La declinación de la citación en garantía por falta de pago de la prima no procede si el asegurado realizara el pago a un productor asesor

Partes: Rovira Omar Daniel y otro c/ Guerreño Angel Clemente y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Venado Tuerto

Fecha: 27-feb-2018

Cita: MJ-JU-M-111628-AR | MJJ111628 | MJJ111628

La declinación de la citación en garantía de la aseguradora con fundamento en la falta de pago de la prima es improcedente si era costumbre que el asegurado realizara el pago a un productor asesor.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar la declinación de la citación en garantía efectuada por la aseguradora del demandado con fundamento en la falta de pago de la prima pues era costumbre entre las partes que aquel abonara cada prima a un productor asesor, conforme lo acredita la existencia de recibos cuyas fechas corresponden a pólizas vencidas antes de la que cubre el siniestro y esos recibos están firmados por el productor y no existen reclamos por el pago de tales pólizas, lo que hace pensar que los pagos siempre ingresaron por la misma vía a la aseguradora, para quien era entonces el mecanismo de cobranza habitual durante el tiempo en que se desarrolló la relación contractual.

2.-Si el asegurado demandado pagó los sucesivos vencimientos de las primas durante los contratos consecutivos abonándole a un productor asesor, y estos pagos ingresaron a la aseguradora y ésta nunca los cuestionó, no existe motivo ahora para negarle valor al pago correspondiente a la prima que vencía en el mes en que se produjo el siniestro.

Fallo:

En la Ciudad de Venado Tuerto a los 27 días del mes de Febrero del año 2018 se reunieron en Acuerdo los Señores Vocales Doctores Héctor Matías López, Juan Ignacio Prola de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral y el Dr.Avelino Rodil de laCámara de Apelación de Rosario, para resolver en los autos : “ROVIRA, Omar Daniel y ORTIZ VILLALBA, Juan Marcelo c/ GUERREÑO, Ángel Clemente y/O. LA PERSEVERANCIA SEG. S.A. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte. Nº 254/2016), venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil, Comercial y Laboral de Melincué. Hecho el estudio del juicio, se procedió a plantear las siguientes cuestiones:

1. ¿Es nulo el fallo recurrido?

2. ¿Es justa la sentencia apelada?

3.¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Por sentencia Nº 645 (fs. 532), del 20/04/2016, la señora Jueza de Primera Instancia de Distrito en lo Civil, Comercial y Laboral de Melincué, decide: 1) hacer lugar parcialmente a la demanda y condenar al demandado ÁNGEL CLEMENTE GUERREÑO a los actores el monto de $ 477.471,56, que resulta de la suma de las indemnizaciones correspondientes a los rubros (a) lesiones e incapacidad sobreviniente, (b) daño moral, (c) daño psicológico, (d) gastos derivados, (e) Lucro cesante, todo ello con sus intereses; 2) Rechaza la declinación de la citación en garantía de la aseguradora, extendiéndole los efectos de la sentencia; 3) Impone las costas a la demandada; 4) Difiere la regulación de los honorarios profesionales. Contra dicho pronunciamiento se alza la aseguradora (fs.540) interponiendo recurso de apelación, siéndole franqueada la instancia de alzada por la a quo a fs. 541. Elevados los autos, la recurrente expresa agravios a fs. 569, los que son respondidos por la actora a fs. 588. A fs. 601 contesta agravios el demandado Ángel Clemente Guerreño y a fs. 604 hace lo mismo el otro demandado Javier Walter Guerreño. A fs.630 se integra el tribunal, ya que el retiro de uno de sus vocales a dejado una vacante en la Sala. Notificada la conformación del tribunal (fs. 632/637), no recibe cuestionamiento alguno de las partes. Se llaman autos a Sala a fs. 638, decreto que es notificado a todas las partes (fs. 640/645) dejando la cuestión en estado de ser resuelta por la Alzada.

A la primera cuestión el Dr. Prola, dijo.

No habiéndose señalado errores improcedendo en el fallo, y no advirtiéndose vicios que ameriten su declaración de oficio, voto por declarar desierto y desestimar el recurso de nulidad.

A la misma cuestión el Dr. López, dijo.

Adhiero al voto precedente.

A la misma cuestión el Dr.Rodil dijo.

Advirtiéndose la existencia de dos votos concordantes invoco la aplicabilidad al caso de lo dispuesto en el art. 26 Ley 10160, sin emitir opinión.

A la segunda cuestión el Dr. Prola, dijo.

Al tiempo de dar sustento a su recurso de apelación, la aseguradora apelante expresa los siguientes agravios contra la sentencia de primera instancia:

1.Porque se haya juzgado que no se encontraba acreditado que la póliza estaba suspendida por falta de pago y que se haya comunicado en tiempo el rechazo. Plantea que de la pericia contable surge que los pagos de las cuotas de la póliza no habían sido satisfechos al momento del siniestro. Cuestiona que la a quo haya plantea que sólo acompañó copia de la notificación al asegurado, ya que ella ha sido reservada en secretaria (cargo Nº: 3621 del 09/06/98). Postula la reticencia del asegurado, al haber cambiado de domicilio sin informarlo a la aseguradora, lo que provocó que la misiva se remitiera a un domicilio en el que ya no vivía. Por tal motivo no puede considerarse que la aseguradora haya incumplido con el art, 56 de la Ley 17.418.Cuestiona también que se le achaque que la misiva es extemporánea, ya que no debe tomarse la fecha de la denuncia del siniestro sino la fecha de la toma de conocimiento de la aseguradora, y que entre una y otra no transcurrió más del plazo previsto. Cita jurisprudencia.

2.Porque la a quo considera acreditado que el demandado acreditó el pago de las cuotas. Señala que quien figura en los recibos traídos por el demandado como el productor matrícula 64995, Martín Depetris, no el que figura en la póliza y las facturas acompañadas. Refiere que éste no es productor de la aseguradora demandada, por lo que de nada valen los recibos reconocidos por él, desde que no es el representante de la aseguradora. Se apoya en su particular mirada de la confesional del representante legal de la aseguradora. Reitera que Depetris carecía de facultades para recibir pagos o emitir recibos. Señala que la Resolución del Ministerio de Economía 429/2000 no le da efectos cancelatorios al pago hecho al productor, sino hasta la formalización del ingreso de los fondos a la aseguradora. Añade que el propio productor refiere que el pago fue realizado al día siguiente del accidente. Señala una serie de irregularidades en el caso, para concluir que la pericia contable es la única prueba válida al respecto, y esta dice que los pagos no ingresaron a la aseguradora, subraya que ellos han sido realizados vencidos todos los plazos e incluso ya acaecido el siniestro.

3.Porque se hace lugar a la demanda, cuestiona el argumento de vehículo embistente del que se sirve la magistrada para atribuir responsabilidad, omitiendo considerar la prioridad de paso del demandado. Pide el amparo de la Ley 24.449 y apunta que ésta establece la prioridad de paso absoluta para quien circula por la derecha, salvo los casos que enumera la norma y que no se presentan en la especie. Pretende que ante dos presunciones una hominis, otra legal debe prevalecer la normativa por sobre la de creación pretoriana.Plantea que se puede pasar de embestido a embistente con una simple maniobra. Cita jurisprudencia. Pretende que el carácter de embistente del demandado no hace presumir su culpa. Trae en su auxilio la norma del art. 41 de la Ley 24.449 y postula que el conductor de la motocicleta no acató la norma. Cita doctrina. Señala que el respeto absoluto a la regla “derecha antes que izquierda” es norma fundamental para la ordenación del tránsito. Advierte que fue la maniobra imprevista y antirreglamentaria del actor lo que provocó el accidente. Pretende que la conducta acorde a la situación que se presentó debió ser que el motociclista detuviera absolutamente su marcha y diese paso al rodado del demandado. Cita jurisprudencia y doctrina en abono de su posición. Entiende que ante la presunción legal que lo favorece, le tocaba al actor probar que el suceso se encontraba comprendido en alguna de las excepciones de la norma, y no lo hizo.

4.Porque no está de acuerdo con el monto de la indemnización por incapacidad sobreviniente. Pretende que la magistrada a quo dio $ 10.000 por punto de incapacidad en razón del pedido del actor, pero no se encuentran probados los ingresos de los actores. Postula que a la fecha de la valoración hecha por los actores 2009 el punto de incapacidad rondaba los $ 1.000 o $ 1.500.

5.Porque entiende que existe un enriquecimiento sin causa de los actores, ya que los valores establecidos en las indemnizaciones superan los actuales, cuestionando la tasa de interés. Cita en su auxilio los arts. 7 y 10 de la ley 23.928, en el convencimiento que las cifras de la condena tienen carácter indexatorio, lo que está expresamente prohibido por la norma aludida.Pretende que la condena y sus intereses distorsionan la realidad económica.

6.Porque se siente disconforme con la tasa de interés.

La recurrente ofrece como prueba ante la Alzada la carta documento remitida al asegurado, la póliza y denuncia interna del siniestro, que se encuentran reservadas en el sobre Nº 3621, ello con fundamento en los arts. 183 y 185 del CPCC. Cita jurisprudencia.

La posición de los actores frente a los agravios resumidos antes, puede ser sintetizada como sigue. Se oponen al ofrecimiento de documental de la recurrente (fs. 588), pues entienden que fue correctamente rechazada en baja instancia su incorporación en atención a la nulidad consentida de las actuaciones provocada por la falta de cumplimiento de la orden judicial. Luego, a fs. 590, responde los agravios de la aseguradora. Del primero sostiene que la nulidad decretada en el incidente de pobreza, firme y consentida, impide considerar como válida la prueba aportada en fotocopia, a lo que se suma el desconocimiento del asegurado. Observa que la comunicación fue remitida en marzo/2008, en tanto que el accidente ocurrió el 29/09/2007, lo que indica que el rechazo fue posterior al vencimiento del plazo del art. 56, Ley 17.418. Refiere que contrariamente a lo pretendido por la recurrente, de la pericia contable surge con claridad que puede existir una distancia entre la fecha en que los pagos se realizan y cuando ellos se rinden. Por lo que la sentencia es lógica en este punto. Trae en su auxilio la teoría de la recepción, en cuanto al modo de contarse el plazo del art. 56. Cita jurisprudencia. Anota que la apelante no ataca otras conclusiones de la sentencia que sustentan el tópico, como que la propia aseguradora acompañó la denuncia de siniestro fechada en 01/10/2007 y la misiva fue remitida en marzo de 2008. Pretende refutar el segundo reproche marcando que la respuesta dada por el absolvente por la aseguradora fue imprecisa y vaga, por lo que pide se observada a la luz del art. 161, CPCC.Del tercer agravio postula su rechazo a partir del reconocimiento del demandado al responder la demanda, además de haber sido tenido por confeso. Entiende que el reparo no satisface el tecnicismo requerido por el art. 365, CPCC. Cita jurisprudencia. A la cuarta queja, responde que la recurrente obvia toda referencia a las pericias médicas y psicológicas (fs. 167 y 365). Destaca que al responder la demanda, la citada en garantía no formuló ninguna otra propuesta o método diferente para calcular el rubro. Destaca que lo establecido por el rubro es todavía menor que los últimos precedentes de este cuerpo, y hace su particular inte ligencia de lo dispuesto en uno de ellos. Al quinto agravio, que se trata de meras expresiones dogmáticas sin reflejo en la realidad del expediente. En cuanto a la tasa sexto agravio trae en su auxilio antecedentes de esta misma Sala, en los que se establece la misma que fija la a quo.

Llegado el turno del demandado Angel Clemente Guerreño, éste responde, en cuanto a los agravios primero y segundo, que se adhiere a lo respondido por los actores y por Javier Walter Guerreño quién a la sazón no había respondido agravios todavía; al tercer reparo, repite lo dicho a fs. 68 vuelta en ocasión de responder la demandada. Del cuarto reproche, que considera que ajustado a derecho el monto que estableció la a quo. También muestra su conformidad en relación a lo resuelto en baja instancia respecto de los cuestionamientos formulados en los agravios quinto y sexto.

Finalmente tiene oportunidad de responder los agravios de la aseguradora el otro co demandado, señor Javier Walter Guerreño. Su postulación puede ser resumida así. Empieza cuestionando el tecnicismo del memorial del recurso, ya que entiende no constituirse en una crítica fundada y razonada de los motivos que tuvo la magistrada de grado para fallar como lo hizo. De manera que pretende incumplida la carga procesal de expresar agravios.Señala, en relación al primer agravio, que la aseguradora no probó haber remitido la carta documento declinando la garantía asumida. La copia que se acompaña carece de valor probatorio, sostiene, porque fue en el marco de una actuación declarada nula. Anota que la denuncia del siniestro fue presentada por él en fecha 01/10/2007 a las 08:30, a la cual le agregaron dos sellos uno del 11/02/2008 y otro del 13/02/2008. Del segundo agravio, apunta que Martín Depetris no fue desconocido como representante de la aseguradora. Subraya que no lo hizo al contestar la demanda, no compareció a la audiencia de reconocimiento de documental y fue imprecisa en la confesional. Al tercer agravio responde que la versión del co-demandado Ángel Clemente Guerreño fue siempre que había embestido a la motocicleta cuando ésta ya había transpuesto la bocacalle. De los restantes reparos, entiende que lo decidido en baja instancia se ajusta a derecho.

Así resumidas las postulaciones recursivas de las partes, la Sala queda en condiciones de encarar su tarea funcional.

Tratamiento de los agravios.

Comenzaré mi voto señalando que los dos primeros agravios pueden recibir respuesta conjunta, ya que ambos están destinados a sostener la defensa de declinación de la citación en garantía propuesta por la aseguradora. Veamos.

Lo que la práctica forense suele llamar “declinación de la citación en garantía” consiste en la defensa de fondo que la aseguradora puede oponer en los procesos de daños contra su propio asegurado y contra el tercero reclamante, con fundamento en un incumplimiento contractual o legal del primero, para así evitar que se le extiendan los efectos de una sentencia desfavorable a éste. Es una variedad de la exceptio non adimpleti contractus ajustada al derecho de daños y a los seguros de responsabilidad civil, ya que la defensa consiste en que el incumplimiento del cocontratante obsta al cumplimiento por la aseguradora de las obligaciones asumidas por ella en el contrato de seguro.Como defensa de la aseguradora, la declinación de la citación en garantía puede asumir variadas formas, las más comunes son las que se sustentan en el dolo o la culpa grave del asegurado, o en la falta de pago de la prima. Este último caso es el que se presenta en la especie. Aquí la aseguradora nos dice que no debe cubrir el riesgo asumido, ya que su asegurado demandado en los presente no había pagado las cuotas de la prima devengadas.

Ahora bien, según sabemos y sobre esto no hay disputa el accidente sucedió el 29/09/2007. También, con apoyo en la pericia contable (fs. 466, 492, 495) practicada sobre los libros de la aseguradora, sabemos que las cuotas de la prima vencidas los días 01/09/2007 y 01/10/2007 fueron abonadas por los demandados a Martín Depetris en fecha 28/09/07 y registradas en los libros de la compañía como ingresadas el 16/10/2007. Sin embargo, y siempre con la pericia contable a la vista observo que el experto tuvo que dar explicaciones en dos oportunidades sobre su experticia y en la última ocasión planteó que podía existir una diferencia entre la fecha de pago la de registro en la contabilidad, no cabe duda que los libros de la aseguradora no reflejan la realidad de su movimiento comercial. La razón es simple: su propia conducta.

En efecto, la principal defensa que esgrime la aseguradora contra los recibos acompañados es que fueron firmados por alguien Martín Depetris que no es un asesor productor vinculado a la compañía, por lo que carecería de representación para recibir pagos.Ahora bien, de las pólizas reservadas en secretaría en sobre cargo Nº 1182 del 26/02/2009 también de las pólizas acompañadas por la propia aseguradora y las que tuvo a la vista el perito y cuya autenticidad no ha sido puesta en duda, surge claramente que la relación jurídica entre el demandado y la aseguradora es anterior a la póliza vigente al tiempo del siniestro. Es más, si se compulsan las fechas de vigencia de la cobertura, vamos a notar que ellas son sucesivas con el claro propósito de que el vehículo nunca quede sin seguro que lo proteja.

Por otro lado, algunos de los recibos acompañados en el mismo sobre y que fueran luego reconocidos por Martín Depetris, corresponden períodos anteriores al que la recurrente hoy cuestiona como impago. Si a esto le agregamos lo dicho en el párrafo precedente, forzoso es concluir que los pagos por una relación contractual sostenida en el tiempo se hacían a Depetris y la compañía estaba de acuerdo con tal sistema de cobranza, pues de otro modo no se concibe que la aseguradora haya seguido renovando sucesivamente las pólizas. Eso es lo que deduzco de la prueba colectada respecto del tópico, ya que existen recibos cuyas fechas corresponden a pólizas vencidas antes de la que cubre el siniestro de autos; estos recibos están firmados por Martín Depetris y no existen reclamos por el pago de tales pólizas, lo que hace pensar que los pagos siempre ingresaron por la misma vía a la asegurdora. Eso quiere decir que ésta consideraba que se trataba del mecanismo de cobranza habitual durante el tiempo en que se desarrolló la relación contractual.En otras palabras, la aseguradora se comportó como si el asesor productor Martín Depetris fuera su representante, por lo que no puede pretender ahora que no lo conoce y que no reviste tal calidad.

En la clase de vínculo jurídico que se presenta en autos no deben observarse las cosas de manera estática, sino que, como toda relación jurídica que perdura en el tiempo, debe ser analizada en la dinámica propia del negocio. Por dinámica o dinamismo del negocio entiendo las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se desarrolla la vida del contrato. Si durante las pólizas anteriores los pagos se hicieron a Depetris, la aseguradora los recibió y renovó sucesivamente las pólizas, no puede venir ahora y pretender que se cambieel modo en que se venía desenvolviendo la relación jurídica.

Lo que sucede es que la relación vino sin problemas en tanto no hubo un siniestro que cubrir, cuando tal cosa sucedió, la aseguradora buscó la manera de desprenderse del caso para evitar la cobertura del riesgo asumido. Si las comunicaciones entre Depetris y la aseguradora no eran fluidas, si Depetris responde o respondía a algún otro productor asesor vinculado a la citada en garantía, si por algún motivo existió por parte del productor asesor una demora en la remisión de los fondos, o éste dejó de estar vinculado a la compañía, y por ello la aseguradora anotó tardíamente los pagos en sus libros, ninguna de estas circunstancias pueden atribuirse al asegurado, quien en la relación jurídica establecida entre él y la aseguradora se comportó siempre de la misma manera.

Por el contrario, quien varía intempestivamente su conducta en el modo en que se venía ejecutando el contrato de seguro es la compañía aseguradora, ya que una vez más claramente la operatoria normal entre los dos contratantes era que el asegurado pagara las cuotas a su vencimiento a Depetris y éste remitiera los fondos.De otra manera no se explica cómo es que los pagos llegaron a mano de la aseguradora, pues de esto no hay la menor duda, ya que están registrados en sus libros en fecha posterior al hecho, pero están registrados, lo que indica que los fondos ingresaron. Si el demandado dice que le pagó a Depetris lo que queda acreditado con los recibos reconocidos por éste y la aseguradora tiene ingresados los pagos en sus libros, el único modo en que eso pudo suceder es que Depetris remitiera los fondos a ésta, y la compañía los aceptara. No observo que la aseguradora diga que repulsa el pago. Y más aún, tengamos en cuenta siempre en virtud de la existencia de los recibos y de las sucesivas renovaciones de la póliza que la aseguradora no dice nada respecto de los períodos vencidos y cobrados, lo que indica la conformidad con lo cobrado y la aceptación del cumplimiento del asegurado mediante una operatoria que éste nunca varió y que consistió en pagarle a Depetris, de otro modo no habría recibos firmados por éste correspondientes a pólizas anteriores a la vigente el día del hecho.

En mi opinión, la conducta adecuada a la postulación de la recurrente debió haber sido no renovar la póliza al vencimiento de la anterior, es decir, la póliza Nº 2649307/5. Esta póliza venció el 01/09/2007, y el último pago correspondiente a ella fue recibido por Depetris. Luego, si éste no tenía vinculación con la aseguradora, no era su representante y de ningún modo podía recibir pagos, tales pagos no debieron ingresar nunca al patrimonio de la aseguradora, ¿por qué le renovó la póliza a quien nunca le había pagado?La realidad, por el contrario, es que los pagos ingresaron siempre a su patrimonio y que la operatoria a través de Depetris era normal entre el asegurado y la aseguradora durante, por lo menos, las últimas dos pólizas sucesivas, lo que equivale a un período de dos años durante el cual la conducta del asegurado en relación al cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de seguro siempre fue la misma.

En consecuencia, al igual que la magistrada de grado, creo que los pagos fueron hechos en tiempo y forma, por lo que no hay motivo para hacer lugar a la declinación de la citación en garantía opuesta por la aseguradora, ya que no se cumple con un requisito objetivo para su procedencia, a saber: que el pago no se haya realizado en tiempo y forma. Pero en mi opinión la fecha de los recibos 28/09/07 es válida, lo que le da carácter cancelatorio al pago de la cuota de la prima. La diferencia entre la fecha de emisión de los recibos y la fecha de registración de los pagos en los libros de la aseguradora, no puede perjudicar jamás al consumidor (art. 42, CN).

En este orden de ideas vale recordar con Stigliz, y siempre en relación al pago de la prima, que “a partir de la resolución 21.600 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, cada una de las aseguradoras ha elaborado su propia cláusula de cobranza lo que significa que la misma ha perdido uniformidad. Como quiera que sea, todas siguen los lineamientos de

la referida resolución”. Esto significa que es un punto en el que, salvo los lineamientos generales de la ley libertad de estipulación para acordar pago de contado o en cuotas; el primero debe efectuarse al perfeccionarse el contrato; el pago en cuotas hay libertad en cuanto a su número, en tanto sean mensuales, iguales y consecutivas, rige la libertad de contratación, y la norma del art.29 de la Ley 17.418 establece la posibilidad de fijar un domicilio de pago distinto del domicilio del asegurador. Por lo que tenemos entonces que la libertad de contratación lo es tanto en relación a la forma cuanto al lugar y modo de pago de la prima (art. 30, último párrafo, Ley 17.418).

De lo dicho se desprende que al no existir norma imperativa expresa, debemos atender al modo particular en el que una relación perdurable a lo largo del tiempo se fue desenvolviendo, ya que lo que se espera del otro contratante es siempre que se comporte del modo en que se vino comportando hasta ahora. En este sentido, si el demandado pagó los sucesivos vencimientos de las primas durante los contratos consecutivos abonándole a Depetris, y estos pagos ingresaron a la aseguradora y ésta nunca los cuestionó, no veo motivo ahora para negarle valor al pago correspondiente a la prima que vencía en el mes en que se produjo el siniestro.

Vale recordar que la interpretación por los hechos o fáctica tal la que estamos proponiendo era una de las reglas que establecía el inc. 4º del art. 218 del Código de Comercio, vigente a la fecha en que se celebró el contrato y también cuando se produjo el siniestro. Esta directiva ha sido incorporada al Código Civil y Comercial de la Nación como una fuente de interpretación de los contratos en el inc. b del art. 1065. Al respecto, Jorge Mosset Iturraspe enseña: “En la aplicación práctica que los contratantes han realizado de las estipulaciones del contrato, aplicación anterior a las desavenencias, se encuentra el genuino sentido de las mismas. Es la interpretación denominada fáctica o auténtica, por provenir de los hechos de los propios contratantes”.

Para terminar, el agravio relacionado al cumplimiento o no del plazo del art.56 carece de contenido, ya que, como acabamos de ver, dicho plazo nunca empezó a correr toda vez que nunca se llegó a producir el supuesto de hecho que lo justifica, esto es, la falta de pago de la prima. En efecto, dado que el asegurado pagó, no pudo empezar a correr el plazo de caducidad para declinar la garantía, pues el motivo que lo lanza nunca se produjo.

Por los motivos expuestos se rechazan los dos primeros agravios.

El tercer agravio tampoco puede prosperar. El motivo es que está reconocido por el propio conductor del vehículo asegurado el modo en que sucedieron los hechos. La admisión su responsabilidad por haber impactado a la motocicleta en la que circulaban los actores “cuando ya habían transpuesto la bocacalle”, nos exime de mayores comentarios.

Por otro lado, la recurrente produce una variación de su postulación inicial que es inadmisible. En efecto, al dar su versión de los hechos en la contestación de la demanda (fs. 63), su primera postulación (fs. 64 vuelta) es que la motocicleta embistió al rodado de los demandados. Ahora, en la alzada, invierte las cosas y afirma que el demandado embistió a la motocicleta de los actores porque éstos no respetaron la regla “derecha antes que izquierda”. Pero si así fueron las cosas esto debió haber sido planteado en la instancia de grado, pues no cabe duda que la prioridad de paso es algo que no puede cambiar, queda fijado en el momento mismo en que ambos rodados llegan a la intersección, de donde no puede la aseguradora haberlo desconocido al tiempo de dar su versión de lo sucedido. Luego, art.246 CPCC mediante, y dado que la instancia de alzada es de revisión y no de creación, no puede tomarse en consideración el reparo que ahora formula la quejosa.

Por los motivos expuestos se rechaza el agravio.

Tampoco será recibido el cuarto agravio, las que siguen son las razones que me llevan al rechazo.

La apelante vincula su reproche a lo que la práctica forense llama “punto de incapacidad”. Obsérvese que su postulación señala como excesivo el monto establecido por el rubro incapacidad sobreviniente porque “la jueza tomó la suma de $ 10.000 por cada punto de incapacidad sin acreditar ni siquiera los ingresos de los actores”. Es cierto que en este punto el fallo de baja instancia adolece de adecuada fundamentación, pero esto no es óbice para señalar el error de la recurrente de pretender la vinculación apuntada. En efecto, como hemos sostenido en numerosas oportunidades, la indemnización por la incapacidad sobreviniente no se cuantifica a través de frías fórmulas matemáticas, sino que además de los componentes numerarios ingresos, edad deben evaluarse otros indicadores tales como situación social de la víctima, tipo de lesión padecida, las prácticas (deportes, ocio, artes, etc.) que acostumbra a tener el damnificado, entre otros.

El tribunal jamás a hablado de “punto de incapacidad” “ni lo ha valorado en ningún caso en la suma indicada por la actora. El monto de la reparación por el rubro está relacionado con la prueba, con las circunstancias personales del damnificado, con los ingresos que ha acreditado recibir, con el tipo de lesión que padece y su vinculación con la capacidad productiva probada de esa persona, entre otros indicadores. Pero siempre hemos sido enemigos de tasar de tal modo una indemnización.En este sentido, esta Sala ha resuelto que “. debemos tener presente también que los jueces no operamos con abstracciones sino con personas, incidimos en sus vidas, influimos en sus destinos, en consecuencia, debemos tener presente, al momento de establecer las indemnizaciones, las particularidades de la víctima, pues no sería lo mismo el punto de incapacidad que le genera una lesión en un dedo de la mano a un pianista, cuya carrera se trunca, que si la misma lesión la sufre un futbolista, cuya carrera no corre peligro. Sin embargo, la situación se invertiría entre ambos si la lesión fuese en el pie. Con lo dicho quiero destacar las dificultades a las que nos enfrentamos al momento de fijar un monto por la incapacidad sobreviniente, y también la influencia que ejercen las condiciones personales del sujeto de derecho que reclama el daño, al momento de establecer su indemnización.”

“Por eso es importante la actividad probatoria de la parte que pretenda una indemnización por incapacidad sobreviniente, dado que, a mi criterio, fijar un monto prestablecido para el 1% de incapacidad y a partir de ahí multiplicarlo por el porcentual que fije la pericia médica eso que en la práctica forense suele llamarse el “punto de incapacidad” puede llevar a notorias injusticias y estándares injustificados. Sobre todo si tenemos en consideración que los jueces juzgan casos concretos, donde las particularidades están a la vista, pues se trata de la concentración efectiva de la mirada jurídica sobre el caso concreto. En otras palabras, porque el derecho opera en la vida real de las personas a través del sistema judicial garantizado por el Estado mediante una de sus funciones específicas, es que el juez debe atender específicamente a las circunstancias del caso.”

“Por eso hace bien el juez de grado cuando tiene en cuenta las particularidades de la víctima, de modo que toma esas particularidades del expediente (edad, sexo, condición social, etcétera) y fija una indemnización baja, mínima.Justamente porque su obligación es decidir en base a los elementos con los que cuenta.”

Y en otra ocasión al tratar también el tema de la ponderación o cuantificación del rubro incapacidad sobreviniente dijimos que “El problema reside en que tenemos que transformar en cuantitativa una cuestión que es de eminente orden cualitativo. En efecto, se debe establecer un monto en dinero – cuestión de cantidad – que refleje de algún modo el cúmulo factores que están en la incapacidad constatada – cuestión de calidad – y que el médico en función de un baremo ha establecido, en nuestro caso, en el 25% del total vida. Este porcentual es, en mi opinión y en un régimen jurídico en el que la incapacidad no está tasada, un indicador cualitativo, más que cuantitativo. Habla de la gravedad de las secuelas que dejaron en el damnificado las consecuencias del evento juzgado, pero no tiene relación directa con la indemnización que se termine fijando. De ahí que no exista tal cosa como lo que el uso forense llama “punto de incapacidad”.

Suele entenderse por éste al cuociente que resulta de dividir la indemnización por incapacidad sobrevinie nte (dividendo), por el porcentual de incapacidad (divisor) establecido en la pericia médica.”

“Pero en un sistema donde existe libertad probatoria y además, como vimos, tratándose de indicadores cualitativos, no se puede establecer por vía pretoriana una cuantificación igual para todo el mundo. La razón es que los factores a tenerse en cuenta son variables de persona a persona, ya que éstos deben considerar: edad de la víctima; actividad; estudios; estatus familiar; cuál es el contexto social en el que se desarrolla su vida diaria y las dificultades cotidianas que deberá enfrentar de ahora en más; las razonables expectativas de vida que la persona pueda proyectar para sí y que se verán frustradas por las secuelas incapacitantes; etcétera.Esta breve enumeración, sin pretensiones de agotar la lista, son algunos de los puntos a considerar al tiempo de establecer el rubro indemnización por incapacidad sobreviniente. Y como es fácil observar, en modo alguno se corresponden con una fría determinación aritmética.”

“De lo dicho se sigue que es de particular importancia la actividad probatoria que la parte pueda desarrollar, a fin de dar al magistrado elementos de juzgamiento que le permitan establecer indemnizaciones por encima de un estándar mínimo supuesto por la propia incapacidad constatada.”

En consecuencia, no lucen exageradas las indemnizaciones por el rubro establecidas por la a quo, si tenemos en consideración que ellas se encuentran en relación con el tipo y magnitud de lesiones padecidas por cada actor en particular. Además, tenemos en cuenta que Rovira es albañil, que de acuerdo a las testimoniales rendidas en la declaratoria de pobreza se trata de personas de condición humilde. La testigo Vargas Quiroga (fs.26, Declaratoria de Pobreza), refiere que “apenas si les alcanza para sobrevivir, apenas si cubren las necesidades básicas, viven en una casa pequeña.” Tratándose de gente humilde, con trabajos en los que la condición física de la persona es particularmente relevante albañil la indemnización que se establezca por el rubro debe compensar esta disminución, además de cubrir otros aspectos de la vida humana difícilmente mensurables en dinero y a los que ya hemos referencia más arriba. Por ello juzgo que no son exageradas las indemnizaciones establecidas por el rubro incapacidad sobreviniente, debiendo confirmarse el fallo de grado también en este punto.

Finalmente los agravios quinto y sexto, dirigidos contra los intereses, carecen de todo sustento, no se advierte por qué es excesiva la tasa que fija el Banco de la Nación Argentina establecida por la a quo.

Además, debo señalar lo siguiente. Al demandar, los actores reclaman (fs.7 in fine) “los intereses desde la ocurrencia del hecho hasta la fecha de su efectivo pago, gastos y costas de este proceso.” De lo que se desprende que deja la tasa a criterio de la juzgadora. Al responder la demandada la aseguradora no hace la menor referencia a los intereses, se trata de intereses cuyo curso comenzó a correr desde el momento mismo del hecho. Luego, si algo tenía que decir la citada en garantía, dejó pasar la oportunidad de hacerlo, atento su silencio al responder la demanda. En consecuencia, no puede venir a quejarse ahora de lo que no cuestionó en su momento, ya que estaba claro que los actores que los actores se sometían al criterio jurisprudencial. Por lo que su silencio implica también la conformidad con la sana crítica judicial. Sana crítica que no aparece exorbitada, pues establece la tasa que cobra el banco oficial por antonomasia.

A lo que podríamos agregar que “Y en nuestro parecer es en rigor la tasa “activa”, la tasa de interés que corresponde aplicar en nuestros tiempos; tal como así lo entendiera buena parte de nuestra doctrina y jurisprudencia, con apoyo en lo establecido por el art. 565 del derogado Código de Comercio, cuando expresaba que siempre que en la ley o en la convención se hable de intereses de plaza o corrientes, deben tenerse en cuenta los que cobra el Banco de la Nación. Siendo ello, por otra parte, lo lógico y razonable, atento a que será a dicha tasa a la que deberá recurrir y pagar el acreedor, si por no haber contado con su dinero cuando le debió ser abonado, por el retardo en el cumplimiento del deudor, debe a su turno recurrir a tomar un préstamo bancario”.

Por tales motivos deben rechazarse los agravios quinto y sexto, y con ellos el recurso de la aseguradora.

Costas a la apelante vencida (art. 251, CPCC).

A la misma cuestión el Dr. López, dijo.

Adhiero al voto precedente.

A la misma cuestión el Dr.Rodil dijo.

Me remito a lo expuesto en la primera cuestión.

A la tercera cuestión el Dr. Prola, dijo.

Por los motivos referidos en los párrafos precedentes voto: 1) Declarando desierto el recurso de nulidad; 2) Desestimando el recurso de apelación; 3) Costas a la apelante vencida;

4) Regulando los honorarios de los profesionales intervinientes en el 50% de lo que corresponde por la etapa inicial.

A la misma cuestión el Dr. López dijo. Adhiero al voto precedente.

A la misma cuestión el Dr. Rodil dijo.

Me remito a loexpuesto en la primera cuestión.

Por todo ello la Cámara de Apelación en lo Civil,Comercial y laboral de Venado Tuerto, integrada, RESUELVE: I. Declarar desierto el recurso de nulidad; II. Desestimar el recurso de apelación; III. Costas a la apelante vencida; IV. Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en el 50% de lo que corresponde por la etapa inicial.

Insertese, hágase saber y bajen.

Dr.Juan Ignacio Prola

Dr.Héctor Matías López

Dr. Avelino Rodil

art.26 LOPJ

Dra. Andrea Verrone