Cobertura del 100% del costo de los tratamientos de fertilización ‘in vitro’ por técnica ICSI con ovodonación

Partes: Z. C. G., G. R. G. c/ Instituto Provincial de Salud de Salta (I.P.S.), Coseguro de la Asociación de Trabajadores de la Sanidad Argentina A.T.S.A. s/ amparo – recurso de apelación

Tribunal: Corte de Justicia de la Provincia de Salta

Fecha: 29-jun-2018

Cita: MJ-JU-M-112683-AR | MJJ112683 | MJJ112683

 

I.P.S. debe cubrir el 80 % de las prestaciones en forma exclusiva y el 20 % restante queda solidariamente a cargo del Instituto y de A.T.S.A. respecto del reclamo de la actora por el costo de los tratamientos de fertilización ‘in vitro’ por técnica ICSI con ovodonación.

Sumario:

1.-Corresponde condenar al Instituto Provincial de Salud de Salta (I.P.S.) a cubrir el 80% de las prestaciones y el 20% solidariamente a cargo de ATSA respecto de la cobertura integral del 100 % del costo de los tratamientos de fertilización ‘in vitro’ por técnica ICSI con ovodonación, en la cantidad dispuesta por ley, incluyendo los gastos de medicación propias y de la donante, más prácticas y criopreservación -en caso de ser necesarias-, como así también los honorarios y la internación en el centro de medicina reproductiva a elección de los actores, toda vez que se encuentra comprometido no sólo el derecho a la salud de la pareja actora en su concepción general, sino concretamente la salud reproductiva, a más de otros derechos como el de acceder a los avances científicos, formar una familia y recibir protección dentro del ámbito de la vida privada y familiar.

2.- La cobertura integral del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI con ovodonación requerido por la amparista deberá ser afrontada exclusivamente por el I.P.S. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Bonari).

Fallo:

Salta, 29 de junio de 2018.

Y VISTOS: Estos autos caratulados “Z., C. G.; G., R. G. VS. INSTITUTO PROVINCIAL DE SALUD DE SALTA (I.P.S.); COSEGURO DE LA ASOCIACIÓN DE TRABAJADORES DE LA SANIDAD ARGENTINA A.T.S.A. – AMPARO – RECURSO DE APELACIÓN” (Expte. Nº CJS 39.099/17), y CONSIDERANDO:

Los Dres. Guillermo Alberto Catalano, Abel Cornejo, la Dra. Teresa Ovejero Cornejo, y los Dres. Ernesto R. Samsón y Sergio Fabián Vittar, dijeron:

1º) Que a fs. 176 el Dr. José Luis Criado, en representación del coseguro de la Asociación de Trabajadores de la Sanidad Argentina (A.T.S.A.), interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de fs. 151/157 que hizo lugar a la acción de amparo deducida y, en su mérito, condenó al Instituto Provincial de Salud de Salta (I.P.S.) y a su representada a otorgar a los accionantes, en forma inmediata, la cobertura integral del 100 % del costo de los tratamientos de fertilización “in vitro” por técnica ICSI con ovodonación, en la cantidad dispuesta por ley, incluyendo los gastos de medicación propias y de la donante, más prácticas y criopreservación -en caso de ser necesarias-, como así también los honorarios y la internación en el centro de medicina reproductiva a elección de los actores, estableciendo que al I.P.S. le corresponde cubrir el 80 % de las prestaciones en forma exclusiva y que el 20 % restante queda solidariamente a cargo del Instituto y de A.T.S.A., con costas.

En su memorial de agravios (fs. 177/178 vta.) el recurrente señala que la sentencia puesta en crisis es contradictoria toda vez que, por un lado, considera al I.P.S. como responsable de brindar la prestación integral del tratamiento, liberando a los accionantes de afrontar costo alguno y, por otro lado, obliga al coseguro a asumir solidariamente el 20 % de los gastos, resaltando que su deber se ciñe a reemplazar a sus afiliados en la cobertura del copago.

A fs.179/180 los actores solicitan el rechazo de la apelación, con costas, por los fundamentos allí vertidos.

A fs. 181/185 el I.P.S. alega la insuficiencia técnica del recurso de apelación intentado. Asimismo, enfatiza la cobertura complementaria que le corresponde al coseguro y sostiene que si su obligación consiste en cubrir el 80 % del tratamiento, el coseguro contratado por los accionantes debe responder por el 20 % restante.

A fs. 205/206 vta. dictamina la Sra. Fiscal ante la Corte N° 2 pronunciándose por el rechazo de la impugnación y a fs. 207 se llaman autos para resolver, providencia que se encuentra firme.

2º) Que como lo ha sostenido reiteradamente esta Corte, el amparo es un proceso excepcional, utilizable sólo en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías legales aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, y exige, para su apertura, circunstancias muy particulares, caracterizadas en el art. 87 de la Constitución Provincial por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que, ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, originan un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por este remedio urgente (Tomo 134:1003; 208:175, entre muchos otros).

Debe tratarse, además, de la vulneración de garantías constitucionales, pues la razón de ser de la acción de amparo no es someter a la vigilancia judicial el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos, ni el contralor del acierto o error con que ellos cumplen las funciones encomendadas por la ley, sino proveer el remedio adecuado contra la arbitraria violación de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución. Ni el control del acierto con que la Administración desempeña las funciones que la ley le encomienda válidamente, ni el razonable ejercicio de las atribuciones propias de la autoridad administrativa son bastantes para motivar la intervención judicial por vía del amparo, en tanto no medie arbitrariedad de los organismos correspondientes (cfr.CSJN, Fallos, 305:2237; 306:788).

3º) Que en el caso se impone liminarmente analizar el planteo introducido por el I.P.S. atinente a la falta de idoneidad técnica del memorial de agravios del recurrente. Al respecto, cabe precisar que al efectuarse el mérito de la suficiencia o no de la expresión de agravios, debe seguirse un criterio amplio sobre su admisibilidad, ya que es éste el que mejor armoniza con el respeto del derecho de defensa en juicio tutelado por la Constitución Nacional, a fin de no limitar la más amplia y completa controversia de los derechos de los litigantes (CSJN, Fallos, 306:474; esta Corte, Tomo 44:1109). Así, si el apelante individualiza, aun en mínima medida, los motivos de su disconformidad con la sentencia impugnada, no procede declarar la deserción del recurso, por cuanto la gravedad de los efectos con que la ley sanciona la insuficiencia de la expresión de agravios, torna aconsejable aplicarla con criterio amplio favorable al recurrente (cfr. esta Corte, Tomo 198:281, entre otros).

Siendo ello así, corresponde examinar los agravios invocados por el impugnante.

4º) Que el reconocimiento y protección de la salud como un derecho fundamental surgen de varias disposiciones de la Constitución Nacional, en particular, de los arts. 41, 42 y 75 incs. 19 y 23. A su vez, la Constitución de la Provincia, en sus arts. 32, 33, 36, 38, 39, 41 y 42, contiene disposiciones concretas y claras referidas a la protección del derecho a la vida y a la atención de la salud. En igual orden, la salud como valor y derecho humano elemental también se encuentra asegurada en diversos instrumentos comunitarios e internacionales, que gozan de jerarquía constitucional en virtud de lo preceptuado por el art. 75 ap. 22 de la C.N., entre los que cabe mencionar la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1948, arts. 3º y 25 inc. 2°; Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 10 inc. 3° y 12; Convención Americana de Derechos Humanos, arts.2º, 4º y 5º; Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 2.1; 3.1 y 2º; 4º, 1ª parte y 24 inc. 1º, entre otros.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que esa protección que merece en nuestro ordenamiento el derecho a la salud, lo convierte en un derecho que dista de ser teórico y debe ser examinado en estrecho contacto con los problemas que emergen de la realidad social, donde penetra inevitablemente tanto en las relaciones privadas como en las semipúblicas (cfr. Fallos, 324:754, del voto de los Dres. Fayt y Belluscio).

5º) Que en este proceso se encuentra comprometido no sólo el derecho a la salud de la pareja actora en su concepción general, sino concretamente la salud reproductiva, a más de otros derechos como el de acceder a los avances científicos, formar una familia y recibir protección dentro del ámbito de la vida privada y familiar. Cabe recordar que todos estos derechos han sido debidamente resguardados en situaciones similares a la que se plantea en este caso, con sustento en normas de la más alta jerarquía y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Protección a los Derechos Humanos (esta Corte, Tomo 179:321, 349; 192:331, entre otros).

6º) Que tal como sostuvo este Tribunal en el precedente registrado en Tomo 209:737, el art. 4, último párrafo, de la Ley 7127 de creación del I.P.S., lo habilita a “organizar y administrar un sistema de coseguro para los afiliados y beneficiarios, cubriendo contingencias sociales diversas”. Dijo también que el Decreto Nº 3402/07, reglamentario de la ley, iguala al copago con el coseguro cuando en su art. 4.10.III señala que se denomina copago o coseguro al porcentaje determinado del costo económico de las prestaciones médico-asistenciales establecidas por la normativa vigente, que se encuentran a cargo del afiliado o beneficiario del servicio de salud.En tal entendimiento señaló que, según la citada normativa, para cubrir ese copago o coseguro el afiliado o beneficiario puede contratar con una empresa de coseguros, conforme a las condiciones, particularidades técnicas, financieras, económicas y/o jurídicas que regulan la relación de dichas empresas con el I.P.S. y con los afiliados, adherentes y/o beneficiarios del sistema. Además de ello puntualizó que el art. 4.10.III.c.e.2 impone a la empresa de coseguros el deber de exponer y acreditar ante el I.P.S. el plan de cobertura para sus afiliados.

En el caso, y de acuerdo con el Reglamento de Funcionamiento de Coseguro de Salud, aprobado por Resolución de Comisión Directiva de A.T.S.A. (ver copia del Boletín Oficial de la Provincia de Salta Nº 18.682 agregada a fs. 139/142 vta.), surge que la asociación brindará una cobertura complementaria al I.P.S. de las prestaciones reconocidas por aquél, según nomenclador nacional – PMO.

7º) Que por imperio de lo estatuido mediante Ley Nacional 26862, quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) los procedimientos regulados en esa norma, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo (cfr. art. 8º).

De modo que, la interpretación de la normativa interna que rige la actividad de la co-aseguradora debe armonizar con el catálogo de derechos reconocidos en la Carta Magna Provincial, la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales con igual rango. Tal ha sido el criterio hermenéutico suscripto por esta Corte en el caso “Giménez”, sentencia registrada en el Tomo 165:41.

En ese precedente, este Tribunal además recordó que, al referirse a los prestadores de los servicios de salud, Bidart Campos expresa que “. en la relación con quienes contratan esos servicios, lo primero es la persona humana, no la empresa de medicina prepaga ni la obra social; y con la persona humana, lo primero es también la vida y la salud, con cuanto una y otra exigen en cada situación de necesidad.Todo porque si bien la propiedad es también un derecho al que la Constitución declara inviolable, más inviolable es la dignidad de la persona, aunque la “letra” del texto no lo tenga escrito .” (Bidart Campos, Germán, “Los con tratos de adhesión a planes médicos. El derecho a la salud y a la vida, más algunas aperturas y estrecheces judiciales”, La Ley, 2002-C, pág. 628; esta Corte, Tomo 108:273).

Por lo demás, es dable destacar que la Provincia de Salta dictó la Ley 7964 (B.O. Nº 19.927 de fecha 22/12/2016) que tiene por objeto regular el uso de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) por parte de los efectores públicos, dependientes del Ministerio de Salud Pública, y de los prestadores del Instituto Provincial de Salud de Salta (I.P.S.), para promover el desarrollo familiar y controlar la disponibilidad, la eficacia y la seguridad de dichas técnicas (art. 1º). En su art. 8º expresa que queda incluida en la cobertura que realiza el Instituto Provincial de Salud de Salta (I.P.S.) para sus afiliados, las técnicas de reproducción humana asistida, “sin perjuicio de las obligaciones que les corresponda asumir a las entidades de coseguro en lo relativo al copago”.

Siendo ello así, los agravios expuestos por el recurrente resultan inhábiles para desvirtuar los fundamentos en los que la jueza de grado basó su decisión, quien luego de meritar la Ley 7127, afirmó la existencia de conexidad contractual entre los demandados y concluyó en que no existe obstáculo para que el coseguro cumpla con la cobertura complementaria.

Finalmente, cabe decir que el presente caso difiere sustancialmente del precedente de este Tribunal registrado en Tomo 211:801 invocado por el apelante. Ello así toda vez que, como quedara explicitado en el considerando anterior, la codemandada A.T.S.A. se encuentra obligada, conforme su reglamento de funcionamiento, a otorgar la cobertura complementaria establecida en el Programa Médico Obligatorio (PMO).

8º) Que por lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto. Con costas (art.67 C.P.C.C.).

La Dra. Sandra Bonari, dijo:

1º) Que adhiero al relato de los antecedentes y a los argumentos expuestos en los considerandos 1º, 2º y 3º del voto que abre el presente acuerdo, sin perjuicio de lo cual disiento de la solución jurídica que allí se propicia por los siguientes fundamentos.

2º) Que la cuestión traída a decisión de este Tribunal en la presente instancia se circunscribe a considerar si la cobertura integral dispuesta por el art. 8º de la Ley 26862 debe ser afrontada exclusivamente por el I.P.S., o si la distribución de los costos establecida en el fallo atacado resulta una solución razonable con arreglo al juego de normas vigentes en la materia.

Para adoptar la segunda de las alternativas expuestas, la jueza de grado meritó que la Ley 7127 reconoce al I.P.S. la facultad de establecer un sistema de coseguros en las prestaciones que brinda a sus afiliados, afirmó la existencia de conexidad contractual entre éste y el coseguro A.T.S.A., y concluyó en que no vislumbra obstáculo para que el coseguro cumpla con la cobertura complementaria.

Respecto a ello, si bien es cierto que las cuestiones contractuales que vinculan a los accionantes con el coseguro en principio quedan al margen del específico remedio del amparo por su naturaleza patrimonial, no puede desconocerse la especial vinculación que esta cuestión reviste con el objeto del “sub lite”, por lo que su examen deviene procedente.

Así las cosas, corresponde señalar que le asiste razón al apelante en virtud de que su obligación consiste en afrontar el copago que se encuentra a cargo del afiliado o beneficiario del sistema de salud, de conformidad a lo dispuesto por el art.4.10.III del Decreto Nº 3402/07 que reglamenta la Ley 7127.

3º) Que la Ley Nacional 26862 (sancionada el 5/6/2013 y promulgada de hecho el 25/6/2013) de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida constituye una norma de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República que invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a sancionar, para el ámbito de sus exclusivas competencias, las normas correspondientes (art. 10).

Su art. 8º dispone en relación a la cobertura que “El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23660 y 23661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación.Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación.”.

Bajo tales presupuestos, entonces, corresponde señalar que una cuestión es de orden público, cuando responde a un interés general, colectivo, por oposición a las cuestiones de orden privado, en las cuales sólo juega un interés particular. Como tal, la Ley 26862 resulta una norma irrenunciable, imperativa; que no confiere a los interesados la posibilidad de apartarse de sus disposiciones y sustituirlas por otras. Toda ley imperativa es de orden público puesto que cada vez que el legislador impone una norma con carácter obligatoria y le veda a los interesados apartarse de sus disposiciones, es porque considera que hay un interés social comprometido en su cumplimiento; en otras palabras, porque se trata de una ley de orden público. En conclusión: leyes imperativas y leyes de orden público, son conceptos sinónimos (cfr. Borda, Guillermo Julio, “Concepto de ley de orden público”, La Ley, T. 58, 1950, pág. 997).

Precisamente, en este cometido de “garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida”, comprendiendo los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida de baja y alta complejidad (ver arts. 1º, 2º y 8º), el Estado también asegura a quienes quieran acceder a los métodos de fertilización asistida, que no habrá obstáculos de índole económico impedientes de su realización y así, establece la obligatoriedad a los subsectores público, de la seguridad social y privado de la salud, de prestar la asistencia médica integral de la fertilización humana asistida (esta Corte, Tomo 179:321).

En este sentido, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto Nº 956/13 los procedimientos y las técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción médicamente asistida, reguladas en el art.8° de la Ley 26862, quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO).

En consecuencia, la Ley provincial 7964 (publicada en el B.O. Nº 19.927 de fecha 22/12/2016) cuyo objeto es “regular el uso de técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) por parte de los efectores públicos dependientes del Ministerio de Salud Pública y de los prestadores del Instituto Provincial de Salud de Salta (I.P.S.), para promover el desarrollo familiar y controlar la disponibilidad, la eficacia y la seguridad de dichas técnicas”, vino a regular -en el ámbito local- aquélla norma nacional de orden público (v. esta Corte, Tomo 210:495, considerando 6º, segundo párrafo) y por tanto, no puede interpretarse -sin riesgo de alterar sus claros términos de naturaleza imperativa- que su art. 8º al referir a “las obligaciones que les corresponda asumir a las entidades de coseguro en lo relativo al co-pago”, menoscabe dicha prestación integral que incorpora la Ley nacional 26862 como prestación obligatoria de todos los agentes que presten servicios médicos asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean.

No debe perderse de vista que las leyes han de ser interpretadas considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, atento a las particulares circunstancias de la causa, pues la admisión de soluciones notoriamente injustas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial (CSJN, Fallos, 255:360; 258:75; 281:146, entre muchos otros).

En tal sentido, esta Corte ha ordenado de modo invariable la cobertura integral (100 %) por parte del I.P.S. de la patología en cuestión, motivo por el cual avalar a partir del presente caso una prestación circunscripta al 80 % a cargo del I.P.S. generaría un precedente injusto, que quiebra el principio de igualdad de los arts.16 de la Constitución Nacional y 13 de la Provincial, además de violentar los claros términos de una ley nacional de orden público.

Por último, estimo necesario recalcar que de acuerdo al art. 4.10.III del Decreto Nº 3402/07, reglamentario de la Ley 7127 de creación del Instituto Provincial de Salud de Salta, el copago o coseguro es “el porcentaje determinado del costo económico, de las prestaciones médico asistenciales, establecidas por la normativa vigente, que se encuentran a cargo del afiliado o beneficiario del sistema de salud”.

Es decir, su finalidad está dirigida a complementar el valor de las prestaciones no alcanzadas por los porcentajes reconocidos por el I.P.S., supuesto ajeno al caso de autos donde, como ya quedó expuesto, existe una obligac ión legal de cobertura por el 100 % en cabeza del referido instituto de salud, que no puede ser reducida o menoscabada en virtud de los términos del Reglamento Interno de Funcionamiento de A.T.S.A. (B.O. Nº 18.682 del 3/10/2011 copiado a fs. 139/142 vta.). Cuestión que -por lo demás- podrá ser materia de discusión entre las codemandadas con arreglo a la eventual conexidad contractual que las vincule.

4º) Que por lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada A.T.S.A. y, en su mérito, revocar la distribución de los costos establecida en la sentencia impugnada y disponer que la cobertura integral del tratamiento deberá ser afrontada exclusivamente por el I.P.S. Con costas (art. 67 del C.P.C.C.).

Por lo que resulta de la votación que antecede, LA CORTE DE JUSTICIA, RESUELVE:

I. RECHAZAR al recurso de apelación interpuesto a fs. 176 y, en su mérito, confirmar la sentencia de fs. 151/157. Con costas.

II. MANDAR que se registre y notifique.

Dres. Guillermo A. Catalano

Presidente

Abel Cornejo

Dra. Teresa Ovejero Cornejo

Dres. Ernesto R. Samsón

Sergio Fabián Vittar

Dra. Sandra Bonari

Jueces y Juezas de Corte

Dra. María Jimena Loutayf

Secretaria de Corte de Actuación