar de E., pero luego ante la situación desencadenante culpa al niño y a su entorno. El progenitor fue a una sola entrevista, en la que se observó un lenguaje corporal y verbal cambiante, virando desde la empatía a lo hostil. A su vez se destaca la participación significativa de sus tíos maternos, generando espacios de reflexión necesarios, aceptando orientaciones de la profesional. A mediados de Enero de 2017 se informa que E. ha logrado la remisión parcial sintomatológica a nivel personal y vincular.

Del informe emanado de la Dirección General de Niñez, Adolescencia y Familia (fs. 84/87) surge que la Sra. M.R., abuela paterna del adolescente, refirió que “la vinculación entre E. y sus progenitores siempre fue conflictiva”, en cambio con su hermano R. “la vinculación se dio de manera diferente desde un comienzo”, alude a diferentes momentos en la pareja (fs. 86). El mismo organismo entrevista a E. el 20 de febrero de 2017, quien manifiesta que no quiere comunicarse con sus progenitores y que ellos “en algunas oportunidades le envían mensajes con agravios e insultos, culpabilizándolo por la situación actual” (fs. 86). Sobre la convivencia con sus tíos dice que no presenta dificultades ni conflictos, estableciendo vínculos saludables entre ellos, agrega que cuenta con un dormitorio para él solo (fs. 86, último párrafo).

Los pretensos guardadores no registran antecedentes policiales, tal como acreditan los certificados glosados a fs. 65 y 66.

Con fecha 13 de septiembre de 2016 los Sres. R. y C. manifestaron ante la Dirección de Niñez, Adolescencia y Familia que se “hacen responsables de los cuidados básicos” como así también de “garantizar los derechos de su sobrino” (fs.8). El 30 de septiembre del mismo año se deja constancia ante esa Dirección que los mencionados recibieron el DNI y carnet de SEMPRE de E. G. (fs. 9).

A fs. 10 se agregó informe fechado el 3/11/16 de la Escuela Provincial de Educación que da cuenta de la evolución favorable que ha tenido E. en ese último período tanto en su aspecto personal, como en el cumplimiento de las actividades pendientes y en su predisposición para trabajar.

En la audiencia celebrada en primera instancia el menor declaró que “desde los 3 años H. le pegó”, “que la última vez (.) en septiembre del 2016 decidió irse de su casa y recurrir a la casa de sus tíos”, “desde ese día se siente muy bien”. A su padre lo llama H. porque “padre no son los que paren sino quién cría”. “Manifiesta su enojo respecto de su madre”. Que “sus tíos lo han incentivado a tener vínculo con sus padres, pero él prefiere no verlos”. Que comenzó un tratamiento psicológico que le ha ayudado mucho (fs. 81). En segunda instancia se manifestó en sentido similar, como se analizará enseguida.

5. El interés superior del niño:

El artículo 3.1 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño -aprobada por nuestro país mediante la ley 23.849 y que goza de jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994- ordena sobreponer el interés del niño a cualquier otra consideración.

La noción “interés superior del niño” representa el reconocimiento del menor como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo (Grosman, Cecilia P., Significado de la Convención sobre Derechos del Niño en las relaciones de familia, en LL, 1993-B-1089, N° VIII-2, citada en Méndez Costa – Ferrer – D´Antonio, “Derecho de Familia”, Tomo III-A, pág.411). Los jueces deben apreciar y determinar tal “interés” en concreto, de acuerdo con las circunstancias singulares del caso (Ibarlucía, El interés superior del niño en la Corte Suprema, en LL 2007-E. 452). Este principio conforma una pauta de decisión ante un conflicto de intereses (Grosman, Cecilia, obra citada). La decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para el menor (SCJBA, 5-12-07), sin perjuicio de que se contemplen los intereses y afectos de los padres en cuanto no se opongan a los de los hijos (CNCiv, Sala F, 25.6.96, citado en Méndez Costa, ob. cit). “El principio pues, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto (.) se prioriza el del niño” (CSJN, 12.6.2012, “N.N. o U., V. s/protección y guarda de personas”, LL 2012-D, 182).

Las diferentes etapas por las que atraviesa el niño en su evolución psicofísica determinan una gradación en el nivel de decisión al que puede acceder en el ejercicio de sus derechos fundamentales (Gil Domínguez, Famá y Herrera, “Derecho Constitucional de Familia, T. I, p. 553).

El art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, impone que se garantice al menor el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten, así como también que dicha opinión sea tenida en cuenta al resolver. Es importante que al ser oído, el menor no se encuentre sometido a la influencia de sus padres.

La ley 26.061 también establece que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a “participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernen y en aquellos que tengan interés”, y “que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo (art. 24). El art.27 de la misma normativa dispone, en el inc. b, que la opinión del menor “sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte”. Estos conceptos quedaron plasmados también en el nuevo ordenamiento unificado (art. 26 y 707 CCyC) tal como fuera referido en el punto 2.

Durante la audiencia receptada en la alzada el menor E.G. – se expresó ante este tribunal, Asesor de Menores y psicóloga, con gran desenvoltura y claridad. Dijo que vive con sus tíos desde hace un año y medio, “se siente muy bien con ellos”. Refiere que “su papá siempre fue muy violento con él”, “todos los días un golpe, una trompada”, “H. (así nombra a su padre) le pidió perdón muchas veces, pero lo siguió haciendo”. Relata que estaba trabajando en el taller del padre y se rompió el destornillador, lo escondió por miedo a que le pegara, luego se lo mostró y “le empezó a pegar patadas, trompadas en las costillas, fue en esa oportunidad que decidió (.) vivir con sus tíos” (fs. 156). Debe advertirse que este episodio fue explicado en el escrito de demanda (ocurrió el 31 de agosto de 2016).

En cada caso concreto deberá evaluarse si el menor está en condiciones de formarse un juicio propio del asunto que se trata, aunque naturalmente, la voluntad de los menores será tanto más importante cuanto mayor edad tengan (conf. Borda, “Tratado de Derecho Civil, Familia”, t. I, p. 524, N° 595; el resaltado es propio). “A mayor edad y grado madurativo, más fuerza debe dársele a las manifestaciones del niño o adolescente” (“Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Lorenzetti Director, T. IV, p. 363/367 y jurisprudencia allí citada).

6. Conclusión:

Las pruebas colectadas dan cuenta de que la situación que vivía E.en casa de sus progenitores no era favorable para su desarrollo integral, pues estaba expuesto a situaciones de violencia de parte de su padre, lo cual fue reconocido -parcialmente y solo en cuanto a lo verbal- por el propio progenitor ante los profesionales de la salud, por su madre y por su abuela ante la Dirección General de Niñez, Adolescencia y Familia. El adolescente manifestó -con firmeza y seguridad- tanto en primera instancia como en la alzada, haber recibido malos tratos por parte de su padre tanto físicos como verbales, ante lo cual su madre se mostraba pasiva, algunas veces y otras lo culpabilizaba a él. A su vez expuso sentirse muy bien en casa de sus tíos. No se advierten razones que indiquen la inconveniencia de la convivencia del menor con sus tíos. Al contrario, quedó demostrado que cuando E. fue a vivir con ellos mejoró en su aspecto personal, su rendimiento escolar y la vinculación con sus compañeros de colegio.

Del análisis de la doctrina y jurisprudencia consultadas puede extraerse que la decisión adoptada por la magistrada es la adecuada en la actualidad y no se evidencian motivos para rebatirla, sobre todo teniendo en cuenta el principio de provisoriedad que rige en la materia, en tanto no varíen las causas que motivaron el otorgamiento de la guarda en cabeza de terceros.

Asimismo se está cumpliendo con el régimen comunicacional con su hermano R. (tal como lo declaró E.: se reúnen los días sábados en casa de un tío), lo que es un deseo de E. , fue pedido por los progenitores (fs. 101) y ordenado por la jueza en la sentencia.

En consecuencia, ponderando el interés del hijo como sujeto de derecho sobre los motivos invocados por los padres, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 125, con costas.

El Dr. Roberto M. IBAÑEZ, sorteado para emitir el segundo voto, dijo:

Por sus fundamentos, adhiero al voto del colega preopinante.

En consecuencia, la SALA B de la Cámara de Apelaciones:

RESUELVE: I) Rechazar el recurso de apelación, con costas.

II) Regular los honorarios de alzada de los Dres. María Belén BAIGORRI en la suma de $. y los de la Dra. Alejandra RODRÍGUEZ VARGAS en la de $., más el IVA si correspondiere.

Protocolícese, notifíquese y oportunamente devuélvase al Juzgado de origen.

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