Cláusula abusiva: notificación al usuario de los cambios en la contratación a través de las leyendas contenidas en las facturas de celular

Partes: Ram Carim c/ AMX Argentina S.A. s/ sumarísimo

Tribunal: Juzgado Civil y Comercial de Salta

Fecha: 11-may-2018

Cita: MJ-JU-M-111085-AR | MJJ111085 | MJJ111085

Resulta abusiva la cláusula por la que se considera notificado al usuario de los cambios en la contratación a través de las leyendas contenidas en algunas facturas de telefonía celular. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pues surgen acreditadas las modificaciones unilaterales realizadas por la demandada en el plan de abono telefónico de la actora y cambio en las modalidades de contratación.

2.-Las leyendas contenidas en algunas facturas de telefonía celular no puede ser considerada como una adecuada notificación del cambio de modalidad contratada, como pretende la demandada, por lo que ante la abusividad de la cláusula en cuestión corresponde declararla nula, debiendo integrarse el contrato en el sentido que cualquier modificación en la modalidad contratada originalmente deberá notificarse al señor Ram por medio del sistema de SMS (‘Short Message Service’) servicio de mensajes cortos.

3.-Tanto la Ley de defensa del consumidor como el CCivCom. posibilitan la declaración de inoponibilidad de una cláusula voluntariamente pactada en el marco de una relación de consumo cuando se constata que el oferente de bienes y servicios inobservó determinadas reglas tendientes a resguardar el derecho del consumidor.

4.-Se puede entender por cláusulas abusivas las impuestas de modo unilateral por el empresario y que perjudiquen a la otra parte, o determinen una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de los contratantes, en perjuicio de los consumidores y usuarios.

Fallo:

N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.

Salta, de mayo de 2018.

Y VISTOS:

Estos autos caratulados “RAM, Carim vs. AMX ARGENTINA S.A. – SUMARISIMO”, EXP – 575312/16, de este Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial Undécima Nominación; y RESULTANDO

El señor Carim Ram con el patrocinio letrado de la Dra. María José Villa (cfr. fs. 31/50), demanda a AMX Argentina S.A., por daños y perjuicios por incumplimiento contractual, solicitando también la aplicación de daño punitivo.

Relata ser usuario del servicio de telefonía móvil brindado por AMX – Claro- desde aproximadamente septiembre de 2012, dice que originariamente contrato un plan de abono denominado “GMC 99 – Cta. Segura simple $89. Carga inicial: $71,1051”. Que a fines de noviembre de 2013 al consultar su saldo en la página web de la demandada descubrió que sin su consentimiento ni previa notificación o aviso por ningún medio, le habían modificado su plan de abono y las modalidades contratadas por otro plan denominado “GMC 60 – Plan abono control 11. $110. Carga inicial: $87,88”, que poseía las mismas características al ya contratado pero con otro valor. Que por ese motivo se comunico al número dispuesto para reclamos -*611-, donde expresó su disconformidad por los cambios los cuales no consintió ni se le comunicaron, solicitando el restablecimiento de su plan y modalidades contratadas originalmente o en su defecto la baja del servicio sin cargo, pedidos que fueron denegados, que la empleada de AMX le dijo que “ya no estaban vigentes lo planes viejos de claro, que los actuales planes eran todos ilimitados” y que “los planes fueron notificados con anterioridad a los usuarios en forma escrita, en forma masiva, por periódicos y en las facturas de meses anteriores”, lo que niega.En conclusión, dice no haber sido notificado fehacientemente de ningún cambio en su plan, y que no se le permitió dar de baja de manera gratuita el servicio, ya que se le informo que por hacer uso de esta opción debía abonar una penalidad por rescindir el contrato antes de los 24 meses como usuario del servicio. Que el hecho de no recibir respuesta, ni la baja del servicio de manera gratuita, ni el restablecimiento de su plan original -dice- es una trasgresión a su derecho a una información adecuada y veraz, a un trato digno, a elegir, a la protección de sus intereses económicos, libre elección de servicios, etc., Señala que estos hechos fueron denunciados ante la Secretaría de Defensa del Consumidor, en donde no hubo acuerdo conciliatorio.

Señala que al poco tiempo, la demandada volvió a realizar modificaciones en su plan sin su consentimiento, que en fecha 7/04/2014 al concurrir a pagar su abono mensual, sin la factura ya que no le había llegado, se le informa de un monto a pagar superior al que venía abonando (de $110,87 paso a pagar $131,17), ante este nuevo hecho se comunico nuevamente con el centro de atención al cliente, donde le informaron que todos los abonos habían subido de precio, cambios que, reitera, nuevamente no le fueron ni informados ni notificados, solicitando en esta nueva oportunidad el restablecimiento de su plan original, lo cual no ocurrió.

Dice que en agosto de 2014 recibió la factura, junio y julio también, siendo la del último mes por un precio de $150,24, que ninguna de las tres facturas hacían mención a este nuevo cambio de plan y aumento en el precio final, dice que ahora el plan que tenia era “Plan abono control 12 de $150”, plan que no le reportaba ningún beneficio como cliente.Frente a este nuevo cambio volvió a comunicarse con el centro de atención al cliente en donde nuevamente le informaron que todos los planes habían aumentado su precio, esta nueva modificación -dice- tampoco le fue informada ni fue consentida, solicitando nuevamente la baja se le informo que para ello debía abonar una suma como penalidad por rescindir el contrato antes de los 24 meses. Continua diciendo que realizo una nueva denuncia ante la Secretaría de Defensa del Consumidor, en la cual solicito nuevamente el restablecimiento de su abono original, pero no se llego a acuerdo alguno. Destaca que a partir de noviembre de 2014 paso a pagar $176,40; desde diciembre de 2014 pagar $186,40; desde mayo de 2015 pago $211,68; desde octubre de 2015 pago $257,04; desde febrero de 2016 pago $287,27 y desde junio de 2016 pago $304,72. Dice que luego de la instancia administrativa en fecha 16/07/2016 ingreso al sitio web de claro y advirtió nuevamente una modificación en su plan por uno muy costoso denominado “Plan control 31”, cambio que reitera no le fue notificado por ningún medio, realizando el correspondiente reclamo el cual nunca le fue atendido.

Por último dice que el incumplimiento contractual se configura por la falta en el deber de información, por haber sufrido un trato indigno, por violarse las modalidades contratadas y su falta de notificación. En cuanto a los daños reclama la suma de $4.557,08 por daño patrimonial y la suma de $80.000 de daño moral, en virtud de los fundamentos allí expuestos, a los que cabe remitirse por razones de brevedad. Pide se aplique daño punitivo en la suma de $90.000. Ofrece prueba y solicita se haga lugar a la demanda, con costas.

Celebrada la audiencia prevista por el art. 502 del CPCC (cfr. fs. 200), se presenta el Dr. José Durand Bosch apoderado de AMX Argentina S.A., y contesta demanda.Niega los hechos y manifiesta que el accionar de su mandante fue en el marco de lo convenido con el actor en los términos y condiciones, dice que el actor se beneficio con los servicios brindados por su mandante pagándolos. Señala que el señor Ram siempre tuvo la posibilidad de rescindir el contrato siempre que no estuviere de acuerdo con los nuevos términos y condiciones que siempre se le avisaron con más de 60 días de antelación. Pero dice, lejos de ello, el actor continuo haciendo uso de los servicios de AMX incluido el de internet que no existía en el plan original, mientras pretende seguir abonando el precio del abono contratado hace más de cinco años, pese a que su mandante le notifico, con sobrada antelación y conforme lo convenido, el valor de los diferentes servicios de telefonía e internet que se le brindarían. Dice que no solo no rescindió la relación, ni observo la facturación, sino que mantuvo el servicio y se adapto a las nuevas condiciones abonando por ello. Señala que de lo expuesto se desprende la inexistencia del daño directo pretendido, como la improcedencia del reclamo moral y punitivo. Destaca que no es de menor importancia la profesión del actor – abogado- que le impele a actor un actuar con lealtad y diligencia del buen hombre de negocio, por lo que mal podría el actor desconocer la trascendencia de la legislación comercial que le otorgaba al pago de facturas y su aceptación ya que como lo disponía los arts. 6, 73 y 463 inc. 4 del Cód. de Comercio, el pago suponía la aceptación de las facturas y la conformidad con el servicio. Ofrece prueba y solicita se rechace la demanda con costas.

Producida la prueba ofrecida, y habiendo presentado sus alegatos las partes, dictamina la señora Fiscal Civil y Comercial (cfr. fs. 211), con lo que queda la causa en estado de ser resuelta, al encontrarse firme y consentido el llamado de autos de fs.213.

CONSIDERANDO

I.- En forma previa al tratamiento de la cuestión debatida en autos, atento que el día 1 de agosto de 2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación (cf. ley 27.077), aprobado por ley 26.994, cabe formular las siguientes consideraciones.

El efecto inmediato previsto en el art. 7 del CCyC se da respecto de las situaciones regladas por la ley, y no así en las relaciones regladas por los particulares, en las cuales debe distinguirse la ley imperativa de la supletoria (cf. Kemelmajer de Carlucci, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal-Culzoni, p. 36). En la primera rige la aplicación inmediata, mientras que en el caso de leyes supletorias las nuevas normas sólo serán aplicables a los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigencia.

En definitiva, la nueva norma de carácter supletorio no afecta la situación jurídica pendiente de origen contractual, la que continuará regida, en todo lo que hace a su constitución, modificación o extinción, como también en lo relativo a sus consecuencias anteriores o posteriores, por la ley vigente al tiempo de la celebración del contrato (Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 47), salvo en caso de normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

En base a lo expuesto, la cuestión debatida en autos será examinada a la luz de lo dispuesto por la ley 24.240, salvo que resulte de aplicación alguna norma en particular del Código Civil y Comercial de la Nación.

II. Sentado ello, cabe destacar que los artículos 42 de la Constitución Nacional y 31 de la Constitución Provincial, consagran la protección de los derechos del consumidor.Conforme lo dispuesto por el artículo 1.092 del Código Civil y Comercial de la Nación se entiende por consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, quedando equiparada a esta figura quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Proveedor es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aún ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios (art. 2 de la ley 24.240); relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuar io (art. 3 de la ley de defensa al consumidor y 1.092, 1º parte del CCyC).

El derecho del consumidor es un área del derecho protectorio, de base constitucional, que tiene manifestaciones en todos los ámbitos en base a un orden público que se impone en las relaciones jurídicas, tanto para proteger, como para ordenar la sociedad en base a principios de sociabilidad (Lorenzetti, Ricardo L. “Consumidores”. Santa Fe: Rubinzal – Culzoni, 2.003, págs. 35 y sgtes.).

Esta rama del derecho, ha nacido para llevar protección al débil jurídico. Su antecedente radica en la situación de minusvalía en que se ve colocado el hombre moderno al interactuar con proveedores de bienes de consumo; y su corpus está integrado por un conjunto de mecanismos jurídicos específicos, desarrollados para paliar esa situación de hiposuficiencia y prevenir el acaecimiento de menoscabos a los derechos de los consumidores. (Rusconi, Dante. “Manual de Derecho del Consumidor”. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2.009, Pág. 1).

III.Previo al análisis de la cuestión de fondo, cabe recordar que los jueces no se encuentran obligados a hacerse cargo de la totalidad de las alegaciones formuladas o de las pruebas producidas, pudiendo desechar aquellas que considere innecesarias o inconducentes en relación con el objeto del proceso (CSJN, Fallos 250-36; 302-253; E.D. 99-544; Rep. E.D. 18-780, n° 29; CNCiv., Sala A, L.L. 112-492; Id., Sala B, L.L. 1975-D-365; Id., Sala C, L.L. 1978-B-663, 34.593-S; citados por Palacio y Alvarado Velloso: “Cód. Proc. C. y C. de la Nac.”, Santa Fe, Rubinzal y Culzoni, tomo 4, 1989, pág. 406 citados por CApelCCSalta, Sala III, fallos año 2007, fº 577).

En autos, el señor Carim Ram demanda a AMX Argentina S.A. por daños y perjuicios por incumplimiento contractual, con fundamento en las modificaciones unilaterales de su plan de abono y cambio en las modalidades de contratación, pide también la aplicación de una sanción punitiva.

Se encuentra reconocido que las partes celebraron un contrato de telefonía móvil, cuyo plan fue mutando a lo largo del tiempo. La discusión se centra en que mientras para el actor los cambios fueron realizados unilateralmente con los consiguientes aumentos de precio sin notificación ni consentimiento alguno, la demandada afirma que los cambios se produjeron previa notificación y que el actor bien pudo rescindir el contrato en caso de desacuerdo.

IV.- Cabe recordar que la ley 24240 establece en los arts. 37 y 38 normas tendientes a prevenir que los contratos de adhesión o similares contengan cláusulas que puedan ser consideradas abusivas en los términos allí fijados (art. 988 del Cód.Civil y Comercial de la Nación). Las cláusulas abusivas son aquellas que se imponen unilateralmente por una de las partes, perjudicando de manera inequitativa a la otra parte, o determinando una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de los contratantes, en perjuicio, por lo común, de los consumidores o usuarios aunque también de cualquier contratante que no llegue a revestir el carácter de consumidor (Wajntraub, Javier H. “Regimen jurídico del consumidor” 1º Ed. Revisada, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2017, pág.212).

La cláusula nº3 de la copia de los términos y condiciones obrante a fs. 2/4 de autos y reconocida por el actor a fs. 200, establece “Tomo conocimiento y acepto que Claro podrá modificar el precio de todos sus productos y servicios comercializados, y demás conceptos actuales y futuros que comprendan los servicios contratados por el cliente. Claro podrá realizar estas modificaciones de tal manera que la variación del monto total de la facturación promedio de los últimos 6 (seis) meses no supere en ningún caso, a elección de Claro: (1) la variación mensual o acumulada, durante el período de 12 meses, del Índice de Precios al Consumidor (o del índice que lo reemplace) con más un cincuenta por ciento (50 %); (2) un incremento del cuatro por ciento (4%) mensual acumulativo o (3) la variación del tipo de cambio vendedor, según el B.C.R.A. del Dólar Estadounidense. Asimismo, claro podrá modificar -en la medida que ello no afecte el equilibrio entre las partes- los términos y condiciones de la SDS y de la prestación del SCM, y dejar sin efecto las bonificaciones y descuentos mensuales que goce el cliente. Claro informará a los clientes tales circunstancias, por cualquier medio fehaciente, incluyendo la publicación de las modificaciones en un medio de amplia circulación, o su inclusión en la factura que se envía al cliente, con una anticipación no inferior a sesenta (60) días corridos a su puesta en vigencia.En caso de no aceptar la modificación contractual, el cliente podrá, dentro del plazo de sesenta (60) días corridos antes indicado rescindir el acuerdo de servicios sin cargo ni penalidad alguna, debiendo notificar por escrito a Claro su decisión en tal sentido con una anticipación mínima de treinta (30) días a la fecha en que la rescisión tendrá efecto. Dicha rescisión no generara a las partes derecho a reclamo ni compensación alguna”.

De los expuesto se desprende que nos encontramos frente a un contrato de adhesión en el cual la redacción de las cláusulas son formuladas por una sola de las partes, mientras que la otra – consumidor- se limitó a aceptarlas sin poder de negociación alguna. En efecto si bien existió por parte del señor Ram voluntad de celebrar el contrato de telefonía móvil, no tuvo posibilidad alguna de intervenir en la estipulación del contenido del contrato.

Cebe recordar que tanto la ley de defensa del consumidor como el Código Civil y Comercial posibilitan la declaración de inoponibilidad de una cláusula voluntariamente pactada en el marco de una relación de consumo cuando se constata que el oferente de bienes y servicios inobservó determinadas reglas tendientes a resguardar el derecho del consumidor (arts. 37,1118 y 1122 respectivamante).

Concretamente, se puede entender por cláusulas abusivas las impuestas de modo unilateral por el empresario y que perjudiquen a la otra parte, o determinen una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de los contratantes, en perjuicio de los consumidores y usuarios. En otro orden, también constituyen cláusulas abusivas, que merecen ser revisadas por los tribunales, aquellas que colocan a la otra parte a merced del empresario predisponente (Juan M. Farina, “Defensa del consumidor y del usuario”, 4º ed., Astrea, ciudad de Bs. As., 2011, pág.405). Desde esta perspectiva, entiendo que en el caso existe una cláusula contractual que resulta a todas luces abusiva, permitiendo a una de las partes que notifique la modificación de los términos de la contratación original con la simple reseña en las facturas, por el contrario tratándose de modificaciones de la contratación original que revisten el carácter de sustanciales, bien pudo efectuarse una notificación más adecuada al respecto. Ello constituye, en suma, una alteración del contrato infringiendo lo normado por el art. 19 de la ley 24240 que expresa que quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidas, publicitadas o convenidas.

V.- En base a lo expuesto las leyendas contenidas en algunas facturas no puede ser considerada como una adecuada notificación del cambio de modalidad contratada, como pretende la demandada.

Consecuentemente, asistiéndole razón al actor en cuanto a la abusividad de la cláusula nº3 de los términos y condiciones, corresponde declararla nula, debiendo integrarse el contrato en el sentido que cualquier modificación en la modalidad contratada originalmente, deberá notificarse al señor Ram por medio del sistema de SMS (“Short Message Service”) servicio de mensajes cortos.

En efecto, la ley de defensa del consumidor 24.240 en el art. 4º, consagra la protección de los intereses económicos de consumidores y usuarios, otorgándoles derecho a una información adecuada y condiciones de trato equitativo y justo, con explícita base constitucional -art. 42 de la Constitución Nacional- y, con alcance operativo e inmediato principio de cumplimiento (cfr. CNCom, 28/12/01 in re “Multidiseño SA y otro vs. VBBB Banco Francés SA” citado por JA 2003 – III, pág. 428/429). Deber consagrado hoy también en el art. 1100 del Cód.Civil y Comercial de la Nación.

a) La consagración del derecho a la información para los consumidores tiende a proteger de manera real y efectiva la decisión que en definitiva vayan a adoptar con relación al consumo. En este sentido se ha dicho que “Un consumidor adecuadamente informado, consciente de las verdaderas características del producto que se le ofrece y de las condiciones de la operación comercial que debe realizar, tendrá la posibilidad de efectuar elecciones de consumo sustentadas en sus reales necesidades, adquiriendo productos y servicios verdaderamente útiles, adecuados a sus expectativas necesidades y posibilidades económicas” (Rusconi, Dante. Ob. cit. pág. 194 y jurisprudencia allí citada).

De ahí que, para garantizar este derecho, la ley imponga al proveedor la obligación de suministrar información en forma cierta, clara y detallada, en concordancia con las disposiciones constitucionales que requieren que ésta sea adecuada y veraz.

Lorenzetti define el deber de información como el “deber jurídico obligacional, de diversa causa, que incumbe al poseedor de información vinculada con una relación jurídica o con la cosa involucrada en la prestación, o ateniente a actividades susceptibles de generar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dicha información, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficientes como para evitar los daños o la inferioridad negocial que pueda generarse si éstos no son suministrados” (“Consumidores”. Santa Fe: Rubinzal Culzioni, 2.003, p.172).

Las conclusiones arribadas en el apartado IV) de la presente, conducen a sostener que las leyendas contenidas en las facturas no constituyen en si mismas una información adecuada, veraz, detallada, eficaz y suficiente en los términos de la ley consumeril, además que resultan poco perceptibles para el consumidor común.

En consecuencia se encuentra acreditado el incumplimiento del deber de información que para este tipo de contrataciones exige la ley.

VI.- Acreditada la antijuridicidad y el nexo de causalidad entre ésta y el daño alegado, no caben dudas de que la situación en que se colocó al accionante, generó daños que la accionada debe reparar (cfr. arts. 40 de la ley de Defensa del Consumidor y cdtes.), los que se analizarán a continuación.

Bajo el rubro de daño patrimonial reclama el actor la suma de $4.557,08 en concepto de los montos superiores que se vio obligado a abonar por los cambios de plan que sufriere desde la contratación original con la demandada.

Ahora bien, de la exposición de los hechos se desprende que más allá del precio de los diferentes planes que la demandada unilateralmente le fuere cambiando, el actor hizo uso de los servicios brindados a su favor, por lo que mal puede pretender el reintegro de la diferencia de precio por un servicio que efectivamente utilizo.

Ello así, no siendo pertinente el reclamo por este rubro corresponde su rechazo.

Distinta suerte seguirá el daño extrapatrimonial reclamado, el que se caracteriza por su proyección interna y ha sido definido como toda modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel que se hallaba antes del hecho, provocando padecimientos físicos o en la perturbación de la tranquilidad y el ritmo normal de la persona (CApelCCSalta, Sala III, t. 2001, f° 482/485).

Dispone el art.1738 del CCyC que la indemnización “incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, de su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”.

Enseña Lorenzetti que la reforma confiere una amplia protección a la persona humana pues parte de la concepción de la primacía de la tutela de ella como valor absoluto. Se trata del tránsito de la concepción de la inviolabilidad del patrimonio a la tesis de la inviolabilidad de la persona humana, reconociendo al hombre como eje y centro de todo el sistema jurídico. Explica que la referencia del texto a las afecciones espirituales legítimas le confiere al daño moral un contenido amplio, abarcativo de todas las consecuencias no patrimoniales. (Cfr. Lorenzetti, Ricardo. “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”. Santa Fe: Rubinzal Culzioni, 2.015, tomo VIII, pág. 485).

Si bien en general se considera que en materia contractual el resarcimiento del daño moral debe ser interpretado con criterio restrictivo, también es cierto que para acreditar tal daño no es necesaria la existencia de prueba directa, cuya realización resulta imposible por la índole del perjuicio, pudiendo acreditárselo por medio de indicios que lleven a la convicción del juzgador acerca de la configuración del daño (cf.CCivyCom Mar del Plata, sala III, 9/12/15, La Ley online AR/JUR/74467/2015 y jurisprudencia allí citada). Por otra parte, como bien lo señala el fallo en cita, dicho criterio restrictivo se encuentra atemperado cuando nos encontramos frente al reclamo efectuado por un consumidor, quien por su particular condición de parte débil, que no sólo se evidencia al momento de contratar sino también cuando debe efectuar un reclamo por deficiencias del producto o servicio prestado por el proveedor, se encuentra ante un panorama de mayores angustias al saberse en inferioridad de condiciones, ya sea patrimoniales o informativas, para lograr obtener la reparación del perjuicio sufrido.

De las constancias de autos, surge el tiempo transcurrido sin que el actor obtenga una respuesta a su reclamo, lo que sin dudas le genero una perturbación en su tranquilidad que exceden las simples molestias.

A ello debe sumarse el hecho de haber tenido que recurrir al asesoramiento de un abogado y a los estrados judiciales, no sin antes transitar por conciliaciones en sede administrativa, en procura de una solución equitativa y justa. Con ello se acredita la situación de incertidumbre que tuvo que atravesar el actor, peregrinando en primer lugar con el servicio de atención al cliente de la demandada a efectos de obtener una respuesta a su problema, luego en dos ocasiones por las instancias administrativas y finalmente en esta instancia judicial, sumado al tiempo desde que el actor viene reclamando de manera extrajudicial -noviembre 2013- una solución a su reclamo, lo que sin dudas lo perturbó en su tranquilidad, por lo entiendo que ello es suficientemente demostrativo de una situación que supera con creces las molestias esperables en el marco de cualquier relación, incluso de tipo contractual, lo que conduce a tener por acreditado el daño moral reclamado por el accionante, el que se fija en la suma de $ 10.000 a valores actuales por considerar elevado el monto peticionado en la demanda (art.165 del CPCC).

VII.- En virtud del principio de reparación plena, cabe adicionar a los montos indemnizatorios fijados los intereses moratorios peticionados en el libelo inicial, pues integran la indemnización.

En relación a su cómputo, el art. 1748 del Código Civil y Comercial dispone que el curso comienza desde que se produce cada perjuicio. Esta norma recepta lo que venía sosteniendo tanto la doctrina como la jurisprudencia, a partir del fallo plenario de la Cámara Nacional del año 1958 dictado en la causa “Gómez, Esteban c/Empresa de Transporte”.

Ahora bien, la determinación de la tasa aplicable debe fijarse teniendo en cuenta la finalidad resarcitoria y el contexto económico del período que se trate. Y en esta tarea debe asegurarse el principio de la reparación plena (art. 1740, CCyC); ya que -como sostiene López Mesa-, el resarcimiento debido por responsabilidad civil comprende, además del capital, los intereses correspondientes, porque éstos integran la indemnización, la que no estaría completa o no sería plena, si no se pagase una renta por el tiempo de la indisponibilidad del capital, pendiente el pago o durante el juicio (“Derecho de las Obligaciones. Análisis exegético del nuevo Código Civil y Comercial”, t. I, p. 808).

Por otra parte, la tasa elegida debe alentar el cumplimiento, pues la fijación de tasas exiguas importa en definitiva beneficiar al deudor moroso, pues éste, a raíz de la duración del proceso, abonaría una suma disminuida respecto de la que habría abonado si lo hubiera hecho en debido tiempo.

Cabe también destacar que, tal como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia, la determinación de soluciones para la fijación de los intereses es esencialmente provisional, ya que responde a las fluctuantes condiciones de la economía de un país, pues las tasas de interés por el influjo de diferentes factores, varían considerablemente, lo que puede obligar a revisar criterios establecidos para adaptarlos a nuevas realidades económicas (CNCiv., Sala L, 11-3-03, R.D.revista del 25 de agosto de 2003, fallo n° 52.221; CApelCCSalta, sala III, fallos año 2004, f° 1183).

Sentado ello, cabe decir que en el caso se ventila una obligación de valor (cf. art. 772, CCyC), y el importe por daño moral fue determinado a valores actuales (cf. art. 165, CPCC).

Los intereses devengados con posterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, resultan alcanzados por las previsiones contenidas en dicho ordenamiento, dado que constituyen consecuencias no agotadas de una situación jurídica anterior (cf. art. 7, CCyC).

En tal sentido, se dijo que mientras el responsable no satisfaga la obligación de resarcir, ésta tiene como efecto, entre otros, producir intereses; si una ley nueva varía el tipo de interés, a partir de ese momento, los intereses que devengue la obligación se calcularán de acuerdo a las nuevas tasas y esto es lo que se denomina efecto inmediato de la ley posterior y no vulnera el principio de la irretroactividad (Moisset de Espanés, Luis “Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 (Código Civil) (Derecho Transitorio)”, Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba. Dirección General de Publicaciones, 1976, p. 43; citado por C4ta Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, Mendoza, “Baigorria c/Quintero”, 21/10/15, consultado en http://www.nuevocodigocivil.com). Consecuentemente, deberán tenerse en cuenta las disposiciones del Banco Central (art. 768, inc. c, CCyC), a efectos de determinar el “costo medio del dinero” al que hace referencia el art. 771 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Ahora bien, comparto la opinión de quienes sostienen que el art. 768 del CCyC previsto en el parágrafo 6 de la Sección 1ª del Capítulo 3 del Título I del Libro Tercero, bajo el título “Obligaciones de dar dinero”-, no parece adecuado para las obligaciones de valor (cf.Rossi, Jorge O, “Intereses moratorios y obligaciones de valor en el Código Civil y Comercial”, Microjuris, MJ-DOC-11961-AR/MJD11961).

Pizarro y Vallespinos señalan que mientras la obligación sea de valor y no haya mutado su naturaleza a dineraria, por vía de cuantificación en dinero que prevé el art. 772, debe aplicarse una tasa de interés puro, que tradicionalmente ha sido estimada entre el seis y el ocho por ciento anual. Debe desestimarse la procedencia de una tasa de interés bruto, que incluya la prima por depreciación de moneda, pues de lo contrario se compensaría al acreedor doblemente por ese concepto (por vía de la valorización de la prestación adeudada y de la referida escoria incluida dentro de la tasa de interés bruto). Una vez que el valor es cuantificado en dinero y la deuda convertida por vía de modificación de su objet o en dineraria, se aplica una tasa de interés bruto, que incluye entre sus componentes a la prima por depreciación de la moneda (“Tratado de Obligaciones”, ed. Rubinzal-Culzoni, t. I, p. 526 y sgte.).

En idéntico sentido, Lorenzetti señala que en el caso de las obligaciones de valor necesariamente se impone aplicar dos tasas diferentes: una desde que la obligación se hizo exigible hasta que se determinó el valor de la prestación, y otra desde este último momento hasta su pago. La primera no debe contener escorias inflacionarias. Es que -continúa diciendo el autor-, la razón de ser de estas últimas es, precisamente, compensar (por vía indirecta) la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, situación que no se presenta hasta el momento de la cuantificación, pues el monto de la obligación se determina de acuerdo al valor que ella reviste en dicho instante. La tasa de interés debe ser pura, pues de lo contrario se estaría mandando a pagar dos veces lo mismo, con el consiguiente enriquecimiento sin causa del acreedor (“Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”, ed.Rubinzal-Culzoni, t. V, p.158).

Este criterio es el aplicado por nuestra Corte de Justicia provincial (t. 206:21/36), y por algunas Salas de la Cámara Civil (Sala II, Expte. Nº 367882/11, Sala V, t. XXXVII-S, fº 913, entre otras).

Por todo lo expuesto, los intereses se calcularán a la tasa del 12% anual desde la fecha del hecho dañoso (22/10/2013), y hasta la fecha de la presente respecto del monto indemnizatorio fijado en el apartado nºVII). A partir de allí y hasta su efectivo pago, se aplicará la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conforme tasas aplicadas por la Corte de Justicia de Salta, en el fallo citado); ello sin perjuicio de su revisión en la oportunidad procesal pertinente, en caso de demostrarse la necesidad de su adecuación a nuevas realidades económicas.

VIII.- En cuanto al daño punitivo peticionado, cabe decir que según explica Picasso “el art. 52 bis, que la reforma incorpora a la LDC, introduce en ella -y al mismo tiempo, en el sistema jurídico argentino- el instituto de los denominados “daños punitivos”, traducción no muy feliz del inglés punitive damages. Estos “daños” han sido definidos como aquellos otorgados.para castigar al demandado por una conducta particularmente grave, y para desalentar esa conducta en el futuro” (Picasso, Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del consumidor, en Vázquez Ferreira (dir.), “Reforma a la ley de defensa del consumidor” p. 128). Se trata, en otras palabras, de un plus que se concede al perjudicado, que excede el monto de la indemnización que corresponde según la naturaleza y el alcance de los daños. Los daños punitivos permiten una reparación cuya causa remite, en última instancia, a sancionar el incumplimiento per se, y cuya justificación coadyuva a la prevención.Puede decirse, entonces, que la inclusión de esta figura es absolutamente compatible con la finalidad de las normas de consumo, las que despliegan su actividad tanto en el área de la prevención como de la reparación. Los daños punitivos tienen así, un propósito netamente sancionatorio, y revisten particular trascendencia en aquellos casos en los que el responsable causó el perjuicio a sabiendas de que el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsar para repararlo (Farina, Defensa del consumidor y del usuario, ed. Astrea, p. 566).

La jurisprudencia ha sostenido que los daños punitivos son las “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón D., “Derecho de Daños”, 2° parte, La Rocca Buenos Aires, 1993, pág. 291 y ss. citado por Cámara 4ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, 13/09/12, LLC 2012 (noviembre), 1050 con nota de Carlos Ghersi; JA 10/04/2013, 20; La Ley Online: AR/JUR/45063/2012; CApelCCSalta, sala V, t. XXXIII, fº 387).

“El instituto de los daños punitivos constituye una figura sobre la cual existe un profundo debate en la doctrina, con voces de adhesión y crítica, que dan cuenta de un largo proceso de reflexión sobre el tópico. Es así que para algunos tratadistas no basta el mero incumplimiento sino que es necesario que se trate de una conducta particularmente grave, que existan factores de atribución, dolo, dolo eventual o culpa, en la que se aprecie una grosera negligencia, el hecho debe causar un perjuicio al consumidor, es decir que debe presentarse un “hecho ilícito punible” (conf. Ricardo Luis Lorenzetti en Consumidores, Segunda Edición, pag.562 y stes.) En cambio para otros, de acuerdo al texto sancionado, bastaría con el incumplimiento, cualquiera sea la obligación violada, medie o no dolo o culpa del proveedor (y cualquiera sea la gravedad de ésta), haya o no causado daño al consumidor y con independencia de que el proveedor se haya o no enriquecido como consecuencia del hecho y consideran que la gravedad del hecho es tenida en cuenta por la norma únicamente para graduar la cuantía de la sanción, mas no como condición para su procedencia (conf. Picasso citado por Javier H. Wajntraub en Ley de Defensa del Consumidor pág. 280 y stes.)”. (CApelCCSalta, sala II, fallos año 2013, fº 328).

La Corte de Justicia de Salta, se ha pronunciado al respecto, sosteniendo que la aplicación de la multa civil prevista en el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor es de carácter facultativo para la judicatura y que sólo procede en supuestos de excepción ante circunstancias de grave vulneración de obligaciones contractuales o legales por parte de quienes en una relación de consumo revisten el carácter de proveedores de bienes o servicios”. Señaló el máximo Tribunal local que “si bien la norma sólo sujeta la procedencia de esta sanción a la existencia de incumplimiento de cualquier obligación contractual o legal, cabe reparar que otorga plena discrecionalidad al juez, quien al momento de decidir su imposición debe tener en consideración las características y fines del instituto y, en este orden, si se presentan en el supuesto del que se trate, hechos graves o circunstancias que ameriten recurrir a ella.De tal manera, debe ser la prudente apreciación judicial la que defina en cada caso los parámetros objetivos a tener en cuenta al aplicar la figura bajo análisis” y que “Teniendo en consideración sus fines, sus antecedentes en el derecho comparado así como la doctrina jurídica nacional previa y posterior a la sanción de la ley 26.361, se considera que el juez debe ser especialmente prudente al momento de decidir su imposición, aplicando el instituto en supuestos excepcionales en los cuales quien daña lo hace con el propósito de obtener un rédito o beneficio, o al menos, con un grave menosprecio para los derechos de terceros” (CJSalta, Tomo 183:191/202; Tomo 165:977/1002).

En el sub examen, quedó acreditado no solo el incumplimiento contractual en que incurrió la demandada sino también su falta de interés y preocupación en el cumplimiento de sus obligaciones colocando sus intereses personales por sobre los del consumidor, a quien se le modifico el plan en diversas oportunidades sin una notificación adecuada.

Tampoco cumplió con el deber de satisfacer el reclamo del cliente en tiempo y forma, pese al excesivo tiempo transcurrido, ya que pese a tener conocimiento del problema que presentaba, no le proporcionó solución alguna sino que, por el contrario, demostró una falta de compromiso, evidenciando un menosprecio hacia los derechos de su contratante. Ello surge evidente si se tiene en cuenta que se iniciaron dos expedientes con sus respectivas audiencias en la Secretaría de Defensa del Consumidor en la cual la demandada no dio una solución a los problemas esgrimidos por el actor.

En consecuencia, desde la perspectiva expuesta en párrafos precedentes, y teniendo en cuenta la finalidad disuasiva de la sanción concluyo que la conducta asumida por la accionada resulta reprochable, pues ha reflejado una notoria indeferencia frente al problema del consumidor. Por ello, estimo ajustado a las constancias de autos imponer a AMX Argentina S.A., una multa civil de $ 50.000.

IX.Por último, en cuanto a las costas, cabe recordar que “no constituyen un castigo sino que importan un resarcimiento de los gastos que ha debido soportar la parte que tuvo que recurrir a la justicia a fin de obtener el reconocimiento de su derecho y tienden a que las erogaciones que han sido necesarias con motivo del proceso no graviten en definitiva en desmedro del derecho reconocido” (Roland Arazi, Jorge Rojas, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal Culzoni Editores, año 2.007, t. I, Pág. 304; CApelCCSalta, Sala III, in re “Martínez Merello, Agustino vs. Volkswagen Argentina SA – Horacio Pussetto – Sumarísimo o verbal de Defensa del Consumidor.” Expte. Nº 400.298/13, consultado en el sitio on line del Poder Judicial de Salta).

Consecuentemente, y dado que en los procesos por daños y perjuicios, las costas – en principio- deben imponerse al demandado vencido, aún cuando no hayan prosperado todos los rubros pretendidos, en virtud del principio de reparación integral, puesto que fue la actitud de aquél quien hizo necesario tramitar el pleito (cf. CNCiv, Sala G, 26/03/12, La Ley on line, AR/JUR/5866/2012), cabe imponerlas a la parte demandada, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 67 del CPCC).

Por ello: RESUELVO

I.- HACER LUGAR parcialmente a la demanda, y en su mérito DECLARAR la nulidad del modo de notificación contemplando en la cláusula tercera “servicios” de los términos y condiciones, notificación que deberá efectuarse por el sistema de mensajes cortos conforme considerandos V.

II.- CONDENAR a AMX Argentina S .A. a abonar la suma de $10.000 con más sus intereses y la suma de $50.000, y lo sea en el término de 10 días de consentida la presente.

III.- IMPONER las costas a la demandada.

IV.- CONSENTIDA que sea la presente, remítanse las presentes actuaciones a la Caja de Seguridad Social para Abogados y a la Dirección General de Rentas.

V.- MANDAR se registre y notifique por cédula a las partes, y mediante remisión de autos al Ministerio Público Fiscal.