La suma otorgada de $100.000 en concepto de daño moral por la muerte de un hijo de 40 años durante una revuelta carcelaria, es irrisoria

Partes: R. P. R. c/ Provincia de Mendoza s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: II

Fecha: 7-dic-2017

Cita: MJ-JU-M-108568-AR | MJJ108568 | MJJ108568

Resulta irrisoria la suma otorgada de $100.000 para indemnizar el daño moral por la muerte de un hijo de cuarenta años durante una revuelta carcelaria. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-La sentencia debe descalificarse porque, al fijar la cuantía de las indemnizaciones por daño material y moral, adoptó un criterio injustificadamente genérico que llevó a establecer un resarcimiento insuficiente, vulnerando el principio de reparación plena para justipreciar en dinero, si es que se puede, el dolor que provoca a un padre la muerte de un hijo de cuarenta años.

2.-El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido; y aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a los siete días de diciembre de dos mil diecisiete se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segundo de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los Sres. Jueces titulares de la misma Dres. Silvina Del Carmen Furlotti, Gladys D. Marsala y María Teresa Carabajal Molina y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 250.805/52.653, caratulados: “R. P. R. C/ PROVINCIA DE MENDOZA P/ D. Y P.” originaria del Décimo Séptimo Juzgado Civil, Comercial y Minas, de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 317, por la parte actora y a fs. 323 Fiscalía de Esta-do, contra la sentencia de fecha 01 de febrero de 2016, obrante a fs. 307/315, la que decidió: hacer lugar parcialmente a la pretensión contenida en la demanda, imponer las costas al de-mandado por lo que prospera la demanda, diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes y emplazar a los litigantes para que retiren la documentación original.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 366, se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dres. Furlotti, Carabajal Molina y Marsala.

De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, plantearonse las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?

En su caso ¿qué pronunciamiento corresponde?

SEGUNDA: Costas

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. FURLOTTI DIJO:

1.Que a fs. 317 interpone la parte actora recurso de apelación, a fs. 323 Fiscalía de Estado, en contra de la sentencia que rola a fs. 307/315 y aclaratoria de fs. 323 que acoge parcialmente la demanda, impone costas y difiere la regulación de honorarios.

Para así decidir la Sra. jueza tuvo en cuenta el Sr. P. R. R. demanda a la Provincia de Mendoza por la suma de pesos $ 338.000.Relata que el día 12 de marzo del 2014, siendo aproximadamente las 11:00 hs., el Sr. J. C. R., hijo del actor, quien purgaba una pena privativa de libertad, se encontraba alojado en el pabellón N° 1 del Complejo Penitenciario III, Almafuerte de Luján de Cuyo, en perfecto estado de salud, pero en dicha oportunidad se produce una suerte de revuelta de parte de la población carcelaria con el objeto confesado de linchar al hijo del actor, donde fue brutal y salvajemente golpeado.

Agrega que los internos tomaron el control del pabellón, y con la venia de los agentes penitenciarios, quienes observaban la golpiza. Como consecuencia de ella, el Sr. R. sufrió gravísimas heridas, quedando con un estado de salud delicado, siendo trasladado al servicio de sanidad del penal, y luego de sufrir varias descompensaciones fue derivado en varias oportunidades al Hospital Central, donde finalmente fallece el 13 de junio del 2014.

Luego contesta la Provincia, interviene fiscalía de Estado, se produce la prueba, las partes alegan y la Sra. jueza dicta sentencia en virtud de las siguientes consideraciones:

Analiza la existencia de la responsabilidad del Estado; Establecida la responsabilidad y la ausencia de eximentes, examina los daños reclamados.; El actor reclama en la presente causa daño moral y tratamiento psicológico por la pérdida de su hijo; Con respecto al daño moral sostiene que el mismo es procedente y que resulta obvio, conforme a la naturaleza humana, que la muerte de un hijo implica el mayor de los dolores que puede padecer un ser humano.

Considera que la fijación de la suma que corresponda por este tipo de daño, debe hacerse con suma prudencia, dentro del mayor grado de equidad, de modo tal que la compensación no se transforme en una causal de enriquecimiento sin causa; Por ello, considera importante, los distintos precedentes jurisprudenciales que existen en casos como el de autos a los efectos de poder determinar una suma que sin llegar a ser exigua tampoco signifique un enriquecimiento injustificado.Así en el orden nacional se otorgó la suma de $ 100.000 en concepto de daño moral por la muerte de un hijo de 20 años que muere en el penal P. de L. C. E. c/ Provincia de Santa Fe s/ daños y perjuicios , Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de Rosario, 15-oct-2013, Cita: MJ-JU-M-82487-AR | MJJ82487 | MJJ82487, en igual sentido se pronunció el Juzgado en lo Contencioso Administrativo N° 1 de la Plata en la causa 10226, “Venturino Vanesa Débora y ots c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires p/ Pretensión Indemnizatoria”, de fecha 25 de noviembre del 2015, en el que se le reconoció a los padres de reclusos fallecidos en el penal la suma de $ 100.000 en concepto de daño moral; En el caso, refiere la juzgadora que tendrá en cuenta la edad de la víctima al fallecer (40 años), las condiciones trágicas de su deceso, el hecho de que se encontraba recluido, no sabiendo aún cuál sería su condena, la circunstancia de que el progenitor no ha expuesto cuales eran las expectativas que el mismo tenía puestas en su hijo o de qué manera el mismo contribuía en la vida familiar, ya que en el escrito de demanda hacen referencia al profundo dolor que padece por la muerte del Sr. R., hecho a tener en cuenta también en la valoración del daño. Por lo que valora como razonable fijar el monto de la indemnización correspondiente a este rubro en la suma PESOS CIEN MIL ($ 100.000); El daño sicológico (gastos terapéuticos) prospera por la suma de PESOS DIECIOCHO MIL ($ 18.000); Por último refiere a los intereses moratorios.Afirma la magistrada que como los montos resarcitorios han sido calculados a la fecha de la presente sentencia, resulta ajustado disponer que, al capital de condena, se le deban adicionar los intereses previstos por la ley 4087 desde el momento del hecho y hasta la fecha de la presente sentencia; Con relación a los intereses que desde allí en adelante se deben aplicar, considero que resulta procedente aplicar lo dispuesto por el CCCN en su art. 768 inc. c.

Es por ello que, que aplica a partir del 01/08/2.015 los intereses calculados a la tasa promedio que publica el Banco Central de la República Argentina en materia de préstamos personales, según la variación correspondiente a los diversos tramos temporales en que se vayan devengando, conforme a lo establecido en el art. 768 inc. c) del Código Civil y Comercial de la Nación.

2.Que a fs. 330/338 expresa agravios la parte actora apelante. Se queja del monto por el cual se ha hecho lugar al daño moral ($100.000 a la fecha de la sentencia) por injusto e irrisorio. El segundo agravio se refiere a los intereses mandados a pagar de la ley 4087.

3.Que a fs. 340/342 contesta agravios Asesoría de Gobierno y a fs. 347 Fiscalía de Estado.

4.Que a fs. 345/349 expresa agravios Fiscalía de Estado. Se queja de la aplicación de la ley 4087 desde la fecha el hecho hasta la fecha de la sentencia que se debe aplicar a partir del 1/8/2015 la tasa promedio del BCRA. Pide se aplique Aguirre.

5.Que a fs. 355/359 contesta agravios la parte actora.

6.Que a fs.362 dictamina el Ministerio Público sobre la inconstitucionalidad de la ley 4087.

7.La actora que se queja de la exigua suma reconocida por daño moral (consecuencia no patrimoniales) por la muerte de su hijo de 40 años, quien murió a raíz de las lesiones que sufrió en el complejo penitenciario de “Almafuerte”. En dicha oportunidad fue objeto de una golpiza por parte de otros internos que tomaron el control del pabellón. Es llevado al hospital y muere a raíz de los golpes.

Entiendo que la suma fijada de $100.000 para compensar las consecuencias no patrimoniales sufridas por la muerte de un hijo de 40 años resulta irrisoria por exigua, máxime que esta suma fue establecida a la fecha de la sentencia de grado (2017), dictada tres años después de acaecido el hecho y representa un tercio de lo solicitado al demandar ($290.000).La sentencia funda la justipreciación de este rubro en otros casos jurisprudenciales análogos pero sin explicar porque sirven de precedente en el caso y cuáles son los elementos comunes de los fallos citados con el caso traído a resolver. La Corte Suprema de la Nación ha fustigado este modo de utilización de casos análogos en la causa “Ontiveros”, calificando a la sentencia de arbitraria por dogmática.

Es elocuente el voto del Dr. Lorenzetti al respecto: “Bajo esta circunstancia, le asiste razón a la recurrente en cuanto denuncia arbitrariedad de la sentencia que al estimar el daño moral redujo sustancialmente su cuantía en un 76% (de $500.000 a $120.000) sobre la base de una afirmación dogmática vinculada al cotejo del monto que revisaba con el establecido en otro precedente, sin explicar con el debido detenimiento cuáles eran las circunstancias comunes que justificaban esa comparación.Más aún, la sentencia se limita, en este punto, a confrontar ambos montos sin suministrar, en definitiva, una explicación razonable de cómo llega, a través de este razonamiento, a la cuantificación final de este perjuicio.” Y añade que:12) Que, de tal manera, la solución del a quo no satisface el requisito de fundamentación razonable exigible en las decisiones judiciales, toda vez que de los términos del pronunciamiento no se desprende una apreciación convincente del criterio empleado ni de las pautas que condujeron al resultado obtenido, de modo que no resulta posible desentrañar cómo fueron evaluados los perjuicios cuya reparación se ordena, con grave menoscabo de la garantía de defensa en juicio del damnificado (Fallos: 318:2600).” Lo mismo sucede en la cuantificación de las consecuencias no patrimoniales por la muerte del hijo del actor.

El Dr. Rosenkrantz agrega en su voto que: ” 6°) Respecto del daño moral, la sentencia recurrida es arbitraria por la misma razón. Se limitó a hacer una comparación con otro caso supuestamente análogo, ignorando las circunstancias específicas de la damnificada y no obstante que el tribunal sostuvo que la indemnización por daño moral “debería ser idón ea o adecuada a suministrar a la víctima aquellos bienes de consuelo naturalmente en relación con la índole del bien frustrado” y que “7°) En suma, la sentencia debe descalificarse porque, al fijar la cuantía de las indemnizaciones por daño material y moral, adoptó un criterio injustificadamente genérico que llevó a establecer un resarcimiento insuficiente.”(Corte Suprema de Justicia de la Nación – 10/08/2017 – Ontiveros, Stella Maris c. Prevención ART SA y otros s/ accidente – inc. y cas – LA LEY 23/08/2017 , 7 con nota de Ramón D. Pizarro, LA LEY 2017-D , 652 con nota de Ramón D. Pizarro, RCyS 2017-X , 90 con nota de Carlos A.Calvo Costa, LA LEY 24/10/2017 , 11 DT 2017 (octubre) , 2092 con notas de Amanda Lucía Pawlowski de Pose y Juan José Etala, Sup. Const. 2017 (octubre), 12 LA LEY 2017-E , 656 LA LEY 06/11/2017 , 4 con nota de Carlos A. Calvo Costa – AR/JUR/50672/2017).

En autos, como dice el Ministro Rosenkrantz, el criterio adoptado resulta injustificadamente genérico lo que provocó una indemnización paupérrima ($100.000) vulnerando el principio de reparación plena (art. 1740 CCyC) para justipreciar en dinero, si es que se puede, el dolor que provoca a un padre la muerte de un hijo de 40 años.

Es por ello que el Código Civil y Comercial señala que hay que tener en cuenta, para cuantificar estas consecuencias del daño, las funciones sustitutorias y satisfactivas del dinero (Arts. 1741 CCyC). En la causa: “Escobar, Luis Gabriel c. Uno Gráfica S.A. s/ d y p” (26/11/2014, LLGran Cuyo 2015 (mayo), 414, RCyS 2015-VI, 159; AR/JUR/58699/2014), expliqué que son conocidas las dificultades que genera la cuantificación del daño extrapatrimonial, es por ello que la ley local lo deja librado a la apreciación judicial y el nuevo Cód. Unificado determina como pauta a tener en cuenta “las satisfacciones sustitutivas y compensatorias” del dinero. Así mismo dije que: “esta forma de cuantificar el daño extrapatrimonial no es novedosa, por ejemplo con claridad lo expone Galdós, en nota a fallo: “el daño moral puede “medirse” en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones, esparcimiento que mitiguen el padecimiento extra patrimonial. Por ejemplo, salir de vacaciones, practicar un deporte, concurrir a espectáculos o eventos artísticos, culturales o deportivos, escuchar música, acceder a la lectura, etc. El dinero actúa como vía instrumental para adquirir bienes que cumplan esa función:electrodomésticos, artefactos electrónicos (un equipo de música, un televisor de plasma, un automóvil, una lancha, etc.), servicios informáticos y acceso a los bienes de las nuevas tecnologías (desde un celular de última generación a un libro digital). Siempre atendiendo a la “mismidad” de la víctima y a la reparación íntegra del daño sufrido.” Luego agrega el prestigioso Jurista que: “Se consolida, en suma, la etapa actual del estudio del daño moral como precio del consuelo, propiciado hace tiempo entre nosotros por Iribarne y tempranamente receptado en la jurisprudencia por Highton de Nolasco.” Galdós, Jorge Mario daño moral (como “precio del consuelo”) y la Corte Nacional, RCyS 2011VIII, 176 RCyS 2011XI, 259, AR/DOC/2320/2011).

La Corte Nacional en el caso “Baeza”, el cual es comentado por el autor citado, dice al respecto: “El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. En este orden de ideas, el dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.” Y sobre su cuantificación específicamente dice: “La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada, pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al art. 1083 del Cód. Civil. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia.Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CS, Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y otros, 12/04/2011, LA LEY 12/05/2011, 5 LA LEY, 2011-C, 218 LA LEY, 30/05/2011, 11 con nota de Alejandro Dalmacio Andrada; Juan Manuel Prevot LA LEY, 2011-C, 393 con nota de Alejandro Dalmacio Andrada; Juan Manuel Prevot Sup. Adm. 2011 (junio), 62 DJ 22/06/2011, 41 RCyS 2011VII, 53 con nota de Félix A. Trigo Represas RCyS 2011XII, 261 LLP 2011 (septiembre); Fallos Corte: 334:376: AR/JUR/11800/2011).

Si se tiene en cuenta las funciones sustitutivas y compensatorias del dinero en la indemnización del daño moral, como una pauta de razonabilidad y de fundamentación de la sentencia, sin que ello implique equivalencia (ver CS “Baeza”), la suma otorgada de $100.000 para indemnizar la muerte de un hijo de 40 años resulta, como dije, irrisoria por exigua, máxime que esta suma fue establecida a la fecha de la sentencia de grado (2017), dictada tres años después de acaecido el hecho y representa un tercio de lo solicitado al demandar ($290.000).

La actora solicita que se acoja este rubro por la suma de $290.000 solicitados en la demanda y reiterado al expresar agravios (fs. 333 vta.) ya que considera que con esa suma puede recurrir a otros bienes para paliar de alguna manera el dolor producido por la muerte de un hijo de 40 años por los brutales golpes conferidos en una unidad penitenciaria. Por ejemplo, podrá adquirir un automotor o un lote, según precios publicados en los diarios de mayor circulación en la Provincia. ( Igual criterio se aplicó en autos 151.093/51.132 ” Rivas , Juan Eduardo y otros c/ López Pasten, Luis Alberto y otros p/ d.y p.” de fecha 08/06/2015, ” autos nº 10.176/ .”La Hoz, Ana Alejandra c/Serrano, Ana María p/D. y P. de fecha 13/08/2015 y en 164.826, “Obredor Gallardo, Ángel Andrés y ots. c/Obras Sanitarias Mendoza de fecha 28/09/2015, entre otros precedentes de este Tribunal). Lorenzetti en la causa “Ontiveros” dijo que “no se trata de especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desparecido (Fallos: 334:376 )”.(op. Cit.).Por ello corresponde acoger este aspecto de la queja y elevar el monto de condena por este ítem a la suma de $290.000.

La segunda queja, tanto del actor como de la parte demandada, se relaciona con los intereses mandados a pagar en la sentencia. La actora se queja porque la sentencia manda a pagar desde la fecha del hecho hasta la sentencia los intereses de la ley 4087 porque sostiene, el pronunciamiento, erróneamente que los montos reclamados han sido actualizados a la fecha de la sentencia de grado.

Estimo que asiste razón a la actora apelante por cuanto el monto reconocido por daño moral no ha sido actualizado en la sentencia ya que se otorgó un monto inferior al pedido y el monto reconocido como tratamiento sicológico también resulta inferior al peticionado al demandar. Tampoco en la sentencia existe explicación de qué modo se habrían establecido la suma reclamada a valores actuales (art. 772 CCyC). En las obligaciones de valor (art. 772 CCyC) cuando se actualizan los montos nominalmente acompañados corresponde aplicar tasa pura (ley 4087) desde la mora (hecho dañoso) hasta que la obligación se transforma en dineraria (sentencia o acuerdo), de aquí en adelante corresponde aplicar tasa activa que corresponda.El rubro daño moral no fue actualizado, tampoco en los considerandos precedentes, por ello corresponde la aplicación de tasa activa desde la fecha del hecho dañoso de conformidad a los plenarios dictados por la Suprema corte de Mendoza in re: “Aguirre” y “Citibank”. De tal modo la ley 4087 resulta inaplicable al caso de autos, por ello no corresponde ingresar en el planteo de inconstitucionalidad.

En este sentido he dicho en los autos “Clavero Walter c/ Cepparo p/ D.yP. y sus acumulados N° 77.470 Cepparo c/ Clavero p/ D.yP. y N° 77.469 Lusetti c/ Clavero p/ D.yP.” (L.S. 131-150), citado por la actora apelante, al expedirme sobre la constitucionalidad en el caso, de la aplicación de ley 4087, siguiendo la jurisprudencia de esta Cámara, que: “Este Tribunal en anterior integración, ha dicho en el autos n.223.839/34.988,carat.: “BALLESTRIERI de GAZZOLA, Teresa c/ NESOSSI, Gloria del Carmen y ots. p/ ejec. típica” del 23 de abril de 2010).

Con respecto a la queja formulada por Fiscalía de Estado en relación a la fecha de corte dispuesta para el curso de los intereses, la misma ha devenido en abstracta atento lo dispuesto en el considerando anterior con respecto a la inaplicabilidad de la tasa pura. De tal modo la tasa activa se aplica desde el hecho hasta el efectivo pago de conformidad a los plenarios citados.

Por el contrario, si asiste razón a Fiscalía de Estado en su queja relacionada con la tasa de interés mandada a aplicar en la sentencia (tasa promedio BCRA) a partir del 1/8/2015 hasta el efectivo pago.

En la jurisprudencia local existían, hasta el dictado del plenario “Citibank”, diversos criterios sobre cuál es la tasa de interés aplicable de conformidad al art. 768 in c) CCyC, ante la falta de reglamentación del mismo.He sostenido, en anteriores pronunciamientos, que hasta que la norma no sea reglamentada es conveniente, por razones de seguridad jurídica, no apartarse de la doctrina del plenario “Aguirre”, debido a que el Banco Central, en su sitio oficial, publica diversas tasas de interés, no siendo claro cuál de todos ellos deben aplicar los jueces. De este modo, ante el vacío legislativo, resulta aplicable la doctrina del plenario “Aguirre” (Suprema Corte de Justicia – Expte.n1 93319 – Aguirre Humberto por sí y por su hijo menor en j. 146.708/39.618 Aguirre Humberto – c/Osep p/Ejec. Sentencia s/ Inc. Cas. – Mendoza, 28 de mayo de 2009 – Fallo Plenario – L.S.401 – 211). (ver expte. N°250.267/52.227, 03/02/2017, caratulados: “ESCUDERO PATRICIA ALEJANDRA C/ ALVARADO JESUS ANDRES Y OTS. P/ D. Y P. (ACCIDENTE DE TRANSITO)”.

En el plenario Citibank, la Suprema Corte dijo que: “A partir del dictado del plenario -30/10/2017-, respecto de los intereses moratorios para litigios tramitados en la provincia de Mendoza en los casos en que no exista tasa prevista por convención o ley especial, corresponde aplicar la tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino” a 36 meses, teniendo los jueces la obligación de verificar si la tasa establecida debe ser reducida conforme a las circunstancias acreditadas en cada caso.” (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, en pleno, “Lencinas, Mariano c. Citibank NA s/ despido” , 30/10/2017, AR/JUR/77894/2017).

Con respeto, no comparto, la doctrina obligatoria del plenario, no obstante debo aplicarlo. Entiendo que al mandar a pagar la tasa de préstamos personales del BNA a 36 meses, se está ordenando pagar una tasa activa efectiva (TEA) y no una tasa activa nominal (TNA). La diferencia entre ambas tasas fue analizada por este Tribunal en la causa “Lui”, en donde la aplicación de la TEA arrojaba un resultado que casi duplica el resultado que arroja la aplicación de la TNA.La explicación de esta diferencia se encuentra en la definición de tasas nominales o efectivas. Higthon de Nolasco explica que: “La tasa nominal es la que se establece en una operación, dividiendo el porcentaje por los doce meses del año. Si se capitaliza el interés mensualmente, el interés anual efectivo será mayor que el nominal. En general, en el enunciado de los tipos nominativos anuales o tasa de interés nominal según planillas de intereses para préstamos de una institución bancaria o financiera, la tasa o rédito corrido que debe ser reinvertido no se encuentra capitalizado, lo que ocurre cuando se trata de una publicación que contiene la tasa efectiva, sea anual o mensual. Si las tasas de interés se aplican en forma lineal el resultado es diverso a si se lo hace con recapitalización al final de cada período (la diferencia es la del interés simple y compuesto). A efectos de conocer el costo o rédito real del dinero, debe compararse la tasa efectiva de los diversos períodos, que es la tasa teórica conformada en base al interés compuesto equivalente al interés simple a cobrar, calculado al final del período anual o mensual. Así, si se expresa que la tasa a 7 días es de X%, la tasa efectiva será mayor, pues la expresión lleva implícito un costo equivalente a la capitalización cada 7 días.” (Highton de Nolasco, Elena Inés INTERESES: CLASES Y PUNTO DE PARTIDA, Revista: Revista de Derecho Privado y Comunitario, Tomo: 2001 – 2. Obligaciones dinerarias. Intereses., RC D 54/2012). Es decir que la diferencia entre ambas tasas radica en que la tasa efectiva capitaliza intereses y, por ello, el resultado es mayor que si se aplicase tasa nominal.

En “Lui” entendimos que la aplicación de la TEA (plenario “Citibank”) implica la capitalización de intereses en un supuesto no previsto el Código Civil y Comercial. Allí dijimos que: “Esta capitalización no está permitida ya que no puede subsumirse en ninguno de los incisos del art.770 del CCyC, ni tampoco en el antiguo 623CC, por ende le resulta aplicable, la primera parte de ambas normas: “No se deben intereses de los intereses,.”. Sostener lo contrario y, aplicar, la tasa efectiva anual implica que el juez autorice un supuesto de capitalización que la ley prohíbe. “(expte. 52245, 22/03/2017) ” LUI OSCAR ALFREDO Y OT C/ OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS PUBLICOS P/ EJE. HON”.) Por estas razones no comparto la doctrina obligatoria del plenario “Citibank”, no obstante, debo aplicarlo a partir de su entrada en vigencia (art. 149 CPC).

Ello así, corresponde acoger en este aspecto la queja de Fiscalía de Estado.

En consecuencia, de acuerdo con las quejas de ambos recurrentes, corresponde ordenar que al capital de condena se adicione el interés de la TNA conforme al plenario “Aguirre” desde la fecha del hecho hasta la fecha de entrada en vigencia del plenario “Citibank” (30/10/2017) y de allí hasta el efectivo pago la tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino” a 36 meses.

En conclusión de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo acoger el recurso de apelación incoado a fs. 317 por la parte actora recurso y acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto a fs. 323 por Fiscalía de Estado, en contra de la sentencia que rola a fs. 307/315 y aclaratoria de fs. 323, en consecuencia, modificar la misma del siguiente modo: ” I.- Hacer lugar parcialmente a la pretensión contenida en la demanda instada por P. R. R.contra GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA y en consecuencia condenarlos a fin de que abone a la actora la suma de PESOS TRESCEINTOS OCHO MIL ($308.000) en el plazo de DIEZ DIAS de quedar firme la presente con más el interés de la TNA conforme al plenario “Aguirre” desde la fecha del hecho hasta la fecha de entrada en vigencia del plenario “Citibank” (30/10/2017) y de allí hasta el efectivo pago la tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino” a 36 meses (TEA).” Asi voto.

Sobre la misma cuestión las Dras. Carabajal Molina y Marsala, dijeron que adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. FURLOTTI DIJO:

Atento al resultado al que se arribado las costas de ambos recursos se imponen a la parte vencida (art. 236 CPC). Así voto Sobre la misma cuestión las Dras. Carabajal Molina y Marsala, dijeron que adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que ase inserta a continuación:

SENTENCIA:

Mendoza, 7 de diciembre de 2017.

Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo, el Tribunal RESUELVE:

1) Acoger el recurso de apelación incoado a fs. 317 por la parte actora recurso y acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto a fs. 323 por Fiscalía de Estado, en contra de la sentencia que rola a fs. 307/315 y aclaratoria de fs. 323, en consecuencia, modificar la misma del siguiente modo: ” I.- Hacer lugar parcialmente a la pretensión contenida en la demanda instada por P. R. R. contra GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA y en consecuencia condenarlos a fin de que abone a la actora la suma de PESOS TRESCEINTOS OCHO MIL ($308.000) en el plazo de DIEZ DIAS de quedar firme la presente con más el interés de la TNA conforme al plenario “Aguirre” desde la fecha del hecho hasta la fecha de entrada en vigencia del plenario “Citibank” (30/10/2017) y de allí hasta el efectivo pago la tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino” a 36 meses (TEA).” 2) Imponer las costas de ambos recurso de apelación a la parte vencida.

3) Diferir la regulación de honorarios hasta que existan elementos para ello.

NOTIFIQUESE Y BAJEN.

Silvina Del Carmen Furlotti

Juez de Cámara

María Teresa Carabajal Molina

Juez de Cámara

Gladys Delia Marsala

Juez de Cámara