Libertad de expresión y sanción administrativa. El caso de los funcionarios públicos y los jueces frente al uso de las redes sociales

Autor: Oyhanarte, Martín

Fecha: 2-nov-2018

Cita: MJ-DOC-13746-AR | MJD13746

Sumario:

I. Introducción. II. La libertad de expresión como valor eminente. III. El caso de los funcionarios estatales y los jueces. IV. Las redes sociales como medio de expresión. V. Algunos supuestos específicos. V.a. Injurias y expresiones indecorosas. V.b. Críticas a las partes, auxiliares o colegas. V.c. Materia política. VI. Conclusión.

Doctrina:

Por Martín Oyhanarte (*)

Abstract: En el presente trabajo se examina cuál es el alcance que debe darse al derecho fundamental de libre expresión en el contexto del empleo público. En particular, se analizan cuáles son los estándares y requisitos constitucionales que condicionan el ejercicio de la potestad sancionatoria en el plano administrativo por el uso inadecuado de las redes sociales en el caso de empleados estatales en general, y de los jueces en particular.

I. INTRODUCCIÓN

El uso de las redes sociales es parte de nuestra vida cotidiana y profesional. Facebook, Twitter, o los blogs jurídicos son tan solo algunas de las plataformas que permiten informarnos, interactuar con otros actores del quehacer jurídico y, sobre todo, expresar libremente nuestras ideas. Organismos estatales, asociaciones profesionales, universidades, jueces y abogados recurren a estos medios de comunicación con fines pedagógicos, de difusión o de debate sobre temas de interés jurídico o de cualquier otra índole.

Esta participación es, en general, saludable y positiva. Acerca a la ciudadanía a los tribunales y facilita la deliberación pública sobre los problemas legales. Sin embargo, el carácter masivo de estos medios de comunicación digital, así como su velocidad, inmediatez e informalidad, generan con frecuencia la falsa noción de que su uso está más allá de toda regulación y fuera del sistema de responsabilidad civil, penal o administrativa. Ello puede resultar especialmente nocivo para la adecuada gestión de cualquier dependencia estatal. Con mucha mayor razón, si esa dependencia tiene como objetivo la prestación del servicio público de justicia.Una publicación en Facebook o una entrada en algún blog no es, en principio, una conducta que queda circunscripta al ámbito privado, ya que puede ser «publicado, copiado y replicado alrededor del mundo en cuestión de segundos, creando un serio desafío para el funcionamiento de los tribunales»(1). En el caso de los jueces, por ejemplo, un simple tweet puede poner en tela de juicio la idoneidad, la imparcialidad o la independencia del magistrado, dificultar el funcionamiento interno de los juzgados, y resentir en general la función social que tiene el Poder Judicial en el Estado de Derecho.

Se plantea, entonces, el desafío de encontrar un justo equilibrio para armonizar los distintos intereses y valores en juego. A continuación, entonces, examinaremos cuál es el alcance que debe darse al derecho fundamental de libre expresión en el contexto de un empleo público específico, como lo es la magistratura judicial, y si el bloque de constitucionalidad admite el ejercicio de la potestad sancionatoria en el plano administrativo.

II. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN COMO VALOR EMINENTE

La libertad de expresión es uno de nuestros derechos fundamentales, consagrado en la Constitución nacional y los tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional. Y tal como sucede con todos los derechos fundamentales, puede estar sujeto a una reglamentación estatal, es decir, no es «absoluto»(2) y «no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales»(3).

Ahora bien, este derecho de rango constitucional tiene una peculiaridad. Ello es así porque en una sociedad democrática y abierta, la libertad de expresión debe tener un lugar eminente, privilegiado. O dicho de otro modo:cierta reglamentación estatal es admisible, pero debe ser excepcional, tener fronteras muy precisas, y estar sujeta a un control de constitucionalidad más riguroso que el que se aplica a otras materias.

En efecto, nuestra Corte Suprema ha resuelto desde hace décadas que la libertad de expresión «es una de las que posee mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal”(4).

Este criterio se ha mantenido a lo largo del tiempo y hasta la actualidad, de modo que existen en nuestro país «doctrinas fuertemente tutelares del ejercicio de la libertad de expresión», que sin duda «constituyen estándares que brindan una protección intensa a la libertad de expresión y que resguardan un espacio amplio para el desarrollo de un debate público robusto»(5).

Por tal motivo, las restricciones que los órganos estatales pueden imponer a la libre expresión de las personas están sujetas a requisitos específicos, tales como perseguir objetivos de especial relevancia social y ser estrictamente necesarias para alcanzar la finalidad perseguida(6). Bajo tal esquema, la interpretación y aplicación de la Constitución que cabe a todos los órganos del Estado debe estar orientada, en principio, a aplicar un escrutinio estricto sobre las limitaciones que establezca la ley a la libre expresión, requiriéndose que el órgano estatal cumpla con la carga de acreditar que la reglamentación se justifica por la la protección de un interés público «imperativo»(7) o «apremiante»(8).

III. EL CASO DE LOS FUNCIONARIOS ESTATALES Y LOS JUECES

Cabe preguntarse, a continuación, si este marco jurídico fuertemente tuitivo de la libertad de expresión, se aplica sin más al caso de la expresión de los individuos que ostentan el carácter de funcionarios estatales con responsabilidad administrativa. Es decir, resulta necesario examinar detenidamente si es posible morigerar, en este ámbito específico, el severo estándar del control constitucional que detallamos en el punto anterior.Por de pronto, es evidente que ni los funcionarios públicos en general, ni los jueces en particular, renuncian a sus derechos constitucionales cuando asumen su cargo. Un agente del Estado, como cualquier otro ciudadano, tiene derecho a la libertad de expresión y de creencias, derecho de asociación y de reunión(9).

Pero a la vez, también es cierto el «dictum» de Oliver W. Holmes Jr., quien señaló un caso concreto que «el peticionante tiene un derecho constitucional de manifestarse políticamente pero no tiene un derecho constitucional a ser funcionario de la policía»(10). Es decir, quienes voluntariamente ejercen una alta función pública, mantienen su cargo mientras demuestren idoneidad y una buena conducta, pudiendo estar sujeto el mantenimiento de ese cargo a la condición de cumplir ciertas reglamentaciones y limitaciones más estrictas que las aplicables a un ciudadano común(11).

Corresponde puntualizar, entonces, si existe en la doctrina o en la jurisprudencia un esquema específico de análisis constitucional, con rasgos distintivos, que sirva para analizar de modo sistemático como se aplica la doctrina tuitiva de la libertad de expresión al caso de las manifestaciones públicas de los agentes estatales.

En la Argentina, la Corte Suprema ha estado tradicionalmente enfocada a resolver los casos de responsabilidad por la difusión de informaciones falsas, expresiones lesivas del honor, casos de censura previa o publicidad oficial, pero no ha esbozado una doctrina pormenorizada que pueda extrapolarse directamente a los casos en los que está en juego la libertad de expresión de los agentes del Estado(12).

Por lo tanto, a falta de una teoría bien articulada por nuestra Corte sobre este tema puntual, resulta conducente recurrir a los principios establecidos en la jurisprudencia de los EE.UU.en la materia específica, en la medida en que en ese país la libertad de expresión recibe una de las protecciones más robustas, a través de fallos que han sido la fuente de inspiración directa en nuestro medio(13).

En tal sentido, desde el año 1968 la Suprema Corte de los EE.UU. definió que cuando lo que está en juego es la libertad de expresión de un agente estatal, la clave para desentrañar la constitucionalidad de una eventual sanción disciplinara administrativa está en poder resolver el caso «balanceando el interés del empleado público, como ciudadano, al comentar materias de interés público y el interés del Estado, como empleador, en promover la eficiencia del servicio público que presta a través de sus empleados»(14).

A partir de esta premisa, que permite a los jueces ponderar de forma especial los intereses en juego, se ha resuelto que la «Primera Enmienda no requiere que el Estado deba tolerar la conducta de un funcionario público que, razonablemente, pueda esperarse que resulte disruptiva para una dependencia pública, pueda socavar su autoridad o destruir las relaciones laborales dentro de esa dependencia»(15).

Es por tal motivo que la Corte de EE.UU. adoptó para esta clase de casos un estándar de control de constitucionalidad específico, de sesgo «deferente» frente a las sanciones disciplinarias aplicadas a agentes públicos por sus manifestaciones. Así, ha descalificado a aquellas sentencias que han establecido una «carga indebidamente onerosa necesaria para justificar el despido del empleado público, al requerir que el Estado ‘demuestre claramente’ que las expresiones ‘interfieren substancialmente’ con el funcionamiento de la dependencia pública», agregando que esta carga probatoria debe ajustarse caso por caso a las circunstancias concretas(16).

Según Robert C.Post, esta jurisprudencia implica reconocer que existe una «teoría constitucional especial que subyace a los casos en los que está en juego un ámbito de gestión estatal interna», toda vez que cuando se trata de la «administración de sus propias instituciones», el Estado está «investido con una forma especial de autoridad» sujeta a «reglas que son diferentes a las que controlan el accionar estatal frente a los individuos o público en general»(17).

En el centro de esta postura, existe un valor que justifica razonablemente una mayor restricción a la libertad de expresión de los agentes públicos y un control de constitucionalidad deferente. Se trata concretamente de que en el marco de ciertas funciones, el empleador estatal «necesita un grado de control significativo sobre la conducta y las palabras de los empleados; sin este control existiría poca posibilidad de brindar de forma eficiente el servicio público»(18).

En tal con texto, el grado de restricción a las manifestaciones depende, en definitiva, de cuál es el ámbito de gestión, servicio o función pública de que se trate. Como es obvio, no están sujetas a la misma limitación un militar de alto rango, un docente universitario o un empleado administrativo.

En particular, el de los magistrados del Poder Judicial es quizás uno de los ámbitos de gestión en donde la jurisprudencia ha justificado con mayor facilidad la posibilidad de una restricción intensa y una consiguiente sanción administrativa de tipo disciplinario.

Y ello es así por cuanto se ha resuelto que la eficacia de todo tribunal para ejercer su función reposa, en definitiva, en el respeto que se acuerde a sus decisiones, lo cual a su turno depende de la percepción pública sobre la integridad del Poder Judicial.De modo que los reglamentos y códigos de conducta que se fundan razonablemente sobre este principio deben ser consideradas como de «un interés estatal del más alto orden»(19).

Por aplicación de estos principios, y aún bajo un marco jurisprudencial de fuerte defensa de la libertad de expresión, resulta de todos modos «fácil limitar las expresiones de jueces y abogados cuando el gobierno invoca, para fundamentar esa limitación, razones funcionales convincentes dirigidas a la administración del sistema legal»(20).

En síntesis, en los EE.UU., el derecho a la libre expresión está subordinado en este conjunto de casos a la lógica instrumental que caracteriza a las organizaciones públicas. Así el Estado puede en gran medida controlar la expresión sobre la base de la necesidad que tiene una agencia estatal de alcanzar su fin institucional. Esta lógica instrumental «se extiende incluso tanto como para justificar» que los tribunales que deben controlar la aplicación de sanciones disciplinarias administrativas, «sean deferentes para con el juicio de aquellas autoridades que tienen la necesidad de controlar esa expresión»(21). Ello es así porque la sola posibilidad de un control judicial ulterior sobre la aplicación de la sanción, socaba la autoridad, jerarquía y relaciones laborales que debe ordenar a tales organizaciones(22).

En otras palabras, las dependencias del Poder Judicial son «ámbitos de gestión» donde existe «un margen mucho mayor para reglamentar la libertad de expresión»(23), en donde no resulta procedente la utilización de un sistema de control de constitucionalidad protectorio intenso, de escrutinio estricto o de inversión de carga de la prueba, sino que se impone un análisis técnico de razonabilidad simple.

IV. LAS REDES SOCIALES COMO MEDIO DE EXPRESIÓN

A partir del marco conceptual descripto anteriormente, no sorprende que en los EE.UU., en la Argentina o en el contexto internacional, sean numerosas las normas de conducta judicial que limitan fuertemente las expresiones públicas de los magistrados.Es posible citar infinidad de normas en tal sentido, pero quizás la que mejor resume cuanto se ha expuesto hasta ahora es el Principio 4.6 de la declaración de Bangalore que establece que un juez, como cualquier otro ciudadano, «tiene derecho a la libertad de expresión (…) pero, cuando ejerza los citados derechos y libertades, se comportara´ siempre de forma que preserve la dignidad de las funciones jurisdiccionales y la imparcialidad e independencia de la judicatura»(24).

En la actualidad, se presenta el desafío de establecer, como punto de partida, si estas reglas de conducta judicial pueden aplicarse a expresiones que se vuelcan a través de las distintas plataformas digitales de comunicación, y, en su caso, definir de qué modo debe actuar el juez en el contexto del uso de las redes sociales, en donde prima la inmediatez, la velocidad y la informalidad de la comunicación.

En este punto, lo primero que corresponde dejar sentado es que -como es obvio- la utilización de las redes sociales virtuales no son un ámbito ajeno al Derecho y sus sistemas de responsabilidad. La Corte Suprema ha establecido expresamente que en este ámbito tiene plena vigencia tanto el derecho constitucional a la libre expresión, como los límites a los que este derecho está sujeto(25).

En la medida en que se utilice las redes sociales de modo público, es decir, indicando la identidad del usuario y sin las salvaguardas especiales de privacidad que impidan el acceso libre del público en general, o la reproducción instantánea de la información, debe considerarse que se trata de un medio masivo de comunicación más, análogo a los tradicionales.

Por otro lado, en segundo lugar, debe considerarse que el hecho de que la restricción en el uso de las redes sociales no esté explícitamente prohibida o textualmente tipificada en las leyes o en las reglamentaciones vigentes sobre conducta judicial, no impide que de todos modos se puedan aplicar válidamente sanciones administrativas de tipo disciplinario.Ello, por cuanto la Corte Suprema ha resuelto reiteradamente que las sanciones administrativas de este tipo -que incluyen históricamente a las «prevenciones, apercibimientos y multas»(26)- no importan «el ejercicio de la jurisdicción criminal ni del poder ordinario de imponer penas, razón por la cual no se aplican a su respecto los principios generales del Código Penal»(27), toda vez que en estos ámbitos de gestión «prima lo atinente a la aptitud para la correcta prestación del servicio público que conviene con el adecuado mantenimiento de la disciplina»(28).

Por lo tanto, a partir de una premisa general de responsabilidad en el uso de redes sociales digitales, podrán señalarse las peculiaridades propias del medio de difusión de que se trate, a fin de contemplar las circunstancias que rodean a cada caso concreto.

Así, se ha resuelto, por ejemplo, que cuando los jueces utilicen Facebook o Twitter a nombre propio, identificándose públicamente como magistrados, deben ser «excepcionalmente cautelosos», estándoles vedado especialmente «dar apoyo político o comercial, comunicarse con las partes del proceso, dar la impresión de que alguna persona puede influenciar al juez, o publicar cualquier cosa que pueda estar en conflicto con la dignidad de la función judicial»(29).

Idéntica solución, por su parte, propicia la Comisión Iberoamericana de Ética Judicial. En su recomendación de fecha 9 de diciembre de 2015, y como consecuencia de una consulta formulada por el Poder Judicial de la República de Costa Rica, concluyó que el uso de redes sociales puede comprometer los arts.3, 8, 11, 43, 52, 54, 59 y 60 del Código Iberoamericano de Ética Judicial y en particular que «El Juez que se incorpora a una red social no solamente debe evitar manifestaciones que importen incumplimiento de los deberes previstos en el Código de Ética sino que debe evaluar la posibilidad de que sus manifestaciones queden fuera de su capacidad de disposición y sean manipuladas fuera del de comunicación originalmente previsto»(30).

Por tal motivo, es posible concluir que, aunque la sanción por la mala utilización de internet o de las redes sociales digitales no suele estar expresamente tipificada por las reglamentaciones, de todos modos son un medio de comunicación poderoso y de amplia difusión, que permite transmitir contenidos de modo público. Al hacer uso de ellos, los funcionarios públicos o magistrados judiciales no están en un ámbito íntimo ajeno al sistema disciplinario administrativo. Por el contrario, deben ser aún más prudentes y medidos que en otros foros y especialmente celosos para cumplir con los principios consagrados en las leyes y reglamentos que rigen en general su conducta.

V. ALGUNOS SUPUESTOS ESPECÍFICOS

a. INJURIAS Y EXPRESIONES INDECOROSAS

Una de las características típicas del uso de las redes sociales es la inmediatez de los intercambios y, en muchos casos, la informalidad en las expresiones. Es frecuente, a su vez, que algunos de los debates en la redes, al involucrar participantes anónimos, escale rápidamente a niveles insólitos de agresividad verbal. No son inusuales, por lo tanto, los intercambios que terminan en expresiones injuriantes, amenazas, descalificaciones personales, groserías o insultos.

En este aspecto, la jurisprudencia tiene resuelto que, en general, la libertad de expresión protege el discurso disidente, la crítica personal y hasta las provocaciones vehementes.Así, se ha considerado que no puede haber «responsabilidad alguna por la crítica o la disidencia, aun cuando sean expresadas ardorosamente»(31). Ello es especialmente aplicable a la crítica dirigida a funcionarios o personas públicas, ya que se exige de ellos una especial tolerancia en la medida en que toda sociedad plural y diversa necesita que las cuestiones de interés público sean debatidas de modo robusto(32).

No obstante, aun en el marco más protectorio de la libertad de expresión, del que gozan los individuos o los medios de prensa para la crítica política, las manifestaciones que sean «indudablemente injuriantes y que manifiestamente carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan» generan de todos modos responsabilidad ulterior(33).

De esta manera, todas aquellas expresiones que puedan ser considerados en determinado medio o contexto social como «epítetos denigrantes»(34), dichos «groseros»(35), palabras que caigan en la categoría de “insulto”(36) o, en general, expresiones cuyo «propósito primario de lesionar el honor o causar daño»(37) carecen de protección constitucional y pueden dar lugar a un delito penal, un ilícito civil, o una sanción disciplinaria de naturaleza administrativa, por más que sean proferidos informalmente por las redes sociales.

Como es natural, las expresiones insultantes de este tipo son particularmente graves cuando emanan de funcionario estatal de alta jerarquía, como podría ser un juez.Y ello es así no sólo porque la utilización de epítetos despectivos o insultos pueden implicar la comisión de un acto ilícito en el plano penal o civil, sino que existen razones institucionales de orden funcional que hacen que el discurso de estos agentes públicos deba ser especialmente prudente y moderado.

En particular, el deber de mantener el principio de imparcialidad hace especialmente grave cualquier insulto que implique la utilización de expresiones que puedan denotar un prejuicio(38) o una descalificación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Un juez afectado por un prejuicio discriminatorio es parcial y no puede administrar justicia. Aun cuando la intención no sea especialmente dañosa, los insultos se suelen expresar mediante frases despectivas, sobrenombres degradantes, estereotipos negativos o peyorativos. Cuando las expresiones insultantes se emitan remitiendo de forma negativa a ciertos rasgos personales, un observador razonable puede concluir que el magistrado no es neutral ni idóneo para aplicar de forma imparcial las garantías constitucionales y, por ello, justificarse en este ámbito de gestión una sanción disciplinaria(39).

Es por ello que se subraya que el juez debe evitar el empleo deliberado de alguna palabra «que pueda razonablemente crear una percepción de falta de imparcialidad», incluyendo especialmente a aquellas expresiones que puedan haber sido entendidas por el juez como meras «bromas inocuas», pero que no resulten tales para un observador razonable(40).

De forma paralela, tanto las leyes como la jurisprudencia exigen a los jueces una conducta decorosa, es decir, una actuación pública acorde a los estándares éticos aceptados socialmente(41).

El fundamento constitucional de esta exigencia está en el interés público que existe en preservar la armonía entre los empleados de la dependencia judicial, como la autoridad que deben tener los tribunales para prestar de forma eficiente el servicio de justicia.Este interés público apremiante justifica, entonces, que sea admisible constitucionalmente una sanción administrativa a aquellas expresiones de estos funcionarios que, aún sin llegar a la amenaza o los insultos denigrantes que constituyen delitos, son de todos modos consideradas contrarias a los valores y costumbres que «predominan en la sociedad a la que presta su función»(42).

Por lo tanto, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha resuelto que las expresiones de los jueces pueden recibir sanciones disciplinarias sin ofender la libertad de expresión, que aunque no lleguen a la categoría de injuria, sean de todos modos demostrativas de una conducta falta de «mesura», «prudencia» o «circunspección» o «decoro»(43) que puede ser corregida disciplinariamente.

B. CRÍTICAS A LAS PARTES, AUXILIARES O COLEGAS

Es razonable que un juez sienta la necesidad o incluso el deber de hablar públicamente sobre cuestiones que afectan al funcionamiento de los tribunales. Nadie estará en mejores condiciones que los jueces para aportar ideas, puntos de vista o críticas sobre el modo en que se administra el servicio. Así, es posible afirmar que los magistrados pueden criticar la legislación vigente, el funcionamiento de las instituciones, los sistemas procesales o las prácticas sociales o profesionales en la materia.

No obstante, aun cuando se persigan estos nobles propósitos, también las expresiones podrían resultar lesivas de los principios de imparcialidad y de eficiencia en la prestación del servicio público. Si ello ocurriera, resultarían procedentes eventuales sanciones disciplinarias.En tal sentido, resultaría contrario a los deberes éticos del juez hacer críticas personales y públicas a las partes de un proceso, ya que colocaría al magistrado en situación que justificaría dudar de su imparcialidad y la necesidad concreta o eventual de ser recusado y apartarse de la causa(44). A su vez, si en dicha expresión existe alguna referencia a la actuación en algún expediente, ello también podría resultar violatorio del deber de reserva y secreto profesional que pesa sobre los magistrados(45). Más aún, son especialmente disvaliosas aquellas expresiones dirigidas a los individuos, letrados, auxiliares o funcionarios del ministerio público fiscal o de la defensa que dan lugar a recusaciones, porque resienten notablemente la prestación del servicio.

Por otro lado, también se ha resuelto tanto en nuestro país como en el Derecho Comparado que se encuentran fuera del ámbito de protección constitucional de la libertad de expresión aquellas manifestaciones que implican una crítica pública a otros magistrados u otros actores del sistema judicial.

Ello es así por un doble motivo. Por un lado, cuando un juez que ataca a otro juez o funcionario judicial, «disminuye la confianza del público en el sistema legal como institución»(46). Por otro lado, las críticas públicas de un funcionario a otro, con el que se comparte la tarea institucional, es especialmente disruptiva de la armonía que debe reinar en una dependencia pública, y debe ser corregida por el Estado empleador mediante el sistema disciplinario.

Sobre este último punto, es un buen ejemplo del derecho estadounidense el caso del juez Richard A. Kelly(47). Allí se estableció que este juez de primera instancia era culpable por haber desplegado una conducta incompatible con la ética judicial a partir de expresiones hechas a medios de comunicación en la que criticó fuertemente a otros jueces en tono hostil o intemperante.El tribunal que aplicó la sanción disciplinaria resolvió, con acierto, que los jueces pueden emitir críticas y promover cambios del sistema judicial o de principios legales de múltiples formas. Asimismo, que el contenido del mensaje no estaba en tela de juicio, sino el «método» utilizado, en el caso, las expresiones eran «hostiles» o «intemperantes».

En particular, respecto del juez Kelly se registraron varios «incidentes menores» que más allá de cualquier mensaje, revelaban un «patrón de conducta hostil» en función de expresiones críticas dirigidas hacia otros abogados, funcionarios judiciales o compañeros jueces, así como un «esfuerzo concertado por excitar a la opinión pública y los medios de comunicación mediante declaraciones destinadas a promover su imagen persona a expensas del Poder Judicial».

En igual sentido, es ilustrativo el caso del juez Shannon Frison, usuario de la cuenta @JudgeFrison de Twitter. Aquí, y en relación específica al uso de la citada red social, el Massachusetts Committee on Judicial Ethics señaló en el dictamen nro. 2016-09 que no resultaban consistentes con los principios de ética judicial de aquel Estado algunos tweets o publicaciones en los que se criticaba de forma imprudente al sistema judicial local y a sus colegas por casos de presunto racismo(48).

Estas conclusiones, como es natural, son consistentes con las leyes y reglamentaciones vigentes en nuestro país. Y ello es así porque entre nosotros también se exige del juez observar hacia colegas, miembros del Poder Judicial, auxiliares de la Justicia y justiciables, “una actitud bien dispuesta y respetuosa»(49), resultando necesario sancionar las «las faltas a la consideración y el respeto debido a otros magistrados, funcionarios y empleados judiciales»(50) con independencia del medio utilizado para que ello suceda.

Es por ello, que en el caso del juez Eduardo L.Vila(51), la Corte Suprema reafirmó la posibilidad de aplicar sanciones pecuniarias a aquellos jueces que realizaran manifestaciones por escrito que implicaran una crítica indecorosa a otros miembros del Poder Judicial, siempre y cuando éstas denoten falta de «prudencia» y «circunspección» y tengan, por lo tanto, virtualidad suficiente para entorpecer el trabajo colaborativo que debe regir a toda dependencia estatal.

C. MATERIA POLÍTICA

Por último, son también pasibles de sanción las expresiones de connotación político-partidaria. En este plano, la prohibición genérica de realizar actos de «proselitismo político»(52) impide no sólo que los magistrados sean candidatos o tengan una afiliación partidaria, sino también que emitan manifestaciones que puedan ser entendidas como de tinte electoral o que denoten una lealtad, pertenencia, identificación o apoyo a algún espacio político, sea una persona o una agrupación. Como es evidente, lo que justifica la constitucionalidad de la sanción disciplinaria a este tipo de expresiones es el interés en preservar los principios de independencia e imparcialidad judicial(53).

Ello es así por cuanto las actividades y declaraciones partidistas llevan necesariamente al magistrado a preferir públicamente a una persona o agrupación por sobre otra, lesionando la percepción pública sobre la el rol neutral que debe cumplir la judicatura en el Estado de Derecho.

Así, por ejemplo, en España, donde la prohibición de militancia política está prevista en el art. 127 inc. 1 de la Constitución, se ha dicho que «ni la Constitución ni nadie puede impedir que un Juez tenga su correspondiente ideología política; pero si´ puede evitar la expresión pública que de esa ideología política supone la afiliación a un partido político o sindicato.Con ello se consigue que la confianza del justiciable en la imparcialidad del juzgador no pueda menoscabarse por el conocimiento de la adscripción de éste a un determinado credo»(54).

En síntesis, existe en este punto un genuino interés institucional para restringir el discurso, ya que el juez que hace proselitismo público, adopta una conducta abusiva de la plataforma privilegiada de la que goza en razón de su empleo, en tanto al identificarse en el plano partidario o electoral «pone en peligro la confianza pública en la imparcialidad de la judicatura»(55)

En este caso, no resulta difícil afirmar que existe un interés público de primer orden que justifica la posibilidad de sancionar disciplinariamente ciertas expresiones. Lo que quizás resulte más delicado es establecer caso por caso qué tipo de expresiones pueden ser consideradas violatorias de los deberes judiciales en el ámbito de las re des sociales.

A fin de clarificar algunas situaciones, el Connecticut Committee on Judicial Ethics emitió una opinión sumaria en la que dejó establecido que:

(…) un funcionario judicial no debe participar en actividades políticas en las redes sociales. Algunos ejemplos incluyen, a título meramente enunciativo, los siguientes:(a) un funcionario judicial no debe apoyar u oponerse públicamente a un candidato a un cargo público, (b) un funcionario judicial no debe dar «Me gusta» a la página de Facebook de una organización política o crear enlaces a los sitios informáticos de una organización política (…) (2) Un funcionario judicial no debe adoptar interacciones en redes sociales con individuos u organizaciones si esas comunicaciones erosionan la confianza en la independencia de las decisiones judiciales(56).

En otro caso, el Massachusetts Committee on Judicial Ethics emitió una opinión específica sobre el uso de la plataforma Twitter, señalando que los jueces deben ser en este contexto ser extremadamente cautelosos, y evitar publicaciones personales o «retweets» que puedan dar lugar a un observador razonable a poner en duda la imparcialidad judicial, llegando al extremo de recomendar abstenerse de «seguir las cuentas de candidatos políticos o partidos políticos»(57).

Por lo tanto, es indudable que los magistrados pueden hacer uso de las redes sociales y comentar asuntos políticos en sentido amplio, siempre y cuando sean prudentes, eviten toda connotación partidaria y se limiten a un propósito educativo o informativo.

Deben abstenerse, tanto en las redes sociales como en cualquier otro medio de expresión, de hacer publicaciones o interactuar de modo que se observe puntualmente o como un patrón de conducta que el magistrado tiene una predisposición especial -a favor o en contra- hacia cierta figura o partido político que haga que un observador razonable pueda dudar de su independencia o imparcialidad. En tal caso, pues, el interés público en garantizar el adecuado servicio de justicia justifica una sanción administrativa proporcionada.

VI. CONCLUSIÓN

Los funcionarios públicos no renuncian a sus derechos fundamentales al acceder a un cargo. Aún aquellos que, como los jueces, ejercen las competencias más altas y delicadas, y están por ello sujetos a las mayores cargas, no pueden ni deben quedar aislados de la vida social.En particular, tratándose del derecho eminente a la libre expresión de las ideas, debe protegerse a aquel agente del Estado que aporte información, opiniones de valor pedagógico y hasta un punto de vista profesional.

Más aún. En muchas ocasiones, el juez sentirá la necesidad o deber moral de expresarse sobre cuestiones controvertidas. Es razonable, por lo tanto, que en tales circunstancias puedan recurrir a los medios de comunicación más modernos y de mayor penetración social sin temer una sanción.

Pero tal como se ha explicado en este trabajo, no puede perderse de vista que la utilización de las formas masivas de comunicación no sólo exponen a los magistrados en su faz personal, privada. La imagen que proyectan socialmente afecta al sistema judicial en su conjunto. Las nuevas tecnologías no pueden ser entendidas como áreas fuera de la legalidad, sino como nuevas realidades que exigen la adaptación de principios tradicionales y una particular prudencia.

Por lo tanto, aún en el ámbito de las comunicaciones informáticas, la reglamentación de la expresión y las eventuales sanciones disciplinarias administrativas no restringen de modo indebido la libertad de expresión, siempre y cuando estén realmente dirigidas a proteger intereses públicos concretos que siempre ha sido valioso preservar en un Estado democrático y republicano, a saber: la independencia, la imparcialidad, la eficiencia en la prestación del servicio público y, por sobre todo, la fe popular en la justicia.

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(1) JANOSKI-HAEHLEN, Emily M. «The Courts Are All A ‘Twitter’: The Implications of Social Media Use in the Courts», Valparaiso University Law Review, 2011, t. 46, p. 44.

(2) CSJN, Fallos 340:1364 , 328:1825 , 325:50 .

(3) CSJN, Fallos 325:50 y en igual sentido Fallos 308:789 y 310:508.

(4) CSJN, Fallos 248:291.

(5) Conf. CSJN, Fallos 340:1364.

(6) Conf. CSJN, Fallos 338:1258 .

(7) CSJN, Fallos 331:1530, voto de la Dra. Highton de Nolasco.

(8) CSJN, Fallos 328:1825, voto del Dr. Zaffaroni.

(9) Art.4.6 Principios de Bangalore sobre Conducta Judicial (PBCJ).

(10) Supreme Judicial Court of Massachusetts, «McAuliff v. Mayor of New Bedford», 155 Mass. p. 220 (1892).

(11) Conf. art. 55 Código Iberoamericano de Ética Judicial

(12) RIVERA, Julio C. (h.), «La libertad de expresión y las expresiones de odio», Revista jurídica de la universidad de San Andrés, nro. 1, 2014, p. 95.

(13) Ello es así en casos históricos, como CSJN, Fallos 248:664 o 257:308, o los más recientes de Fallos 340:1111 , 337:1174, 336:1774, 336:1148 , 334:1722 , 333:2079 , 333:1331 , 333:831, 333:680, 332:2559 , 331:1530, entre muchos otros.

(14) Suprema Corte de EE.UU., «Pickering v. Board of Education», 391 US 563 (1968).

(15) Suprema Corte de EE.UU., «Connick v. Myers», 461 US 138 (1983).

(16) Id., ps. 149-150.

(17) Conf. POST, Robert C., «Between Governance and Management: The History and Theory of the Public Form», UCLA Law Review, 1987, t. 34, p. 1775. En idéntico sentido véase del mismo autor «The Management of Speech: Discretion and Rights», Supreme Court Review, t. 1984 p. 169.

(18) Suprema Corte de EE.UU., «Garcetti v. Ceballos», 547 US 410, p. 418 (2016).

(19) Suprema Corte de EE.UU., «Republican Party of Minn. v. White», 536 US 765, p. 793 (2002).

(20) SOMOLLA, Rodney A., «Regulating the Speech of Judges and Lawyers: First Amendment and the Soul of the Profession», Florida Law Review, t. 66, 2015, p. 968.

(21) POST, Robert C.: «Between Governance and Management: The History and Theory of the Public Form», UCLA Law Review, 1987, t. 34, p. 1775

(22) Id., p. 1772.

(23) RIVERA, Julio C. (h.), «La libertad de expresión y las expresiones de odio», Revista jurídica de la Universidad de San Andrés, nro. 1, 2014, p. 120. En igual sentido, véase BUNGE CAMPOS, LUIS M., «Jueces y redes sociales. Perspectiva desde la ética Judicial», La Ley, 22/5/2015, p. 2.

(24) Principio 4.6.PBCJ.

(25) CSJN, Fallos 337:1174.

(26) CSJN, Fallos 116:96.

(27) CSJN, Fallos 323:574 , 321:2086(ref:;EDJ8548), 312:779, 310:1092, 310:316, 307:1466, 281:211, 251:343, 241:419, 239:267, 203:399, 137:109, 129:374, 129:165, etc.

(28) CSJN, Fallos 310:316 y 256:97, consid. 3.

(29) Massachusetts Committee on Judicial Ethics, Opinion No. 2016-09, recuperado el 15 de abril de 2018 de: https://www.mass.gov/opinion/cje-opinion-no-2016-09.

(30) COMISIÓN IBEROAMERICANA DE ÉTICA JUDICIAL, texto disponible en http://www.tsjbaires.gov.ar/ciej/sites/default/files/archivospdf_noticia/DOCUMENTO%20REDES%20SOCIALES
#37;20FINAL%20(2).pdf. En igual sentido, véase BUNGE CAMPOS, ob. cit., p. 2.

(31) CSJN, Fallos 331:1530.

(32) CSJN, Fallos 308:789, con cita de Suprema Corte de EE.UU., «New York Times v. Sullivan», 376 US 254 (1964).

(33) CSJN, Fallos 331:1530, voto del Dr. Petracchi.

(34) CSJN, Fallos 336:309 .

(35) CSJN, Fallos 320:1272, voto del Dr. Belluscio.

(36) CSJN, Fallos 331:1530, 321:2558.

(37) CSJN, Fallos 320:1272.

(38) Art. 10 CIEJ y Principio 2.1 PBCJ.

(39) Conf. OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO (UNDOC), «Comentario relativo a los Principios de Bangalore sobre la conducta judicial», Nueva York, 2013, p. 54.

(40) Id., p. 56.

(41) Véase el art. 14, inc. a), ap. 4 de la ley 24.937.

(42) Art. 3.6 Código de Ética Judicial de la prov. de Santa Fe.

(43) CSJN, Fallos 247:495, 302:426.

(44) Art. 14, inc. a), ap. 3 de la ley 24.937 y art. 12 CIEJ.

(45) Art. 66 CIEJ.

(46) Florida Supreme Court, «Shimek», 284 So. 2d 686 (1973).

(47) Florida Supreme Court, «Kelly», 238 So. 2d 565, (1970).

(48) Massachusetts Committee on Judicial Ethics, Opinion No. 2016-09, recuperado el 15 de abril de 2018 de: https://www.mass.gov/opinion/cje-opinion-no-2016-09.

(49) Art. 6.4 Código de Ética Judicial de Santa Fe.

(50) Art. 14, ley 24.937.(51) CSJN, Fallos 247:495.

(52) Art. 8 del Reglamento para la Justicia Nacional (CSJN acordada del 17/12/1952), y en igual sentido art. 3.9. del Código de Ética para Magistrados y Funcionarios de la prov. de Córdoba y art. 4 CIEJ.

(53) CSJN, Fallos 308:934.

(54) conf. Luis Lo´pez Guerra, Luis y otros, «Derecho Constitucional», vol. II, 1997, p. 225.

(55) OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO (UNDOC), «Comentario relativo a los Principios de Bangalore sobre la conducta judicial», Nueva York, 2013, p 57.

(56) Connecticut Committee on Judicial Ethics, Informal Opinion Summaries, 2013-06, recuperado el 15 de abril de 2018 en: https://www.jud.ct.gov/Committees/ethics/sum/2013-06.htm.

(57) Massachusetts Committee on Judicial Ethics, Opinion No. 2016-09, recuperado el 15 de abril de 2018 de: https://www.mass.gov/opinion/cje-opinion-no-2016-09.

(*) Abogado (UCA, 2000), Master of Laws (Harvard Law School, 2004), Profesor de Historia y Derecho Constitucional (USAL).