Nuevas reflexiones -jurídicas- sobre la proyectada despenalización del aborto

Autor: Pratesi, Juan C.

Fecha: 6-ago-2018

Cita: MJ-DOC-13649-AR | MJD13649

Doctrina:

Por Juan C. Pratesi (*)

I.

Algún tiempo atrás redacte unas reflexiones sobre el proyecto de despenalización, (publicadas por Microjuris, 13-4-2018. MJ-DOC-13507-AR ) inspiradas en un punto de vista absolutamente agnóstico, basadas solo en la observación empírica del orden natural con una visión meramente antropológica y filosófica.

II.

En esta ocasión, con igual visión, agnóstica y sin prejuicios morales, religiosos, axiológicos o teleológicos, expongo estos otros puntos de vista, de orden estrictamente técnico – jurídico, anticipando que considero al proyecto absolutamente incoherente e inidóneo como parte del orden jurídico por el enorme vacío legal que deja al obviar toda referencia a normas e instituciones del Derecho Civil.

III.

Aunque el objeto de estas reflexiones sea puramente técnico jurídico es imprescindible abordar el tema bajo ciertas premisas:

El derecho positivo se asienta sobre hechos irreversibles de la naturaleza, de donde el jus-naturalismo, y aun el «neo jus-naturalismo» cuestionan la legitimidad y validez de las disposiciones que contrarían el orden normal de las cosas. Según el derecho natural existen derechos humanos fundados o determinados en la naturaleza humana. Son un conjunto de derechos universales, anteriores, superiores e independientes del derecho positivo y del derecho consuetudinario, anteriores a toda doctrina o concepción religiosa, encontrándose sus fuentes primeras en Grecia y Roma, en Platón, Aristóteles, etc. Marco Tulio Cicerón fue uno de los primeros en desarrollar el principio de que hay un derecho universal común a toda la humanidad que es de categoría superior al derecho positivo. Sus principios no han perdido vigencia y subsisten en las proposiciones de los iusnaturalistas modernos.

La invocada libertad y derecho para disponer sobre el propio cuerpo, es un sofisma:Superada la fantasía de Aldous Huxley (Brave New World – [Un mundo Feliz], Londres 1932) según la cual en Utopía, en el «Centro de Incubación y Condicionamiento», todos los niños son concebidos en probetas, no nacen, se hacen; los seres humanos se cultivan en botellas, nacen a través de huevos que se protegen en botella y el nacimiento es un procedimiento científico, es manifiesto e irrefutable que solo en un útero femenino tiene lugar la gestación y embarazo. La nueva persona por nacer es distinta a la gestante, y, pruebas al cántaro, aún antes de conocido el embarazo, ya late un corazón distinto (a los 16 días de la fecundación). Más allá de eso, es manifiesto que si se puede fecundar «in vitro» un óvulo donado mediante esperma de donante anónimo, e implantarlo en un útero de tercero, voluntario o alquilado, el «nasciturus» no es parte del cuerpo de la embarazada, del que pueda naturalmente disponer a voluntad y libertad, cual si fuera un apéndice o un tumor.

Por un extraño designio de la naturaleza que es y sigue siendo un enigma, todos los seres vivos se reproducen sexualmente. En los humanos, mediante la gestación en el seno materno (concebidos o no dentro de él) cualquiera sea la manipulación genética previa. El concebido es así una persona distinta a la de la madre, a quién la naturaleza es la que le ha confiado llevar adelante esa vida diferenciada que ya es tal, con ADN propio y distinto, y depende de la madre para alcanza madurez y ver la luz. ¿Carga de la naturaleza femenina? ¿Excelsa función de la que solo pueden gozar las mujeres? No lo sé, pero cuando se ha concebido se porta una vida creciente de persona distinta a la de la madre, dentro de su cuerpo pero distinta a su propio cuerpo.

IV.

Sostengo por ello que la persona humana por nacer no es tal porque lo disponga el Art.19 CCivCom., sino porque es natural que así sea, y dicho artículo 19 no hace más que consagrar en derecho positivo lo que es conforme a la naturaleza y al derecho natural.

V.

El proyecto en trámite al omitir toda referencia – y eventual modificación — a las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación que regulan, entre otros, el principio y fin de la existencia de la persona humana, las incapacidades de ejercicio (no de titularidad), las representaciones, y el orden sucesorio, entre otros temas deja un contrasentido legal irremisible.

Al no considerar siquiera el texto del CCivCom., convierte al hasta ahora acto ilícito (en algunos casos no punible) en un acto jurídico (arts. 259/260 CCivCom.) ya que se tratará de un acto humano, voluntario, lícito, con consecuencias jurídicas inmediatas:

– Produce de hecho el fin de la existencia de una persona humana, con las características del art. 93 CCivCom;

– Conlleva el cese de la representación común de los padres respecto del hijo por nacer (art. 101 CCivCom). Destacándose sobre el particular:

a. Se violan los deberes de los representantes, de obrar con fidelidad, lealtad y reserva, en bien de los derechos del representado (art. 372 CCivCom).

b. Al proponerse la decisión de abortar como derecho personal de la gestante se desconoce la representación conjunta de «sus padres» del hijo por nacer ya que la expresión del art. 101 hace inaplicable la facultad de actuar indistintamente cualquiera de ellos. (art. 378 CCivCom); Una interpretación contraria resultaría en una discriminación inadmisible del padre, violatoria de sus derechos y deberes como tal. Obsérvese que el progenitor está obligado a pasar alimentos a la mujer embarazada mediando solo una sumaria prueba, (art. 665 CCivCom.), pero no sería admitido a reclamar sus derechos y deberes parentales según art. 699 CCivCom; reduciéndolo a una suerte de simple proveedor de semen…

c.Se violenta el sentido de los art. 638, 639 , 646 y 700 CCivCom. que imponen como carga de la responsabilidad parental cuidar del hijo, observar su interés y no poner en peligro la seguridad, o la salud física o psíquica del hijo (cuanto más su vida misma.).

Por otra parte la persona humana por nacer es o puede ser titular de derechos patrimoniales importantes, tales como:

1. Ser heredero legítimo o testamentario (art. 2279 CCivCom.) cuya premoriencia hace caducar la institución hecha por testamento (art. 2518 CCivCom.),

2. Ser beneficiario de seguros de vida del o de los padres (art. 145, ley 17.218) derechos estos que, al igual que muchos otros, podrían ser desbaratados en interés o beneficio propio o de terceros por la sola decisión de abortar de la gestante.

VI.

En suma: la proyectada «despenalización» del aborto sin atender a sus consecuencias jurídicas de orden civil constituye como mínimo una deficiente técnica legislativa: Deja planteadas cuestiones de muy difícil evaluación y eventual decisión, lo que podría haber sido evitado (no es una iniciativa sino una opinión meramente objetiva) reformando en los aspectos aquí expuestos las disposiciones citadas, y esencialmente el art. 19 CCivCom., que aparece como obstáculo insalvable para legitimar el aborto como acto jurídico.

VII.

Unas reflexiones finales: En los «Fundamentos.» que acompañaron el Anteproyecto se dice que «.: El Libro Primero se abre con la regulación de la persona humana; ella es, conforme a la doctrina judicial de la Corte Federal, la figura central del derecho.Es importante señalar que, dentro de un Código Civil, la persona es regulada a los fines de establecer los efectos jurídicos que tienen fuente en esa personalidad, tanto en el orden patrimonial como extrapatrimonial en el ordenamiento civil, sin ingresar en otros ámbitos, como puede ser el derecho penal, .el anteproyecto no varía el estatus legal del comienzo de la persona, en tanto se reconocen efectos desde la concepción en seno materno, como ocurre en el derecho vigente, a punto tal, que se ha conservado hasta su antigua terminología, .el anteproyecto agrega los efectos para el caso del embrión implantado en el cuerpo de la mujer; en este sentido, se tiene en cuenta que, conforme con el estado actual de las técnicas de reproducción humana asistida, no existe posibilidad de desarrollo de un embrión fuera del cuerpo de la mujer.».

Se dice también que «.El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Ésta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado.».

A esta verdadera interpretación auténtica del Código Civil y Comercial no puede escapar que la Convención sobre Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas, en Nueva York, el 20/11/89, y aprobada en Argentina por ley 23.849, en su art.1° declara que «se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad». Pero en relación a éste precepto la República Argentina hizo una reserva, contenida en el art. 2° de la ley 23.849: el art. 1° debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los dieciocho años de edad, con lo que se ratifica que la persona humana existe desde la fecundación del óvulo femenino, d entro o fuera del seno materno, valla infranqueable para la modificación al menos de art. 19 del Código Civil y Comercial.

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(*) Abogado UBA. Ex profesor de Dcho. Civil en la UBA, UCA y USAL. Autor de artículos, ponencias, etc., y coautor en obras colectivas («Cód. Civ.y Com. comentado, Dir. Dr. Vítolo,D. R. «Tratado de Derecho Comercial» y «Tratado de los Contratos de Empresa» ambos dirigidos por el Dr. E.E. Martorell y coordinados por el Dr. J.C. Pratesi [h])