Aborto y objeción de conciencia: Concepto, fundamento y límites para su ejercicio.

Autor: Canet, Julia – Mazzeo, Carina

Fecha: 3-ago-2018

Cita: MJ-DOC-13646-AR | MJD13646

Sumario:

I. Cuestión preliminar. II. Objeción de conciencia: concepto y fundamento. III. Límites: fundamentación. IV. Inscripción en un listado o registro: antecedentes legislativos y jurisprudenciales. V. Carácter personal y no institucional.

Doctrina:

Por Julia Canet (*) y Carina Mazzeo (**)

I. CUESTIÓN PRELIMINAR

Antes de abordar el tema específico de la objeción de conciencia, con particular referencia a su inclusión en la ley que -previo a su tratamiento en el Senado de la Nación en el próximo mes de agosto-, eventualmente despenalizará el aborto en nuestro país, se presenta la necesidad de tratar algunas cuestiones preliminares.

Aclararemos en primer lugar que es nuestra intención circunscribirnos al análisis jurídico de la objeción de conciencia, evaluando las causales que justificarían su permisión, y los límites que deberían establecerse para su ejercicio.

No está en nuestro ánimo, ni resultaría posible realizar a través del presente, un análisis de los múltiples argumentos que forman parte del debate cultural, político y jurídico que se viene dando en nuestro país sobre la cuestión del aborto, que sería difícil pretender reseñar en este espacio, sin excluir muchos de los -seguramente muy atendibles- razonamientos que se han expresado sobre el particular.

Por ello, nos limitaremos solamente, y en virtud de resultar necesario para abordar la cuestión que pretendemos analizar, a exponer rápidamente nuestro enfoque de la cuestión y posición al respecto.

En primer lugar, diremos que, según nuestro criterio, la problemática del aborto en la Argentina debe ser enfocada como un «problema de salud pública»: las altas tasas de mortalidad y morbilidad de las mujeres embarazadas constituyen uno de los más importantes problemas de salud pública en nuestro país.Es clave la incidencia que en dichas tasas tiene la problemática del aborto clandestino, y es claro también que nuestro país no ha logrado -con las políticas aplicadas hasta el momento- siquiera aproximarse al cumplimiento de los objetivos de desarrollo del milenio (que fueron establecidos a través de la Declaración del Milenio de Naciones Unidas del año 2000, y que incluyeron el de reducir entre 1990 y 2015 en tres cuartas partes la mortalidad materna).

La tasa de mujeres muertas por razones atribuibles al aborto se ha mantenido estable durante varias décadas, constituyendo una importante porción de las razones de morbimortalidad materna en nuestro país, motivo por el cual se impone, a nuestro entender la necesidad de adoptar políticas diferentes en la materia.

Más de cien mujeres (obviamente pobres y jóvenes) pierden la vida cada año como consecuencia de los abortos clandestinos. A ello debe agregarse que se estima en 80.000 el número de mujeres que egresan cada año de los hospitales públicos por complicaciones posaborto (1) y que en nuestro país se calculan en cerca de 500.000 los abortos realizados voluntariamente por año.

Unido a este importante problema de salud pública, aparece también el hecho de que «el mantenimiento de la penalización del aborto dentro del Código Penal resulta agraviante solo para un determinado sector de la población» impidiendo avanzar en la consecución de otra meta deseable para toda sociedad y para todo sistema jurídico, que podríamos identificar como una meta axiológica, en tanto todo ordenamiento jurídico debería orientarse a alcanzar la igualdad y la justicia social. En este caso el único sector alcanzado por esta política criminal es el integrado por las mujeres, y además por las mujeres jóvenes y pobres.En opinión de la Organización Mundial de la Salud -que compartimos- la mortalidad materna es, sin lugar a dudas, un indicador de la disparidad y desigualdad entre los hombres y las mujeres, y su extensión refleja el lugar que ocupa la mujer en la sociedad y su acceso a servicios sociales, de salud y nutrición, así como a oportunidades económicas. En el caso de los hombres, no hay una causa única de muerte y discapacidad cuya magnitud se aproxime a la de los casos de mortalidad y morbilidad maternas (2). La última cuestión relevante es a nuestro juicio la absoluta «ineficacia e ineficiencia que ha demostrado la política criminal» habida hasta el presente en este sentido. A la luz de las estadísticas supra referenciadas, queda claro que la amenaza punitiva que pesa sobre aquellas mujeres que se someten a un aborto «ilegal» ha resultado absolutamente ineficiente para prevenir la práctica del mismo.No ha tenido utilidad alguna para desincentivar a quienes buscan realizarlo, y menos aún a quienes los realizan con una finalidad lucrativa y, por lo tanto, no ha resultado una medida conducente a proteger «la vida» en gestación, ni tampoco para evitar que esta práctica resulte cotidiana en nuestra sociedad, siendo la única diferencia existente entre las mujeres la situación económica y social de cada una, que llevará a que la decisión de abortar se concrete de manera segura, o por el contrario, debido a la carencia de aquellos recursos, implique poner en riesgo la vida de la mujer, que las más de las veces será joven, pobre, madre de otros hijos y sostén de su hogar, lo que representa un drama de magnitud casi inimaginable para aquellas mujeres que tenemos la fortuna de poder elegir ser o no madres con la tranquilidad de que en caso de que la decisión sea la de interrumpir, podremos acceder al aborto contando con las condiciones mínimas de seguridad e higiene deseables para toda intervención en nuestra salud.

Hay que agregar a lo expuesto que ningún médico ha sido condenado en los últimos años por el delito de aborto en nuestro país, como así también que aun tomando la más conservadora de las estimaciones que ubica la cantidad de abortos anuales en el orden de los 400.000, resulta evidente que la cantidad de condenas por este delito es insignificante. En ningún otro tipo penal, esta proporción resulta tan desigual, lo que pone sobre el tapete el hecho de que el aborto es uno de los delitos menos perseguidos por la justicia.Creemos que la única causa que explica este bajo nivel de persecución penal se encuentra en el alto grado de tolerancia de la corporación médica y judicial, que optan por no denunciar y / o por no investigar estas causas, lo cual en definitiva pone de resalto la desaparición (o cuanto menos la enorme disminución) en nuestra sociedad, en nuestro estado social y democrático de derecho, de la alarma social que justifica que una conducta humana sea encuadrada en un tipo penal sancionatorio.

Así las cosas y si entendemos con Ferrajoli que «un sistema penal -puede decirse- está justificado únicamente si la suma de las violencias -delitos, venganzas y puniciones arbitrarias- que él puede prevenir, es superior a la de las violencias constituidas por los delitos no prevenidos y por las penas para ellos conminadas» (3); y que el derecho penal encuentra su razón de ser en el marco de dos consideraciones esenciales: por un lado la necesidad de que las normas que lo integran contribuyan a la protección de la sociedad y de los individuos que la integran reprimiendo aquellas conductas que lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos fundamentales para su propia coexistencia; y por el otro, la ineludible exigencia -por lo menos en un estado social y democrático de derecho que pretende autoconstruirse como pluralista- de que esta función de protección no se lleve a cabo a costa de un sacrificio ilimitado de los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos.Eficacia en la protección de las condiciones básicas de la vida social y respeto a las garantías emanadas de la dignidad de la persona son los dos términos que deben guiar la elaboración de cualquier construcción sistemática del derecho penal.

Por todo lo expuesto hasta aquí, apoyamos la iniciativa de despenalizar el aborto, garantizando a todas las mujeres el acceso al mismo con el límite temporal propuesto en el proyecto que se encuentra en tratamiento.

Sentada esta posición, ingresaremos -ahora si- al tratamiento del tema de la objeción de conciencia, tratando de conceptualizarlo y de determinar los motivos por los cuales debe ser -o no- admitida, y cuáles serían o deberán ser los límites de la misma.

II. OBJECIÓN DE CONCIENCIA: CONCEPTO Y FUNDAMENTO

Tomaremos como definición de la «objeción de conciencia» la que nos proporciona el Grupo Interdisciplinar de Bioética del Instituto Borja de Barcelona: «La oposición, claramente manifestada, de una persona a un imperativo legal o a una autoridad, basada en los propios principios morales».

Antes señalamos que el derecho asume la función de proteger las condiciones básicas de la vida social, y destacamos asimismo que dicha función no puede ser ejercida a costa de sacrificar el respeto a la dignidad de la persona humana. Y es justamente el respeto de la dignidad humana el que legitima la admisión de la objeción de conciencia en determinadas circunstancias. Podemos decir que el derecho a la objeción de conciencia es, en primer lugar, un derecho moral, ya que toda persona tiene derecho a construir su propia escala de valores, ya que la misma sea respetada por los demás integrantes de la comunidad, de modo tal que cada persona pueda mantener la coherencia entre su conducta y aquella escala axiológica.

Analizada de este modo la cuestión, podemos afirmar que, en virtud de la fidelidad que cada persona se debe a sí misma, posee el derecho moral a oponerse a alguna acción que violente su conciencia.El respeto a la dignidad de la persona enunciado como un principio general y básico en materia de derechos humanos, no puede escindirse en el terreno práctico del respeto a la conciencia individual de cada quien y a la concepción de la vida que esta conciencia manifiesta.

Por ello, al declararse objetora de conciencia, lo que la persona objeta es llevar a cabo una acción determinada, con fundamento en que la misma violenta su dignidad, integridad moral y su autonomía, o lo que es lo mismo, atenta contra su ética personal. La acción cuya concreción la ley exige al sujeto es interpretada por la conciencia del mismo como un mal que debe ser evitado, atento a que el mismo resulta contrario a su particular escala ética y axiológica. Comportarse de man era coherente con el dictamen derivado de la propia ética, y no otra cosa constituye el fundamento de la objeción.

Ahora bien, desde el punto de vista jurídico, lo que se persigue al pretender la incorporación del derecho a ejercer la objeción de conciencia respecto de una norma que impone el ciudadano ejercer determinado acto (que bien puede ser una práctica médica, como en el caso del aborto) en una ley, no es solamente el reconocimiento del derecho de cada quien de formular «para sí mismo» las propias valoraciones morales y que las mismas sean respetadas, cosa que está ya reconocida en el derecho a la libertad de expresión y a la libertad de conciencia, sino que se persigue además de que -a través de una norma concreta- se reconozca a la persona el derecho de oponerse a hacer aquello que considera un mal.

Se requiere al poder público estatal que impone a través de una ley la obligatoriedad de realizar determinados actos (por ej., servicio militar, aborto o eutanasia por mencionar algunos que pueden dar lugar a estos dilemas) que garantice al mismo tiempo el derecho de aquellos que se encuentran alcanzados por la ley a expresar su disentimiento, y a ser, por tanto, eximidos de tal obligaciónlegal.

En este sentido, el reconocimiento y regulación jurídica de la objeción de conciencia aparece como garantía del pluralismo, y del reconocimiento del derecho de las minorías a discrepar de la o de las mayorías, base esencial sobre la que se asienta nuestra construcción democrática.

La objeción de conciencia en el ámbito sanitario -y en particular en relación con el aborto o interrupción del embarazo que nos ocupa aquí- aparece como el reconocimiento del derecho a negarse a la ejecución de determinada práctica sanitaria (interrupción del embarazo) permitida por una norma legal que reconoce al ciudadano el derecho a acceder a la misma, pero que contraría la ética individual del sujeto.

La enorme mayoría de las legislaciones que han despenalizado el aborto han incluido la posibilidad para los profesionales que se desempeñan en el ámbito sanitario de declararse objetores de conciencia.

III. LÍMITES: FUNDAMENTACIÓN

Ya adelantamos que la objeción de conciencia consiste en requerir una dispensa de la obligación de cumplir con lo que la ley manda en determinado supuesto con fundamento en que resulta gravoso para la ética de ese sujeto particular. Este es el motivo por el cual la misma «no puede ser infundada». El objetor tiene -como presupuesto del reconocimiento de esta posibilidad jurídica de carácter excepcional, que lo habilita a no cumplir con lo prescripto por una norma jurídica que le es exigible- la obligación de expresar en forma clara y honesta cuál es el gravamen moral que le produciría someterse a lo que la norma le manda hacer, siendo capaz de defender su postura con argumentos sólidos; es decir que requerirá de una fundamentación suficiente: será necesario que el objetor de fundamentos de las razones éticas o morales que le impiden acatar lo que le manda la ley.

IV. INSCRIPCIÓN EN UN LISTADO O REGISTRO:ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Y JURISPRUDENCIALES

Para ser tenido como objetor de conciencia, se exige normalmente que el objetor se inscriba en un registro con anterioridad a que dicha práctica le sea exigible, explicitando sus razones, exigencia que impide que un profesional se niegue «a último momento» a realizar la práctica perjudicando el derecho del paciente a acceder a la misma.

Una interesante y muy fructífera experiencia en este sentido es la de nuestra provincia de Santa Fe, que ha sido la primera provincia en crear un registro de objetores de conciencia, que se encuentra a disposición de los ciudadanos, imponiendo asimismo a tales profesionales el deber de brindar información suficiente, para que (los ciudadanos) puedan acceder a las prácticas que necesite cada usuaria/o, refiriéndola/o a otro/a profesional del equipo de salud, vedándoles la posibilidad de tratar de imponer las creencias que los han llevado a optar por ser «objetores de conciencia».

Asimismo, la regulación santafesina establece que, en caso de urgencias y / o atención posterior a la práctica de salud sexual (curaciones, analgésicas u otras intervenciones), los profesionales no podrán negarse a realizarlas, como así también que aquellos que no se hubieren inscripto en el listado de objetores de conciencia no podrán negarse a realizar la práctica de salud sexual y reproductiva argumentando razones de creencias de cualquier índole, caso contrario se considerará incumplimiento de los deberes de funcionario público.Nos parece que se trata de un atendible ejemplo de cómo es posible garantizar el acceso a la práctica sanitaria para todos los ciudadanos, reconociendo al propio tiempo el derecho del objetor al reconocimiento y respeto de su escala de valores.

En el ámbito nacional, la objeción de conciencia ha sido ya reconocida a través de diversas normas, entre las que pueden citarse la Ley 26.130 que establece el régimen para las intervenciones de contracepción quirúrgica (4), o la Ley 26.529 de Derechos del Paciente (5) en la cual podríamos considerar implícitamente reconocida la objeción de conciencia, ya que su art. 2, inc. A , dispone sobre el derecho de asistencia en estos términos: «El paciente, prioritariamente los niños, niñas y adolescentes, tiene derecho a ser asistido por los profesionales de la salud, sin menoscabo y distinción alguna, producto de sus ideas, creencias religiosas, políticas, condición socioeconómica, raza, sexo, orientación sexual o cualquier otra condición. El profesional actuante solo podrá eximirse del deber de asistencia, cuando se hubiere hecho cargo efectivamente del paciente otro profesional competente». Esto hace presumir el derecho del profesional de la salud a ejercer la objeción de conciencia a condición de que se asegure de que el paciente sea adecuadamente atendido por otro profesional competente.En el mismo orden de ideas, puede citarse la Guía técnica para la atención integral de abortos no punibles (6), que establece que toda/o profesional de la salud tiene derecho a ejercer la objeción de conciencia con respecto a la práctica del aborto no punible.

Sin embargo, «la objeción de conciencia es siempre individual y no puede ser institucional», por lo que toda institución a la que se recurra para la práctica de un aborto no punible deberá en cualquier caso garantizar su realización.

Agregaremos a lo expuesto que hace ya varios años la Corte Suprema de Justicia de la Nación a través del paradigmático fallo dictado en el caso «Fal s/medida autosatisfactiva» (7), el cual fue dictado tomando como modelo los lineamientos de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha exhortado a las autoridades nacionales y provinciales a generar las soluciones normativas que garanticen, entre otras cosas, un sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objeción de conciencia con las siguientes características: 1. Que ello no se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención de la requirente de la prestación; 2. que la objeción sea manifestada en el momento de la implementación del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de salud correspondiente, de forma tal que toda institución que atienda a las situaciones aquí examinadas cuente con recursos humanos suficientes para garantizar, en forma permanente, el ejercicio de los derechos que la ley les confiere a las víctimas de violencia sexual (en referencia a los casos de aborto no punible determinados en el Código Penal argentino).

Lamentablemente han sido pocas las jurisdicciones que implementaron el protocolo necesario para garantizar el acceso a las prácticas de aborto no punible (incluidas desde 1921 en nuestro Código Penal) y, por ende, tampoco fue regulada la objeción de conciencia.

V. CARÁCTER PERSONAL Y NO INSTITUCIONAL

La objeción de conciencia es, a nuestro criterio, siempre personal.La idea de «objeción de conciencia institucional» resulta «objetable desde el punto de vista de los derechos humanos», en tanto su admisión provocaría una desnaturalización de los mismos, como consecuencia de asignarle «conciencia» a una persona jurídica. Solo la persona humana en tanto tal puede ser titular de libertad de conciencia como derecho humano, motivo por el cual la misma resulta de carácter personal y solo podrá ser válidamente ejercida por personas físicas individuales. La libertad de conciencia en cuanto derecho humano solo puede pertenecer a una persona, por lo que la objeción de conciencia solo puede ser una decisión personal, nunca institucional.

Ello porque, si bien es legítimo reconocer el derecho del prestador a objetar conciencia, al mismo tiempo lo es establecer deberes a cargo de dicho prestador como asimismo límites para no vulnerar los derechos de terceros, garantizar el acceso equitativo a servicios de salud para las mujeres y evitar que se generen sobrecargas de tareas a cargo de los prestadores no objetores: si se habilita la posibilidad de que instituciones completas objeten, aumenta la probabilidad de que mujeres y niñas no encuentren un lugar dispuesto a proporcionarle el servicio de un aborto seguro cuando así lo requieren.Por otra parte, esta permisión de la objeción institucional podría implicar también la afectación del derecho de aquellos profesionales que no declarándose objetores vean su voluntad cooptada por la voluntad institucional.

En definitiva, consideramos que la despenalización del aborto importará un significativo avance en la lucha contra la vulneración de los derechos humanos de las mujeres, y este concepto resulta abarcativo no solo de los derechos sexuales y reproductivos, sino también del derecho a la vida, a la salud y a la integridad física, pero entendemos que ello no resulta óbice para reconocer a cada persona (en el caso puntual a cada profesional de la salud) su derecho a negarse a dar cumplimiento al deber de realizar esta práctica contenido en el ordenamiento jurídico, en aquellos casos en que acatar lo dispuesto por la norma genere un conflicto entre aquella y una convicción ética o moral que resulta central para ese sujeto determinado sustentada en sus más íntimas y profundas creencias, con las limitaciones que hemos explicitado más arriba, que contribuirán a garantizar el ejercicio simultáneo de ambos derechos.

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(1) Cf. PANTÉLIDES, E., y S., Mario: «Estimación de la magnitud del objeto inducido», en Notas de Población, N.º 87, CEPAL, 2007, disponible en

(2) Cf. CIDH: «Acceso a servicios de salud materna desde una perspectiva de derechos humanos», en OEA/Ser. L/V/II, 7 de junio de 2010, citando a WHO, Reduction of maternal mortality: A joint WHO/UNFPA/UNICEF/World Bank Statement, Geneva, WorldHealthOrganization, 1999 [traducción de la Secretaría], y Naciones Unidas, Asamblea General: «El derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental», Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, A/61/338, 13 de septiembre de 2006, párr. 9.°.

(3) FERRAJOLI, L.: «El Derecho Penal Mínimo», disponible en https://neopanopticum.wordpress.com/2006/7/06/el-derecho-penal-mnimo-l-ferrajoli/.

(4) Ley 26.130. Art.6 : «Objeción de conciencia. Toda persona, ya sea médico/a o personal auxiliar del sistema de salud, tiene derecho a ejercer su objeción de conciencia sin consecuencia laboral alguna con respecto a las prácticas médicas enunciadas en el artículo 1 de la presente ley».

»La existencia de objetores de conciencia no exime de responsabilidad, respecto de la realización de las prácticas requeridas, a las autoridades del establecimiento asistencial que corresponda, quienes están obligados a disponer los reemplazos necesarios de manera inmediata».

(5) (BO: 20/11/2009).

(6) Disponible en http://www.msal.gob.ar.

(7) Dispnible en http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-autonoma-buenos-aires–medida-autosatisfa
tiva-fa12000021-2012-03-13/123456789-120-0002-1ots-eupmocsollaf.

(*) Abogada. Especialista en Magistratura Judicial UNR. Especialista en Bioética Clínica y Social (UNESCO). Vicepresidenta del Instituto de Derecho de Salud y Bioética del Colegio de Abogados de Rosario.

(**) Abogada. Especialista en Magistratura Judicial UNR. Especialista en Bioética en Investigación en Seres Humanos (UNESCO). Presidenta del Instituto de Derecho de Salud y Bioética del Colegio de Abogados de Rosario.