Bioética. Relación con el derecho. Un repaso por algunas normas de bioética contenidas en el Código Civil y Comercial

Autor: Robert, Verónica D.

Fecha: 31-ago-2018

Cita: MJ-DOC-13625-AR | MJD13625

Sumario:

I. Ética. Bioética. Lineamientos generales. Definición. II. Comienzo de la existencia de la persona humana. III. Conclusiones. IV. Bibliografía.

Doctrina:

Por Verónica D. Robert (*)

RESUMEN

En esta oportunidad, analizo la relación de la Bioética como rama de la ética que establece los principios para la conducta correcta del ser humano respecto a la vida -humana, animal y vegetal, así como el ambiente- y su relación con el derecho y consecuente inclusión en normas de conducta, como lo son aquellas que componen el Código Civil y Comercial de la Nación (CCivCom). A tal fin y luego de esbozar un breve concepto de ética y bioética y de establecer sus lineamientos generales, realizo un repaso de las principales normas del código que regulan esta temática y de las implicancias actuales.

I. ÉTICA. BIOÉTICA. LINEAMIENTOS GENERALES. DEFINICIÓN

La palabra «ética» proviene del latín, «ethicus», y este del griego «êthos», que significa ‘carácter’. En una definición simple y básica, podríamos decir que es la rama de la filosofía que estudia la bondad o maldad de los comportamientos, y tiene como objeto el estudio de las acciones humanas y aspectos de ellas que se relacionan con la virtud, el deber, la felicidad.

La ética estudia qué es lo moral, cómo se justifica racionalmente un sistema moral, y cómo se ha de aplicar posteriormente a nivel individual y a nivel social.En la vida cotidiana, constituye una reflexión sobre el hecho moral, busca las razones que justifican la adopción de un sistema moral u otro.

Según una corriente «clásica», la ética tiene como objeto los actos que el ser humano realiza de modo consciente y libre (es decir, aquellos actos sobre los que ejerce de algún modo un control racional). No se limita solo a ver cómo se realizan esos actos, sino que busca emitir un juicio sobre estos, que permite determinar si un acto ha sido éticamente bueno o éticamente malo.

Sin duda, la ética se relaciona no solo con el derecho, entendido este como un conjunto de normas que regulan la conducta de los hombres en sociedad, sino también con otras ciencias como la sociología, la psicología o la antropología.

En el ámbito del derecho, la ética se vinculará no solo con el contenido de las normas que lo conforman, sino que se interrelaciona con los profesionales del derecho como operadores finales de las mismas, en sus diversas funciones. En efecto, entendiendo que una profesión es aquella ocupación que se desarrolla con el fin de colaborar con el bienestar de la sociedad, la persona que la ejerce, es decir, el profesional, debe actuar con responsabilidad y respetar los requisitos que la legislación vigente establezca para dicha actividad; es decir, su conducta debe ajustarse a los lineamientos de la llamada «ética profesional» que, como su nombre lo indica, regula las actividades que se realizan en el marco de una profesión.

Como bien señalan los especialistas, si bien la ética no impone sanciones legales o normativas, la ética profesional puede estar, en cierta forma, en los códigos deontológicos que regulan una actividad profesional. La deontología forma parte de lo que se conoce como ética normativa y presenta una serie de principios y reglas de cumplimiento obligatorio.

Lo reseñado hasta aquí a modo general, nos permite introducirnos en un tema de actualidad y sumo interés para el derecho como lo es la «bioética». La doctrina la ha definido como una ‘ciencia que se ocupa del análisis y valoración de los problemas éticos envueltos en nuestra comprensión de la vida’, al tiempo que señala su complejidad e importancia a partir de que la ciencia y la medicina han desarrollado nuevas técnicas que desafían los conceptos de vida y de muerte. También se destaca que el objetivo de la bioética no es determinar una única posición ética correcta, sino que el mismo radica en ayudar a la resolución de estos dilemas, promoviendo la reflexión crítica y la evaluación y valoración de los principios morales, determinando cuál de todos los cursos de acción posibles frente a un dilema ético, es el que mejor se ajusta a estos principios. Como señalamos precedentemente, la bioética se ocupa de todos aquellos conflictos éticos que tienen que ver con la vida, abarcando también los problemas relacionados con el medio ambiente. Actualmente, se incluye dentro de la bioética, los problemas derivados de la ingeniería, terapia genética, genoma humano, reproducción asistida, investigación y experimentación con seres humanos y animales, aborto, esterilización, eutanasia, trasplantes, informática, confidencialidad de datos, discapacidades, minusvalías y posibles causas de discriminación, psiquiatría, sida, tóxicodependencia, ecología, además de las relaciones entre ética, medicina, derecho y economía de la salud (relación médico paciente, comités de ética, consentimiento informado y distribución de recursos), como también y debido a la expansión de la medicina, preguntas fundamentales relacionadas con las bases éticas y sociales de la vida familiar. (Conf. Lamm Eleonora, según bibliografía reseñada Infra).

II. BIOÉTICA Y DERECHO:SU INCLUSIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

Sin duda alguna, la relación entre bioética y derecho es innegable y manifiesta, conformando una unión de carácter intrínseco, en la cual los aportes de ambos son esenciales y dirigidos a un mismo fin, como es el respeto por los derechos humanos fundamentales. Así lo señala la doctrina que sigo al señalar que «la bioética proporciona herramientas para la adopción de decisiones que afectan valores y en las que resulta de especial importancia el proceso de elaboración y el análisis de las pautas que deben regir la acción en lo referente a la intervención técnica del hombre sobre su propia vida y el medio en el que la desarrolla, que luego serán elevadas a normas jurídicas (…) se ocupa de analizar las implicaciones éticas, jurídicas y sociales de los descubrimientos científicos y las aplicaciones biotecnológicas para proponer pautas justas a su tratamiento y, por ello, requiere del derecho a la hora de aplicar y dar efectividad a sus propuestas»

En suma, el derecho como regulador de conducta humana y en punto al objeto del presente trabajo, el Código Civil y Comercial de la Nación, que comenzó a regir en nuestro país, a partir del 1 de agosto de 2015, introduce y contiene normas que pertenecen al ámbito de la bioética.

La mayoría de ellas se relacionan con temas sensibles a la sociedad, relacionadas con el cuerpo humano, el comienzo de la vida, la manipulación genética, el fin de la vida, técnicas de reproducción humana asistida, gestación por sustitución, etcétera.

A continuación, comentaré las más significativas, sin pretender agotarlas, sino que solo me propongo ofrecer un panorama preliminar y general.

1. Derechos sobre el cuerpo humano

El nuevo código incorpora este tema al comienzo, en el capítulo denominado «Derechos y bienes», y lo expresa del siguiente modo:

Art. 17 : «Derechos sobre el cuerpo humano.Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y solo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales».

Esta norma crea una categoría de objeto de derechos que «no tienen valor económico», sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social. La doctrina señala tradicionalmente, que el cuerpo humano es soporte de la noción de persona y sobre este aspecto no hay discusiones, sino que el conflicto jurídico se presenta cuando se advierte que las distintas partes del cuerpo humano -tejidos, órganos, células, genes, etc.- pueden ser separados y luego trasplantados, patentados y transferidos comercialmente. Y es allí donde comienza el conflicto ético, y la relación entre derecho y bioética surge manifiesta. En efecto, para algunos, el derecho a la integridad personal se extiende tanto al cuerpo como a las distintas piezas anatómicas en las que este pueda separarse, por tanto, la información sobre las distintas partes y en especial, los genes, forman parte del derecho de la persona, y se encuentran dentro del derecho a la autodeterminación, encontrándose tales derechos fuera del comercio. Sin embargo, para otros, en una posición opuesta, el cuerpo humano o sus partes pueden ser objeto de derechos patrimoniales, ya que, según su concepción, es posible separar los distintos elementos, a los que se consideran cosas, las cuales tienen un precio o valor pecuniario, y pueden ser patentados, transferidos y sometidos al comercio. Respecto de esta última posición, la doctrina advierte la existencia de diversos tipos de conflictos, «lógicos», porque el derecho de propiedad sobre una cosa lo tiene el titular y es inescindible de ella, «ético», ya que se afecta la dignidad humana, y al encontrarse en juego intereses patrimoniales y comerciales, podrían derivarse en la comercialización por parte de grupos empresarios de partes del cuerpo humano a gran escala, con derivaciones que resultan al momento imprevisibles.

2.Comienzo de la existencia de la persona humana

El art. 19 dispone lo siguiente:

Art. 19: «Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción».

Sin duda, este es uno de los temas que más ha ocupado a la bioética, es decir la determinación del comienzo de la existencia de las personas (humanas) y los efectos jurídicos que de ello se derivan. El CCivCom señala en la norma reseñada que el comienzo de la existencia de las persona humana -incorpora esta última denominación- acontece desde la concepción. La cuestión radica fundamentalmente en determinar qué se entiende por «concepción». Dicho concepto no surge de esta norma, sino que según se señala, debe recurrirse a un análisis integral y sistémico del ordenamiento y también de la Ley 26.862 que regula la cobertura médica en técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) como también con la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso «Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica (28/11/12) ». El código no regula la protección del embrión no implantado, sino que en una disposición transitoria segunda, difiere su regulación a una ley especial, que a la fecha no se ha sancionado aún.

Ahora bien, volviendo al art. 19 , y el momento de la concepción, debe aclararse que se entiende por tal el momento de la anidación; sin embargo corresponde destacar que a la fecha no existe un criterio unánime respecto del momento mismo de la concepción, dados los avances científicos, considerándose una incertidumbre que escapa al ámbito jurídico. Por ello, se mantiene la postura seguida según la cual se diferencia «vida humana» de «persona humana», para quienes recién comenzaría o existiría desde el nacimiento. Desde la perspectiva constitucional-convencional, debemos tener en cuenta el art.4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, según el cual se protege el derecho a la vida, y afirma que «… este derecho estará protegido por la ley y, en general, desde el momento de la concepción», como también los preceptos de la Convención de los Derechos del Niño, que en su art. 1 dispone que se entiende por «niño» a las personas menores de 18 años, y que la protección de su normativa lo es desde el nacimiento, lo cual es ratificado por la ley aprobatoria de la convención, Ley 23.849, la cual declara que el art. 1 de la convención debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño, ‘todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad’. Sin duda alguna, debe tenerse presente también el precedente «F. A. L. s/ Medida Autosatisfactiva», de la provincia del Chubut, de fecha 13 de marzo de 2012, en el que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, -en un caso que luego de ser rechazado en primera y segunda instancia, el pedido de aborto de una adolescente, fue acogido favorablemente por el STJ provincial y al llegar al alto cuerpo ya había devenido abstracto- analiza el supuesto de aborto no punible del art. 86, inc. 2 , del Código Penal y sostiene que el art. 2 de la Ley 23849 en cuanto establece que el art. 1 de la Convención debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño a todo ser humano desde la concepción, «no constituye una reserva que en los términos del artículo 2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados altere el alcance con que la Convención sobre los Derechos del Niño rige en los términos del art. 75, inc. 22 , de la Constitución.Se señala que, en este contexto, se coloca en crisis la noción o interpretación del término «concepción».

Otra cuestión es la determinación de la existencia de las personas cuando es derivada del uso de técnicas de reproducción humana asistida, técnicas y procedimientos médicos cada vez más utilizados en nuestro país, y que generan no pocos conflictos éticos y jurídicos -tutor de embriones, implantación de embriones crioconservados luego del divorcio, preservación o descarte de los mismos, donación para fines científicos, etcétera-. En este aspecto, la doctrina nacional también debate respecto a la interpretación de la noción de concepción en el seno materno, existiendo dos posturas bien diferenciadas, la que considera que la fertilización in vitro -extracorpórea- debe ser considerada concepción en el seno materno y la que entiende que la concepción en el seno materno se produce con la transferencia y posterior implantación del embrión en el seno materno, por lo cual, los embriones no transferidos al cuerpo de la mujer, no deben ser considerados personas. En este sentido, la CIDH se ha pronunciado en el caso «Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica», en un fallo del 28/11/12 según el cual la existencia de la persona humana comienza con la implantación del embrión y, por ende, «el embrión no implantado, no es persona humana».

3. Manipulación genética

El art. 57 dispone lo siguiente:

Art. 57 : «Prácticas prohibidas. Está prohibida toda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia».

Esta directiva establece un límite a las nuevas tecnologías aplicadas a la vida humana y, sin duda, deberán definirse en la práctica los límites respecto a cuándo dicha alteración puede producirse, desde el punto de vista médico. Debe relacionarse también con la norma contenida en el art.58, que establece los requisitos que deben cumplir las investigaciones; tratamientos, métodos de prevención, pruebas diagnósticas o predictivas en seres humanos.

4. Muerte digna y eutanasia

Sin duda, un tema polémico que ha despertado no pocas opiniones, el CCivCom, en su art. 59 -ubicado en el capítulo de los derechos y actos personalísimos- se refiere al consentimiento informado para actos médicos, estableciendo que en el mismo y luego de una información clara, precisa y adecuada, el paciente, en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable o cuando se encuentre en estado terminal, exprese su voluntad respecto a su derecho de rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionadas en relación con las perspectivas de mejoría. Recordemos también que la CSJN en un fallo anterior a la puesta en vigencia del nuevo ordenamiento, se refiere a este derecho en el caso «D., M.A. s/ Declaración de incapacidad», de fecha 7 de julio de 2015.

5. Técnicas de reproducción humana asistida (TRHA)

El nuevo Código Civil y Comercial regula los efectos filiatorios de las técnicas de fecundación artificial o reproducción humana asistida, permitiendo la dación anónima de gametos. Introduce el concepto de voluntad procreacional en el art. 562 que establece lo siguiente: «Los nacidos por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los art. 560 y 561 , debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quien haya aportado los gametos». Prevé también el nuevo ordenamiento el derecho a la información de las personas nacidas mediante estas técnicas y la obligación que la información relativa a los donantes de gametos debe constar en un legajo base.Sin embargo, prevé la posibilidad de revelar la identidad del donante, solo por razones debidamente fundadas, evaluadas judicialmente y fundamentalmente para aquellos casos en que sea relevante para la salud. Ello sin duda también ocasiona un conflicto bioético en cuanto a la posibilidad de utilización de dichas técnicas de reproducción, el derecho a mantener el anonimato del donante, y por otra parte el derecho a la identidad de las personas nacidas por estas técnicas.

Finalmente, cabe destacar que se ha eliminado el art. 563 del anteproyecto, el cual contemplaba la «fecundación post mortem», sin perjuicio de lo cual, esta práctica ha quedado subsistente, en virtud de lo normado en el art. 2279 del CCivCom que integra la transmisión de derechos por causa de muerte y entre las personas que pueden suceder, ubica en el inc. c: Las nacidas después de su muerte mediante TRHA, con los requisitos del art. 561 (que se refiere a la voluntad procreacional).

Cabe destacar que se ha quitado la referencia explícita a la «maternidad o gestación por sustitución» (conocida en lenguaje llano como alquiler de vientres) y en este sentido, resulta ilustrativo el dictamen de la Comisión Bicameral que sostuvo lo siguiente: «Se suprime la gestación por sustitución por los motivos que se explicitan a continuación (…) la gestación por sustitución es la figura jurídica dentro del Libro Segundo sobre Relaciones de Familia que más voces encontradas ha generado. Sucede que es un proceso especial de técnicas de reproducción asistida que compromete a tres personas y no a dos, para alcanzar maternidad / paternidad. Es decir, una tercera persona con quien no se tendrá vínculo filial alguno. La especialidad y mayor complejidad de esta técnica de reproducción humana deriva del propio texto legal proyectado, siendo este tipo de práctica médica la única que involucraba un proceso judicial previo con la previsión de cumplir varios elementos o requisitos para la viabilidad de la acción judicial.En este sentido, la gestación por sustitución encierra dilemas éticos y jurídicos de gran envergadura que ameritarían un debate más profundo de carácter interdisciplinario. En este contexto de incertidumbre y cuasisilencio legal en el Derecho Comparado, se propone de manera precautoria, eliminar la gestación por sustitución del proyecto de reforma».

Sin embargo, a esta altura de los acontecimientos, no resulta ocioso destacar que dicha figura jurídica no se encuentra regulada, pero no está prohibida. En suma, la supresión y la carencia de una norma que la prohíba expresamente, implica que el tema queda sujeto a discrecionalidad judicial. A mi entender, urge su regulación expresa, por cuanto su inclusión resulta coherente con todo el sistema regulatorio de la filiación y sus fuentes, y porque debe entenderse que dicha práctica puede incluirse dentro de una técnica más de reproducción humana asistida. Si se permite la realización de técnicas con donación de gametos, no se advierte el sentido de no incluir este tipo de gestación, que incluso puede ser realizada con material propio de la pareja, en virtud de dificultades o imposibilidad gestacional de la mujer.

6. Matrimonio

El nuevo código incorpora importantes reformas a la institución del matrimonio, el cual queda básicamente modificado en su concepción esencial sobre la base de las siguientes modificaciones:

– Mantiene la configuración del matrimonio como la unión de dos personas, sean o no del mismo sexo.

– E stablece en adelante el divorcio incausado, estableciendo en el art. 437 que «el divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges». Prevé un procedimiento simple y rápido, eliminando causales subjetivas y objetivas, plazos de permanencia en el matrimonio y de separación de hecho, sin ningún otro requisito que la voluntad de uno de los cónyuges. Reformula los deberes de estos, la fidelidad es en adelante un deber moral, no existe la obligación de cohabitación y se restringen los deberes de asistencia alimentaria.Elimina la separación personal, previendo que en los supuestos en los que, al momento de entrada en vigencia de esta ley se hubiese decretado la separación personal, cualquiera de los que fueron cónyuges puede solicitar la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular».

– Se regulan las «uniones convivenciales», salvo en los efectos sucesorios, distribución de los bienes al momento de la ruptura y determinación de la filiación.

– Se modifica el régimen patrimonial del matrimonio, con la posibilidad de optar por regímenes de comunidad de bienes o de separación de bienes entre los cónyuges, y facultad de optar por una de ellas en las convenciones matrimoniales. Se permite a los cónyuges modificar el régimen de bienes a lo largo del matrimonio (art. 449 ).

III. CONCLUSIONES

Estas son solo algunas de las normas que regulan aspectos relacionados con la bioética, y que develan severos conflictos de intereses en juego, sumamente difíciles de solucionar desde una única perspectiva. Seguramente resultarán de interpretación judicial, toda vez que las mismas involucran distintas concepciones sociales sobre el bien común y la moral y no resultan pacíficas ni unánimes y, por tanto, darán lugar a distintas resoluciones judiciales. Me inclino por la necesidad de regulación expresa de las figuras jurídicas que se refieren a los distintos aspectos, fases y etapas del ciclo vital de las personas humanas, en el entendimiento de que, más allá de las opiniones personales, la regulación evita a los jueces tener que «legislar» sobre cuestiones no reguladas, y al justiciable resultar objeto de discrecionalidad judicial.

IV. BIBLIOGRAFÍA

– BERGEL, Salvador D., y MINYERSKY Nelly: Bioética y Derecho. S. l., Rubinzal Culzoni, s. a.

– HERRERA, Marisa (col.), DE LA TORRE, Natalia, y FERNÁNDEZ, Silvia E.: Manual de Derecho de las Familias. S. l., Abeledo Perrot, s. a.

– KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída; HERRERA Marisa, y LLOVERAS Nora: Tratado de Derecho de Familia, t. 4. S. l., Rubinzal Culzoni, s. a.

– KRASNOW, Adriana N.: Tratado de Derecho de Familia, t. 2 (La Bioética en el Derecho de Familia, por Eleonora Lamm). S. l., La Ley, s. a.

– LORENZETTI, Ricardo L.: Código Civil y Comercial de la Nación comentado. S. l., Rubinzal Culzoni, s. a.

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(*) Abogada, procuradora, egresada sobresaliente de la Universidad Nacional de Córdoba (1994). Especialista en derecho de familia (UNR). Escribana (US XXI). Actualmente, Juez de Familia N.° 3 de Comodoro Rivadavia, Chubut, Argentina.