Cobertura de la cirugía cardiovascular por el procedimiento T.A.V.I., dado el delicado estado de salud del paciente.

Partes: F. M. I. c/ Instituto Provincial de Salud de Salta (I.P.S.) s/ amparo

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta

Sala/Juzgado: III

Fecha: 4-oct-2018

Cita: MJ-JU-M-114828-AR | MJJ114828 | MJJ114828

La obra social debe cubrir la cirugía cardiovascular del amparista por el procedimiento T.A.V.I., dado su delicado estado de salud y la inadmisibilidad del argumento de limitaciones financieras opuesto.

Sumario:

1.-Corresponde acoger la acción de amparo deducida, condenando a la obra social demandada a tomar todas las medidas pertinentes para autorizar de inmediato la intervención quirúrgica de cirugía cardiovascular del amparista por el procedimiento T.A.V.I., según recomendaciones de su médico tratante, pues se han probado las enfermedades que padece la actora y la accionada no ha acreditado que la suma de dinero que debe gastar para cumplir con la cobertura peticionada pueda desequilibrar sus finanzas al extremo de privar de prestaciones a los restantes afiliados y beneficiarios del sistema.

2.-Aún cuando el Dec. 3.402/97 expresamente dispone que la obra social provincial no integra el Sistema Nacional del Seguro de Salud ni reviste la categoría de agente del Seguro de Salud establecido por las Leyes 23.660 , 23.661 , 24.754 y 24.455 y sus decretos reglamentarios, cuando está en juego el derecho de salud consagrado por las normas constitucionales, siendo éstas operativas, la obra social debe tomar las previsiones necesarias para cumplir con la protección de sus afiliados, debiendo las disposiciones nacionales beneficiar a la totalidad de los ciudadanos independientemente de la cobertura que establezca una obra social a la cual se encuentre afiliado, e incluso aunque carezca de ella.

3.-La protección que garantizan las normas y preceptos constitucionales no puede estar condicionada a la inclusión o no de los tratamientos en los programas médicos, cuando la salud y la vida de las personas se encuentran en peligro, porque el ejercicio de los derechos constitucionales reconocidos, entre ellos el de preservación de la salud, no necesita justificación alguna, sino por el contrario es la restricción que se haga de ellos la que debe ser justificada.

4.-Debe desestimarse el agravio consistente en la alegada afectación del principio de solidaridad contributiva, en virtud del cual es necesario un uso proporcional y cuidadoso de los recursos con que cuenta la obra social para brindar el servicio de salud, ya que la demandada no puede eludir ligeramente sus obligaciones constitucionales alegando limitaciones financieras para cumplir con las prestaciones exigidas por los restantes afiliados y beneficiarios.

Fallo:

Salta, 04 de octubre de 2018

Y VISTOS:

Estos autos caratulados “F., M. I. vs. INSTITUTO PROVINCIAL DE SALUD DE SALTA (I.P.S.) – Amparo” – Expte. Nº 625.234/18 de esta Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, de trámite ante el doctor Marcelo Ramón Domínguez, y RESULTANDO

I) A fs. 3/14 la señora M. I. F., por sus derechos, y actuando con el patrocinio letrado del doctor M. M. P. O., deduce, en fecha 11 de junio de 2018, acción de amparo en contra del Instituto Provincial de Salud de Salta, a fin de que se condene a la obra social a tomar todas las medidas pertinentes para obtener la intervención quirúrgica de cirugía cardiovascular por el procedimiento T.A.V.I., según recomendaciones del médico tratante, sosteniendo que la falta de esta práctica médica importa un grave peligro a su salud y su vida (textual de fs. 3).

Expone que su válvula aórtica está colapsando, lo que provoca una interrupción del flujo sanguíneo que circula por ésta; y que su médico tratante, el doctor J. S., especialista en cardiología, recomendó la cirugía por catéter utilizando la técnica denominada T.A.V.I., pero que la obra social demandada, autorizó la práctica quirúrgica ordenando que la misma se realice con la técnica de intubación y corazón abierto, según consta en el expediente interno N° 74-59.318-2017 y notificación cursada a su domicilio de fecha 22 de diciembre de 2017. Expresa que, desde ese momento realizó infructuosos pedidos para la realización de la práctica quirúrgica en la modalidad que fuera requerida por el médico tratante.Señala que buscó una segunda opinión médica, consultando al doctor Luis Tapia, quien coincidió con la prognosis expresada por el doctor Sánchez, y con la técnica requerida, añadiendo que si se hiciera de otra manera, dada la deteriorada condición física de la amparista, quien padece de EPOC, la llevaría a la muerte (también textual de fs. 4)

Por lo expuesto, atento a su delicado estado de salud y la urgencia que la práctica quirúrgica conlleva, pide la realización de la cirugía solicitada mediante la técnica T.A.V.I., ya que -entiende- se ha vulnerado sus derechos a la salud y a la vida. Cita doctrina y jurisprudencia. Hace reserva del Caso Federal.

Transcurridos cincuenta días corridos, sin instar la causa, se apersona la parte actora a fs. 16, con nuevo patrocinio letrado (el día 31 de julio de 2018 – ver escrito de fs. 17), dando recién cumplimiento con el requerimiento de fs. 15, que fuera proveído por el Suscripto el mismo día de la presentación de la demanda (el 11 de junio de 2018).

Ordenado el informe circunstanciado previsto en el artículo 87 de la Constitución de la Provincia, en la providencia de fs. 19 (del 1 de agosto de 2018), a fs. 69/72 contesta la apoderada del Instituto Provincial de Salud de Salta doctora Patricia Armonía Malamud, en fecha 14 de agosto de 2018. En primer término, formula una negativa de los hechos expuestos en la demanda. Luego, expone que el Instituto se encuentra al tanto de la situación planteada por la amparista y que la obra social cuenta con un sistema de prestaciones que son reconocidas y que deben ser cubiertas obligatoriamente conforme las diferentes patologías, incluyendo a todos los tratamientos que son necesarios y conforme las diferentes prácticas que deben llevar a cabo los afiliados, dentro de los cuales está incluida la cirugía solicitada por la actora.Sigue diciendo que, una vez presentado el pedido por parte de la señora F., éste se tramitó mediante expediente administrativo N° 74-59.318/17, conexo al 74-14.894/18, los que aporta como prueba. Luego, se efectuó Junta Médica ampliada con el doctor Enrique Fiakosky, en calidad de Auditor Externo, lo que consta a fs. 23 del expediente aludido (ver fs. 43). En virtud de la misma, se solicitó a la amparista aportar en formatos CD estudios de coronariografía y espirometría. Una vez acompañados los mismos, se realizó nueva Junta Médica ampliada, en la cual, el médico de la Asociación Salteña de Cirugía Cardiovascular, concluyó dictaminando que la práctica se justifica médicamente pero no por el procedimiento solicitado, T.A.V.I., tal como consta a fs. 25/26 del expediente administrativo (fs. 45 y 46 de autos), y en virtud de ello, la Subgerencia y Coordinación del Instituto decidió compartir lo dictaminado por el doctor Fiakosky. Relata que, luego de esto, la amparista remitió una carta documento en el mes de abril del corriente año, la que fue rechazada por su mandante, explicándole que no correspondía hacer lugar a la práctica requerida, ya que se le puede efectuar una cirugía cardiovascular práctica nomenclada -expresa-, tal como consta a fs. 38 y en la ratificación de la Junta Médica de fs. 44 de fecha 9 de agosto de 2018 (ver fotocopia de fs. 65).

Dice que debe tenerse en cuenta que la Resolución N° 3.402/2007 establece, entre los beneficios de los afiliados que tengan actualizadas sus obligaciones con el Instituto, un coseguro del 20 % a cargo del afiliado en todo lo que sean prestaciones médicas de distinta naturaleza, en concordancia con el Nomenclador Provincial, y que, según la Resolución N° 146-I/06, se cubre un 40 % en la medicación que se requiere.Sostiene que, en virtud de todas las circunstancias descriptas, la documentación acompañada y las constancias de autos, sería errónea la interpretación de los hechos que lleve a considerar que el Instituto se ha desentendido del tema y de las patologías que afectan a la amparista.

Finalmente, hace conocer la normativa que regula a la obra social demandada, plasmada en la Ley 7.127/01 y destaca la naturaleza de la entidad, expresando que su mandante no se encuentra incorporada al sistema de la Ley Nacional de Obras Sociales y, por lo tanto, tampoco es agente natural del Sistema Nacional del Seguro de Salud, sino que fue creada por la aludida Ley 7.127. También, hace referencia a los recaudos necesarios para la procedencia de la acción de amparo, en los términos del artículo 87 de la Constitución de la Provincia. Concluye sosteniendo que, en la presente acción se dice reclamar el reconocimiento de una cirugía al 100 % a cargo de la obra social, cuando en realidad lo que se busca es la autorización de una práctica no regulada ni reconocida por las leyes que rigen el actuar de su mandante, que posee una normativa interna que regula los planes de cobertura y los costos, como así también el coseguro a cargo del afiliado en ciertas prácticas, haciendo notar el principio de solidaridad contributiva que sostiene el régimen de los aportes forzosos. Cita jurisprudencia y ofrece prueba. Solicita se rechace el amparo y hace reserva del Caso Federal.

A fs. 75/77 la amparista, en respuesta a la providencia de fs. 74 que manda poner la documental aportada por el Instituto a su disposición, manifiesta (en fecha 21 de agosto de 2018) que los profesionales a los que recurrió recomiendan la cirugía cardiovascular por el procedimiento T.A.V.I. y que, como ya expuso, su válvula aórtica está colapsando, lo que le provoca una interrupción del flujo sanguíneo y que además padece E.P.O.C.(enfermedad pulmonar obstructiva crónica), que es una obstrucción en las vías respiratorias, lo que le produce una disminución de su capacidad, que avanza con el paso de los años, además de un sobrepeso, producto de su acotada movilidad, todo lo cual acredita con la prueba aportada y reservada en Secretaría. Se trata pues, de un cuadro muy delicado, que es de conocimiento de su obra social, reparando que el método T.A.V.I. es una cirugía poco invasiva, de buena recuperación. En cambio, en la práctica tradicional, se realiza la apertura del tórax del paciente, se interrumpe su ritmo cardíaco y se conecta a una máquina de circulación extracorpórea, la cual ejecuta las funciones que realizan el corazón y los pulmones. La cirugía de método T.A.V.I. -en cambio- posibilita el implante valvular aórtico percutáneo con catéter, a través de una pequeña incisión en la ingle o bajo la mama del paciente. No hace falta ser médico para darse cuenta de la gran diferencia entre una cirugía y otra, y es aquí en donde, a su entender, sí se vulnera su derecho a la salud y a la vida, ya que la operación tradicional no es recomendada por sus médicos tratantes, ante el riesgo de vida, trayendo a colación lo sostenido por diversos tribunales y por la propia Corte de Justicia de la Provincia en cuanto a la preservación de los mismos, máxime en situación de extrema gravedad como la que nos ocupa. Destaca que el Instituto no niega ni contradice su enfermedad, como tampoco la necesidad de una intervención quirúrgica, y que en su respuesta no ha acreditado, ni se ha ofrecido demostrar, que existe una desproporcionada magnitud entre la suma de dinero que la obra social debe afrontar para cumplir con su pedido y su concreta capacidad económica o su estado patrimonial.Menos aún, que ello pueda desequilibrar sus finanzas, al extremo de privar de prestaciones a los restantes afiliados y beneficiarios del sistema. Precisamente, lo reclamado es que la contraria, en cumplimiento de su objeto (artículo 2 de la Ley 7.127) adopte un rol proactivo para la obtención de un servicio de salud integral de sus afiliados, teniendo en cuenta que en ellos se comprometen derechos fundamentales.

El mismo día de la presentación del escrito de fs. 75, el 21 de agosto de 2018, se dicta la providencia de fs. 78 que fija audiencia, mandando comparecer a las partes, al médico tratante y al médico auditor del Instituto, la que no se puede realizar en la fecha primigenia, dado que a fs. 79 la actora manifiesta que el doctor Sánchez se encuentra fuera de la Provincia, ofreciendo en su defecto se cite a declarar al doctor Luis Tapia, ofrecido como testigo a fs. 3. A fs. 83, se establece nueva fecha para la celebración de la audiencia y se dispone que comparezca a la misma el doctor Luis Tapia y a fs. 87 se prescribe que también lo haga el doctor Enrique Fiakosky.

El acta de fs. 97/98 da cuenta de la celebración de la audiencia (el 30 de agosto de 2018), ocasión en que el doctor Tapia manifiesta previamente que no es el médico tratante de la actora, sino que la atendió por derivación. Expone seguidamente que la evidencia científica avala que el procedimiento T.A.V.I., tiene resultados equivalentes a la cirugía tradicional y puede ser una alternativa apta para el caso puntual de la amparista. Luego de detallar en qué consiste una y otra práctica y el tiempo de duración aproximado, consigna que el riesgo es similar pero que el postoperatorio es más breve, justificando el método T.A.V.I. en el estado de salud de la paciente, el uso que hace del respirador, su sobrepeso y por sufrir EPOC.La amparista, a su turno, dice que su médico neumonólogo certificó que no puede realizarse la operación tradicional, porque, por su estado, tendrían que intubarla y eso conllevaría un gran riesgo. La doctora Armonía, manifiesta que el informe del doctor Fiakosky -Médico Consultor Externo del Instituto- lo fue en función a toda la documentación acompañada por la accionante al momento de realizar el pedido de cirugía, en donde no se acredita, bajo ningún punto de vista, una severidad y una urgencia para dicha cirugía. Concedida la palabra al señor Fiscal de Cámara, solicita al doctor Tapia aclare que significa el Riesgo Intermedio 7 % determinado a fs. 35, respondiendo que se establece en base a varios parámetros y que el aludido porcentual es de grado intermedio al habitual y más del doble permitido para el riesgo quirúrgico en pacientes de bajo riesgo, pero aclara que la actora no está comprendida en esa categoría. Es decir, que hay un 7 % de posibilidades de que pueda tener una complicación grave en la cirugía toráxica, que es más del doble de lo habitual. Pide también el señor Fiscal de Cámara que se deje constancia, que según manifestaciones del integrante de la Junta Médica presente, la Junta Médica ampliada se llevó a cabo sin la presencia de la paciente.

Con anuencia de las partes se celebra la audiencia de fs. 115 ( el 5 de setiembre de 2018) en donde el Instituto aporta una serie de documentación, entre otras, el presupuesto de fs. 108, en la que consta que la válvula percutánea requerida para la cirugía tiene un costo de U$S 42.500. A fs. 109 se agrega una fotocopia del mail donde se informa que el precio de referencia del implante percutáneo de válvula aórtica es de aproximadamente U$S 52.500 (U$S 10.000 más que el presupuesto ya referenciado). Asimismo, la Junta Médica da cuenta a fs.111 que el valor referencial de honorarios médicos de equipo quirúrgico es de $. En la audiencia aludida, a la que comparece el doctor Enrique Fiakosky -Médico Auditor Externo del Instituto- el doctor Benjamín Ruiz de los Llanos, convocado por el Tribunal en su calidad de Jefe del Servicio Médico del Poder Judicial, pregunta a la amparista si está dispuesta a someterse a la cirugía conociendo los riesgos existentes, a lo que responde que sí, porque no tiene otra alternativa de vida, con lo cual se da por satisfecho el requisito del consentimiento informado. El doctor Fiakosky -a preguntas del Proveyente- dice que emitió opinión en sede administrativa en base a los antecedentes que se le aportaron; Que no conocía a la paciente, que viéndola no sería del todo conveniente la operación convencional.si pudiera optar por un procedimiento menos invasivo, sería más conveniente lo que hace la diferencia en este tipo de pacientes su recuperación postoperatoria.

A fs. 116 presenta su alegato la demandada, quien insiste que debe rechazarse la demanda en todas sus partes. A fs. 117/119, se glosa el aportado por la actora, la que reclama la admisión de la pretensión instaurada.

A fs. 121/122 dictamina el señor Fiscal de Cámara, llamándose autos para sentencia fs. 123, providencia que se manda a notificar a las partes, lo que concreta la certificación de fecha 20 de setiembre de 2018.

CONSIDERANDO

I-a) La acción de amparo: Cabe destacar, tal como sostuve invariablemente en precedentes en los que intervine como juez de grado en procesos de amparo, que la Constitución de la Provincia, en su artículo 87, al consagrarlo, dispone que la acción resulta procedente frente a cualquier decisión, acto y omisión arbitrarios o ilegales de la autoridad o de particulares; restrictivos o negatorios de las garantías y derechos subjetivos explícitos o implícitos de la Constitución, tanto en el caso de una amenaza inminente cuanto en el de una lesión ya consumada.El amparo constituye un proceso excepcional utilizable en situaciones extremas por carencia de otras vías legales aptas, y su apertura requiere de circunstancias muy particulares, caracterizadas por la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la demostración de que el daño concreto y grave ocasionado solo puede eventualmente ser reparado acudiendo a la vía urgente y expedita del amparo (CJSalta, Tomo 45: 333; 47: 395; 56:1181; 64:233). Procede no solo contra actos sino también ante omisiones que pueden ocasionar lesiones frente a quien debe ejecutar un acto concreto. Con relación a la lesión, ésta debe ser actual, debe tratarse de un perjuicio real, efectivo, tangible, concreto e ineludible. Quedan excluidos de la acción de amparo los perjuicios imaginarios, debiendo además ser cierto el daño que se pretende reparar” (Expte. N° 553.186/16 “G. T., G. G. vs. Instituto Provincial de Salud de Salta – Amparo” del 28 de junio de 2016, CApel. CC. Salta, Sala III, t. 2016, f° 234/243).

Si bien tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en sostener que la del amparo sólo puede ser utilizada cuando no existan otras vías -administrativas o judiciales- se ha aceptado su procedencia en aquellos supuestos que requieren una urgencia en reparar el derecho constitucional vulnerado, tal como de manera prístina se advierte ocurre en el caso de autos en el cual la salud de la amparista requiere una urgente intervención quirúrgica para preservar su salud.En este sentido, el estándar de interpretación fijado por la Corte Federal impone que, si se halla en juego la subsistencia de un derecho social, de principal rango y reconocimiento tanto en el texto constitucional como en los tratados internacionales incorporados con esa jerarquía por el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, y ante la interposición de un amparo con el objeto de garantizar de un modo expedito y eficaz su plena vigencia y protección, procede exigir de los órganos judiciales una interpretación extensiva y no restrictiva sobre su procedencia a fin de no tornar utópica su aplicación (Fallos, 324:3074 ; CJS, Tomo 175:417).

I-b) El derecho a la salud: Sabido es que el derecho a la salud ha sido considerado como un primer derecho de la persona humana, desde que el hombre es el eje y centro de todo sistema jurídico, estando consagrado en los artículos 10, 32, 33, 36, 38, 39, 41 y 42 de la Constitución Provincial; en el artículo 42 de la Constitución Nacional; en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, tratado que adquirió jerarquía superior en virtud de los artículos 31 y 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, como así también tuvo reconocimiento en los artículos 10, incisos 3 y 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1948; artículos 4, 5 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. El derecho constitucional a la preservación de la salud, emerge del derecho a la vida y se ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas.En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha dicho “que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye el valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental” (Fallos, 316:479); y que “a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen rango constitucional, esta Corte ha reafirmado en posteriores decisorios el derecho a la preservación de la salud -comprendido en el derecho a la vida- y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga” (Fallos 321:1684 y 323:1339; CSJ, octubre 16 -año 2001- in re “Monteserín, Marcelino c/ Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social- Comisión Nacional Asesora para la Integración de Personas Discapacitadas- Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad”, publicado en la Revista El Derecho del día miércoles 27 de marzo de 2.002).

I-c) En el ámbito de la Provincia de Salta, la Ley 7.127 que estructura el Instituto Provincial de Salud de Salta, señala que su creación tuvo por objeto “la preservación de la salud de sus afiliados y beneficiarios, destinando prioritariamente sus recursos a las prestaciones de atención de la misma, como así también respecto de aquellas contingencias sociales que pongan en riesgo la integridad psicofísica de sus afiliados, a través de prestaciones de salud equitativamente integrales, solidarias, financieras y técnicamente eficientes y razonablemente equilibradas, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia social” (artículo 2).

Y en lo específico al caso que nos convoca, es oportuno ponerde resalto que el Decreto 3.402/07 dispone que el objetivo del Instituto Provincial de Salud de la Provincia se realice mediante prestaciones de asistencia médica, farmacéutica -entre otras- en la proporción, extensión y forma que se establezc a por el directorio o autoridades superiores y de acuerdo a las posibilidades económicas y financieras (artículo 2, punto 2.1), quienes tienen la facultad de reconocer una proporción mayor al dispuesto por la reglamentación de acuerdo a las circunstancias del caso, lo que será resuelto en conjunto por las autoridades a cargo del área prestacional y del área administrativa, financiera y contable (artículo 2, punto 2.4).

Es decir, que no puede desconocerse que la normativa legal deja librada a la decisión de los superiores de dichas áreas la aplicación de excepciones al régimen estatuido para todos los afiliados. Aún cuando el Decreto 3.402/97 expresamente dispone que la obra social provincial no integra el Sistema Nacional del Seguro de Salud ni reviste la categoría de agente del Seguro de Salud establecido por las Leyes 23.660, 23.661, 24.754 y 24.455 y sus decretos reglamentarios (artículo 1), se ha entendido que cuando está en juego el derecho de salud consagrado por las normas constitucionales, siendo éstas operativas, la obra social debe tomar las previsiones necesarias para cumplir con la protección de sus afiliados, debiendo las disposiciones nacionales beneficiar a la totalidad de los ciudadanos independientemente de la cobertura que establezca una obra social a la cual se encuentre afiliado, e incluso aunque carezca de ella. De todas maneras, la Corte de Justicia de la Nación precisó “que la no adhesión por parte de la demandada al sistema de las leyes 23.660, 23.661 y 24.901 no determina que le resulte ajena la carga de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr la realización plena de los derechos de la discapacitada a los beneficios de la seguridad social, con el alcance integral que estatuye la normativa tutelar en la materia (doctrina de Fallos 327:2127), criterio seguido por la Corte local (CJS, Tomo 129:951/960)”. Por lo demás, la Provincia de Salta adhirió mediante Ley 7.600 (de fecha 17/12/2009) modificada por Ley 7.614, a la Ley 24.901 tal como lo expusiera en el precedente Burgos (expte. CAM 555.956/16, CApel. CC. Salta, Sala III, t. 2016, f° 332/341). La Corte de Justicia de Salta (Tomo 204:249/262) dijo que “la proclamación del derecho a la salud parte de concebir al hombre como unidad biológica, psicológica y cultural, en relación con su medio social, y esto implica proteger y garantizar el equilibrio físico, psíquico y emocional de las personas, según la Organización Mundial de la Salud. La protección que garantizan las normas y preceptos constitucionales no puede estar condicionada a la inclusión o no de los tratamientos en los programas médicos, cuando la salud y la vida de las personas se encuentran en peligro. Ello es así, porque el ejercicio de los derechos constitucionales reconocidos, entre ellos el de preservación de la salud, no necesita justificación alguna, sino por el contrario, es la restricción que se haga de ellos la que debe ser justificada (Tomo 91:603; 125:1027; 142:771)”.

I-d) La solidaridad contributiva: la Corte de Justicia de Salta, dando actual respuesta a uno de los argumentos expuestos por el Instituto demandado para desconocer o circunscribir el alcance de las prestaciones requeridas en sede judicial por sus afiliados, dijo que “en referencia al agravio consistente en la alegada afectación del principio de solidaridad contributiva -en virtud del cual es necesario un uso proporcional y cuidadoso de los recursos con que cuenta la obra social para brindar el servicio de salud- cabe señalar que la demandada no puede eludir ligeramente sus obligaciones constitucionales alegando limitaciones financieras para cumplir con las prestaciones exigidas por los restantes afiliados y beneficiarios.En efecto, no basta con la simple y conjetural afirmación de que podrían existir limitaciones para atender esas demandas, pues el ejercicio de un derecho constitucionalmente reconocido como el de la preservación de la salud no necesita justificación alguna sino que, por el contrario y tal como se señaló, es la restricción que de ellos se haga la que debe ser justificada (cfr. esta Corte, Tomo 114:603; 125:401, entre otros); de modo que es preciso fundar adecuada y convincentemente la carencia presupuestaria para que ésta pueda ser considerada un obstáculo insalvable a la procedencia de la acción (esta Corte, Tomo 99:185; 146:973). Esta Corte sostuvo que por tratarse de un ente autárquico, la obra social demandada goza de una personalidad jurídica propia y tiene capacidad de administración de sí misma aunque, al ser creada por el Estado para la satisfacción de sus fines, su patrimonio es estatal, siendo su responsabilidad para con los terceros, directa (cfr. Gordillo, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, págs. XI-4 y XI-5); y que, si bien el Estado también debe garantizar el derecho a la salud de los habitantes, tal circunstancia no la exime de cumplir con su obligación en la forma que se dispuso (cfr. Tomo 81:845; 114:903). Lo expuesto en los párrafos anteriores -sigue diciendo- no implica desconocer la existencia de eventuales conflictos de valores y de derechos -distribución de los recursos económicos destinados al área de salud y la protección integral de la salud en relación a los individuos-, pero resulta inevitable jerarquizar aquellos principios que priorizan la salud del ciudadano por sobre consideraciones de mercado (cfr.esta Corte, Tomo 111:031), máxime cuando -como en el caso- no se ofrecieron argumentos relevantes para desvirtuar este criterio”.

En el caso que nos ocupa, es importante destacar que no se ha acreditado, ni se ha ofrecido demostrar, que la suma de dinero que la obra social debe gastar para cumplir con la cobertura peticionada, pueda desequilibrar sus finanzas al extremo de privar de prestaciones a los restantes afiliados y beneficiarios del sistema. Precisamente, lo reclamado es que la demandada, en cumplimiento de su objeto (artículo 2 de la Ley 7.127), no asuma una conducta ausente, de mera espectadora y adopte un rol proactivo, facilitando el farragoso tránsito de sus afiliados para la obtención de un servicio de salud integral, teniendo en cuenta que en ello se comprometen sus derechos fundamentales.

En este sentido, el estándar de interpretación fijado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación impone que si se halla en juego la subsistencia de un derecho social, de principal rango y reconocimiento tanto en el texto constitucional como en los tratados internacionales incorporados con esa jerarquía en el artículo 75 inciso 22 de la Carta Federal, y ante la interposición del mecanismo también consagrado constitucionalmente en el artículo 43 del ordenamiento basal del Estado, con el objeto de garantizar de un modo expedito y eficaz su plena vigencia y protección, procede exigir de los órganos judiciales una interpretación extensiva y no restrictiva sobre su procedencia a fin de no tornar utópica su aplicación (Fallos, 324:3074; CJS Tomo 204:249/262, del 14 de marzo de 2016).

En cumplimiento de la manda contenida en el artículo 40 de la Ley Orgánica de la Justicia Provincial, corresponde dar seguimiento al precedente citado, en razón de haber analizado y resuelto el Máximo Tribunal Provincial el alcance que, a la solidaridad del régimen de aportes a la obra social demandada debe darse, por lo que la defensa referida a este aspecto debe ser rechazada.

I-e) Los antecedentes del caso:la dolencia que aqueja a la amparista se encuentra debidamente acreditada. En efecto, el diagnóstico que dan cuenta los cinco certificados médicos reservados en Secretaría (ver fs. 18 de la causa), que tengo a la vista, y que no han sido cuestionados por la demandada, se observa en detalle lo siguiente: 1) expedido por el doctor Luis Tapia -especialista en Cardiología- el 18 de julio de 2018 en que se expresa que se trata de una mujer de 76 años, con sobrepeso y portadora de Estenosis Valvular Aórtica Severa Sintomática. Tiene un riesgo quirúrgico intermedio. Puede realizar implante de válvula aórtica por cateterismo (T.A.V.I.). y concluye afirmando que El fundamento para su indicación está respaldado por bibliografía correspondiente (Sur T.A.V.I.)”; 2) firmado por el doctor Federico Gómez Augier -especialista en Neumonología- el 26 de julio de 2018. Prescribe que la amparista tiene diagnóstico de síndrome obesidad y que posee BIPAP. Además, tiene asma bronquial crónica persistente severa en tratamiento con corticoides e inhalador. En forma expresa señala que El riesgo quirúrgico respiratorio para cirugía torácica a cielo abierto es alto debido a sus comorbilidades antes descriptas; 3) certificado realizado por el doctor O. G., el 25 de julio de 2018, dando cuenta que se trata de una paciente de 76 años de edad, con EPOC grave, quien no puede ser operada a cielo abierto, corre riesgo su vida; 4) nuevo certificado del doctor Luis Tapia, expresando que la amparista tiene enfermedad pulmonar crónica y riesgo, requiere reemplazo valvular aórtico, indica implante de válvula aórtica por cateter (T.A.V.I.); y 5) prescripción médica de fecha 17 de octubre de 2017 emitida por el doctor J. A. S. -Cardiólogo- quien deja constancia que la señora F. padece de Estenosis Aórtica Severa.Existe la posibilidad de realizar el reemplazo de válvula aórtica con cirugía convencional (con apertura de esternón) y la otra con hemodinamia (T.A.V.I.) y que debido a su patología respiratoria se recomienda realizar el reemplazo por hemodinamia (T.A.V.I.).

Así también, resulta pertinente destacar que de las copias obrantes en el expediente administrativo 74-59318/2017-0, que fueron acompañadas por el Instituto demandado, se observa a fs. 3 que el médico cardiólogo Luis Tapia, en fecha 7 de diciembre de 2017, solicitó implante de válvula aórtica por cateterismo (T.A.V.I.) y a fs. 4 el mismo profesional confeccionó un Presupuesto de Cirugía de Implante Valvular Aórtico Transcateter -T.A.V.I.-, determinando el valor de la cirugía al 12 de diciembre de 2017 en la suma de $ 162.047, detallando los ítems incluidos y excluidos. A fs. 5 se agrega constancia de realización de tomografía computada a la amparista, quien presenta diagnóstico de estenosis aórtica severa, consignándose en Observaciones la leyenda: “Protocolo TAVI”. Presentados estos certificados en el expediente administrativo, a fs. 10 del aludido trámite, se agrega la notificación de la Auditora Médica que requiere que la afiliada adjunte la solicitud de la válvula con las especificaciones precisas indicadas por el hemodinamista. A fs. 12 consta una nueva reunión de la Junta Médica, sin flecha, y a fs. 13 obra notificación de su resultado a la afiliada, de fecha 30 de enero de 2018, requiriéndose la presentación de la siguiente documentación: qué STS SCOR tiene?; debe informar enfermedades concomitantes e indicar si es de bajo riesgo, alto o contraindicada para cirugía. Luego, lucen copias de estudio Score interactive calculator, consignando el doctor Luis Tapia “Riesgo intermedio (7%). F. I.” (ver fs. 14); de Ecocardiograma Doppler del 4 de enero de 2018 (fs. 16); Video Endoscopia Alta Diagnóstica, de fecha, 20 de diciembre de 2017 (ver fs. 17); Biopsia de Estómago, del 29 de diciembre de 2017 (fs.18).

Posteriormente, el 21 de febrero de 2018, le notifica a la amparista el Médico Auditor del Instituto -ver fs. 23- que se evaluó lo solicitado por el representante de la Sociedad de Cirugía Cardiovascular, quien considera que por la documentación que se adjuntara, es posible un tratamiento quirúrgico y que para reevaluar el tratamiento propuesto por la afiliada se le requiere adjuntar estudios de coronariografía y espirometría. A fs. 24 del expediente administrativo que se viene citando (74) 59.318/2017 obra otra acta de la Junta Médica firmada por el doctor Enrique Fiakosky -especialista en Cirugía Cardiovascular- quien ratifica su opinión que la paciente es quirúrgica y señala que no considera que tiene “ningún justificativo para tratamiento por T.A.V.I. Riesgo quirúrgico bajo y habitual”. En virtud de lo cual, a fs. 25, el 14 de marzo de 2018, se mandó informar a la afiliada que, luego de realizar una consulta con el médico de la Sociedad Salteña de Cirugía Cardiovascular, el mismo dictaminó que la práctica se justifica médicamente pero no por el procedimiento solicitado T.A.V.I. Seguidamente, a fs. 26, se acompaña nuevo certificado médico firmado por el doctor J. S., Cardiólogo, del 12 de marzo de 2018 que deja constancia que la amparista tiene diagnóstico de Estenosis Aórtica Severa, por lo que ésta solicita a fs. 27, y en fecha 15 de marzo de 2018, se reconsidere la posibilidad de autorizar la cobertura por cirugía y materiales por método T.A.V.I. en atención a que por su edad (76 años) no puede realizarse la cirugía común, poniendo énfasis en la urgencia de la práctica debido a su estado de salud, lo que generó la realización de una nueva Junta Médica, el día siguiente, en la que se ratifica lo dictaminado en anteriores juntas realizadas (fs. 28).

Finalmente, en respuesta a la carta documento de fs.32 del expediente (74) 14.894/2018-0 en la que se requiere la aprobación de la intervención quirúrgica solicitada por la amparista (de fecha 1 de abril de 2018), el Instituto a fs. 36 despacha igual instrumento, rechazando lo solicitado y aclarando que no se deniega la resolución de la patología sino que se cuestiona -con fundamento científico la técnica a utilizar-, ya que la denominada T.A.V.I. tiene indicaciones puntuales, mientras que en el caso de la afiliada F. se puede realizar una cirugía cardiovascular tradicional, práctica que se encuentra nomenclada. Como puede apreciarse, de los antecedentes reseñados, en autos no se desconoce la existencia de las enfermedades que posee la señora M. I. F., con diagnóstico de Estenosis Aórtica Severa y EPOC, y que han sido debidamente acreditadas, ni tampoco la necesidad de la cirugía que reclama, sino que el debate se ha visto circunscripto, en la determinación médica consistente en afirmar si tales padecimientos justifican la utilización de la Técnica T.A.V.I. para la realización de la intervención quirúrgica, de un costo muy superior al tradicional.

En atención a la especificidad de la materia médica, es conveniente ilustrar que un reciente artículo publicado por la Sociedad Argentina de Cardiología, del 9 de agosto de 2018, que si bien contiene terminología científica propia, me permite adentrarme en el conocimiento de la técnica en cuestión: “El implante transcatéter de válvula aórtica (T.A.V.I.), también conocido como reemplazo valvular percutáneo (TAVR), sigue en ascenso en el mundo. Hoy se utiliza no sólo en pacientes de alto riesgo que no pueden enfrentar una cirugía de reemplazo tradicional de válvula aórtica sino que también se indica en pacientes sintomáticos con riesgo intermedio. Pero las posibilidades que ofrece el T.A.V.I. van más allá de un primer procedimiento para reparar una válvula defectuosa.Según un reciente estudio sobre el registro STS/ACC, el procedimiento mínimamente invasivo también tiene resultados favorables en pacientes que ya han recibido un reemplazo quirúrgico de válvula pero cuya bioprótesis no funcionó adecuadamente. Hasta pocos años atrás, el reemplazo de válvula aórtica se hacía solamente en forma quirúrgica. Durante la cirugía (SAVR, por sus siglas en inglés), se extrae la válvula natural y se coloca una prótesis de origen animal, humana o mecánica. Si bien esta cirugía valvular sigue siendo hoy el estándar en la mayoría de los pacientes, el TAVR cada vez se indica más, ya sea porque tiene resultados similares o porque puede realizarse en pacientes inoperables de otro modo. Desde 2007, también se realizan procedimientos TAVR para reparar válvulas aórticas de pacientes ya operados de modo tradicional, que sufrieron reestenosis y que presentan un alto riesgo de mortalidad si se los vuelve a operar convencionalmente. El procedimiento mínimamente invasivo introduce, mediante un catéter, una nueva prótesis por dentro de la bioprótesis fallida y permite el restablecimiento del flujo sanguíneo adecuado entre el ventrículo izquierdo y la aorta. Aunque no existen ensayos clínicos que comparen la cirugía convencional versus percutánea en reoperaciones valvulares, el TAVR se presenta como una alternativa útil en muchos adultos con comorbilidades. Ahora, un nuevo estudio publicado en JACC, comparó la estrategia valve-in-valve (ViV) para colocar en forma percutánea una válvula en el interior de una prótesis biológica deteriorada, con la reparación percutánea en pacientes sin reemplazo valvular previo. Según los autores, el ViV-TAVR tiene iguales o mejores resultados que el TAVI realizado en válvulas nativas. La investigación, encabezada por E.Murat Tuczu, de la Cleveland Clinic en Abu Dhabi, Emiratos Árabes Unidos, comparó los resultados obtenidos con 1.150 pacientes que recibieron un TAVR válvula dentro de válvula en 457 centros norteamericanos (incluidos en el registro de la Society of Toracic Surgeons y el American College of Cardiology) con los resultados de 2259 pacientes que recibieron T.A.V.I. en válvula nativa, equiparándolos por sexo, tiempo de caminata, puntaje en STS- PROM (predicción de riesgo de muerte para reoperación), aorta de porcelana o tórax hostil. El ViV-TAVI mostró menor mortalidad a 30 días y a un año respecto del procedimiento en la válvula nativa, además de menos ACV y reinternaciones por insuficiencia cardíaca. Los pacientes del grupo ViV-TAVR también mostraron un mayor gradiente post TAVR (16 vs. 9 mm Hg; p 1 año tras la evaluación de las comorbilidades, tal como sucede en la especie (ver fs. 41/45, especialmente fs. 44).

Con relación al hecho de que la intervención requerida no está incluida en el Plan Médico Obligatorio (PMO), ello, no puede ser invocado a los fines de enervar lo decidido por el anterior magistrado, pues aun en el limitado marco cognitivo propio de las medidas cautelares, no está demás recordar que las prestaciones contempladas en el PMO constituyen un piso mínimo al cual se encuentran obligados los agentes del servicio de salud (conf. esta Sala, causa n° 6319/11 del 21.3.12; 7293.11 del 29.05.12, entre muchos otros). Por otra parte, respecto del planteo referido a que la entidad ofreció cubrir el costo de la cirugía convencional queda privado de sustento ante las necesidades del amparista que -prima facie- presenta elevado riesgo quirúrgico para someterse a dicha técnica (ver fs.6; 13 y 41/45). 8) A mayor abundamiento, cabe agregar que la empresa de medicina demandada en sus argumentos se limita a cuestionar las conclusiones del cuerpo de expertos de la Corte Suprema más no acompaña a sus dichos aval científico alguno; y ni siquiera expone la magnitud del perjuicio que en su caso le ocasiona el dictado favorable del tratamiento pretendido en comparación con la cirugía convencional cuya cobertura ofreció. En fin, encontrándose en riesgo el derecho a la salud de una persona (arts. 42 de la Constitución Nacional y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ONU, ratificado por ley 23.313 -de jerarquía superior a las leyes internas, según el artículo 75, inc. 22, de aquélla-), no es irrazonable pretender que se le brinde al actor la intervención pretendida, teniendo en cuenta su estado de salud y la atención que necesita.” (elDial.com – AF66FA).

Por lo expuesto, entiendo ampliamente cumplidos los recaudos de procedencia del amparo intentado, más allá de poner énfasis que, sin perjuicio de la primigenia tardanza en la continuidad de la causa que se resaltara -del todo ajena al Proveyente- las audiencias celebradas han permitido ilustrar las diferencias entre una y otra práctica quirúrgica, aportar documentación faltante y exponer la opinión actual del Médico Auditor Externo del Instituto, quien de manera expresa se ha pronunciado señalando que no conocía a la paciente. Que viéndola, consideró que no sería del todo conveniente la operación convencional. Que está muy en el límite para ser aceptada en la cirugía convencional.Y concluyó afirmando que si uno pudiera optar por un procedimiento menos invasivo, sería más conveniente.

Queda así patetizado el proceder arbitrario de la demandada -en el sentido constitucional que a la palabra cabe asignar en el marco de lo dispuesto por el artículo 87 de la Constitución de Salta- aún cuando no escapa al sentenciante el elevado valor de la válvula que se requiere, cotizada en dólares americanos, que sin dudas importa un esfuerzo económico importante para el Instituto demandado pero, como se dijo, no ha ofrecido demostrar que la suma de dinero que debe gastar para cumplir con la cobertura peticionada, pueda desequilibrar sus finanzas al extremo de privar de prestaciones a los restantes afiliados y beneficiarios del sistema.

II) Las costas se imponen al Instituto demandado en su condición de parte vencida en el juicio (artículo 67 del Código Procesal Civil y Comercial).

Por ello, FALLO

I) HACIENDO LUGAR a la demanda deducida a fs. 3/14 por la señora M. I. F. y, en su mérito, CONDENANDO al Instituto Provincial de Sal ud de la Provincia de Salta a tomar todas las medidas pertinentes para autorizar de inmediato la intervención quirúrgica de cirugía cardiovascular por el procedimiento T.A.V.I., según recomendaciones de su médico tratante. CON COSTAS (artículo 67 del Código Procesal Civil y Comercial).

II) REGULANDO -en conjunto- los honorarios profesionales de los doctores Martín Miguel Poma Ovejero y Luciana Catalano, en la suma de $.(pesos.), por la labor cumplida en autos como letrados patrocinantes de la actora, de acuerdo con el valor del IUS vigente a partir del 4 de octubre de 2018, según lo informado por la Secretaría de Superintendencia de la Corte de Justicia de la Provincia por Circular 155 del día de la fecha.

II) CÓPIESE, regístrese y notifíquese.