Se rechaza la demanda ya que no se pudo determinar el origen de la sepsis neonatal precoz del hijo de los actores, que provocó el fallecimiento del mismo

Partes: S. S. R. y otro c/ Obra Social de Poder Judicial de la Nación y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 18-may-2018

Cita: MJ-JU-M-111797-AR | MJJ111797 | MJJ111797

Se rechaza la demanda interpuesta contra una clínica y la obra social del Poder Judicial de la Nación por los daños y perjuicios derivados del fallecimiento del hijo de los actores por una sepsis neonatal precoz, ya que no se pudo determinar su origen.

 

Sumario:

1.-Corresponde rechazar la demanda interpuesta contra una clínica y la obra social del poder judicial de la nación por los daños y perjuicios derivados del fallecimiento del hijo de los actores por una sepsis neonatal precoz, pues, la sepsis de aparición temprana se asocia con la adquisición de microorganismos del canal de parto en el curso del tránsito del neonato a través del mismo o por infección transplacentaria, por lo que sólo podría ponderarse como posible esta última hipótesis, habida cuenta de la cirugía de cesárea a la que fue sometida la madre y que el niño fue minuciosamente controlado desde su nacimiento, pues los estudios se indicaron rápidamente y también los tratamientos administrados.

2.-Debe ser rechazada la demanda interpuesta contra una clínica y la obra social del poder judicial de la nación por los daños y perjuicios derivados del fallecimiento del hijo de los actores por una sepsis neonatal precoz, ya que el origen de la sepsis neonatal es incierto, pues no se puede determinar si faltó higiene (por parte de la clínica no existe prueba contundente que demuestre si se observaron o no las medidas pertinentes en su momento), si se debió al estado de salud de la parturienta (observo que además de su cuadro de salud preexistente se hallaba pendiente un urocultivo que no se llevó a cabo y la Klebsiella es un germen que suele dar infecciones urinarias) o a la contaminación por parte de algunos de sus cuidadores al manipular al niño, lo único que se puede concluir es que persiste un estado de duda que descarta la culpa de la Clínica demandada.

3.-Una de las peculiaridades de los casos que llegan a la justicia en los que se discute las llamadas infecciones intrahospitalarias, es que se invierte la carga de la prueba, esto es, el reclamante no debe de probar que los protocolos no funcionaron o no se cumplieron sino que debe ser el reclamado, la administración, quien pruebe su existencia y cumplimiento y esta inversión probatoria surge porque en muchos casos el presunto deudor no se exonerará de responsabilidad por su falta de culpa sino solamente a partir de la acreditación de la ruptura del nexo de causalidad.

4.-En materia de prestación sanitaria debe moderarse tal exigencia de prueba del nexo causal para ponderar la aplicación del principio de facilidad de la prueba en favor del o de los damnificados, pues el propósito de atemperar esta exigencia no es otro que tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplir con la carga de la prueba, habida cuenta de las restricciones del ambiente hospitalario.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 18 días del mes de mayo de 2018, se reúnen en Acuerdo los señores jueces de la Sala II de esta Cámara para dictar sentencia en los autos del epígrafe. Conforme con el orden de sorteo efectuado, el doctor R. Víctor Guarinoni dijo:

I.- S. R. S. y R. S. O. iniciaron demanda contra la Obra Social del Poder Judicial de la Nación y contra la Clínica Alcorta S.A. persiguiendo el cobro de $ 444.000, o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse, con más sus intereses y las costas del juicio.

Relataron que con fecha 8 de marzo de 2007, a las 23.45 horas aproximadamente, nació el hijo de ambos en la Clínica Alcorta de la Ciudad de Moreno, al que llamaron J. S. O. Destacaron que la elección del centro asistencial se debió a la cercanía con el domicilio de la madre de R. S. O. y por ser prestador de la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, de la cual ambos son afiliados.

Especificaron que el niño nació en la semana 34, por lo que se resolvió su internación en la Sala de Noenatología, siendo su peso y evolución normales.

Detallaron que de la historia clínica n° 36284 labrada en la Clínica Alcorta surgen los siguientes datos relativos a la evolución del niño: la paciente R. S. O.ingresó el 8 de marzo de 2007 a la Clínica Alcorta con diagnóstico de embarazo de pretérmino y preclamsia, razón por la cual se decidió que el nacimiento se realizara a través de una intervención de cesárea, y que luego de realizado el acto operatorio no se registraron complicaciones.

La historia clínica continúa su informe consignando que nació un feto de sexo masculino con un peso de 1990 gr., con un Store de Apgar de 9- 10 (normal) y 34 semanas de gestación, siendo internado en Neonatología (historia clínica 36286).

Puntualizaron que hasta el 11 de marzo de 2007 el bebé presentó buena evolución pero que ese día se le detectó distress respiratorio, sin la necesidad de asistencia respiratoria mecánica.

Expresaron que a partir del 13 de marzo la salud del pequeño fue empeorando día a día por un cuadro séptico que luego de la administración de diversos antibióticos desembocó en una neumonía con asistencia respiratoria mecánica para culminar con su deceso el día 22 de marzo a las 3.30 horas por un paro cardiorrespiratorio sin respuesta a maniobras de reanimación.

Señalaron que a la fecha de su internación la actora se encontraba afiliada a la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, bajo el número 41941, y recordaron una vez más que eligió esa clínica por la cercanía con el domicilio de su madre.

Afirmaron que en la Sala de Neonatología se observó un gran descuido en las condiciones de higiene y prevención, pues cualquiera podía ingresar a la Sala y entrar en contacto con el niño sin barbijo ni recomendación alguna (indicaron que todo ello surge de las fotografías que se adjuntan a la presente causa).

Apuntaron que la responsabilidad de la demandada nace de una relación contractual y que ese contrato era el celebrado por ellos y la Obra Social, que fue la que derivó a la actora al centro asistencial donde nació el niño.Aseveraron que si bien el bebé J. nació cinco semanas antes, su peso y demás condiciones fueron buenas y normales y que el desmejoramiento de su salud coincidió con un proceso infeccioso producido por una bacteria intrahospitalaria.

Describieron a la “Klebsiella” como un género de bacterias no motiles, gram negativas, con una prominente cápsula de polisacáridos, frecuente patógeno humano, agregando que los organismos bacteriales del género klebsiella pueden liderar un amplio rango de estados infecciosos como la neumonía.

Subrayaron que la mejor arma contra la bacteria Klesbiella es la higiene como prevención, extremo que faltó en la Sala de Neonatología de la Clínica Alcorta, lugar al que se podía ingresar sin cumplimentar elementales condiciones de higiene como el lavado de manos o el uso de barbijos, protocolo que tampoco observaba el personal de enfermería ni los médicos tratantes.

Insistieron en que se trataba de un lugar proclive a la creación y diseminación de todo tipo de bacterias y que no existía ninguna tarea tendiente al control y prevención de infecciones.

Recalcaron que la responsabilidad de la Obra Social demandada es original por haber celebrado un contrato con el afiliado, al cual se le descuenta de sus haberes un porcentaje destinado a su protección médica que es cerrada, pues si concurre a otros médicos que no figuran en la cartilla debe abonar la consulta.

Continuaron resaltando que establecida la responsabilidad de los profesionales por negligencia se genera la responsabilidad de la Obra Social que los contrató, pues consideran inaceptable que se desconozca la aptitud de los facultativos que se emplean para prestar la asistencia a la que se obliga la Obra Social, lo cual genera culpa en el cumplimiento de sus obligaciones conforme lo establecido en el artículo 512 del antiguo Código Civil (citaron jurisprudencia de otros fueron en apoyo de su postura, conf. fs. 18 vta./19 vta.).

Luego de un breve relato de los hechos solicitaron se los indemnice por los siguientes rubros:1) daño emergente, respecto del cual expresaron que siempre la muerte de un hijo da lugar a una indemnización para los padres y que no se efectúan distingos entre el fallecimiento de hijos menores o mayores de edad que trabajan y contribuyen al mantenimiento de la familia, por cuanto siempre el deceso de un hijo importa la frustración de la legítima esperanza de ayuda y sostén para la vejez, o porque se pierde la “chance” de una ulterior posible ayuda económica, en armonía con lo que establece el artículo 277 del antiguo Código Civil, que impone a los hijos el deber de prestar colaboración a sus padres, como así también el artículo 367 de dicho cuerpo legal que se refiere a la obligación alimentaria de ascendientes y descendientes (citaron jurisprudencia, conf. fs. 20 vta.).

Pusieron de relieve que las pautas para valorar la indemnización por muerte giran en torno a las circunstancias personales de la víctima, el sexo, la edad, la esperanza de vida, el grado de cultura, su profesión, la posición económica y social, el estado familiar y la consiguiente lesión patrimonial que su muerte produjo en la persona que reclama la indemnización, por lo que atendiendo a la pérdida de la chance reclaman por este rubro la suma de $ 200.000.

2) En punto al daño moral citan jurisprudencia (conf. fs. 21/22), haciendo hincapié en que la muerte de un hijo causa un quebranto a la indemnidad espiritual cualquiera sea la situación social de los padres, por lo que es deber del responsable reparar el agravio de las afecciones legítimas de sus progenitores. Reclaman por este rubro la suma de $ 200.000.

3) En cuanto a los gastos de sepelio, traslado y entierro detallaron que la muerte de su hijo les generó importantes erogaciones, por lo que pretenden por este concepto la suma de $ 4.000.

4) Reclaman, por último, una indemnización por lesión psicológica, y luego de citar doctrina que abona su pretensión, conf. fs.22 vta./23) relataron que como consecuencia del deceso de su hijo la señora Oyhenart presenta una clara y evidente lesión psicológica, conforme surge del informe preliminar que adjuntaron, pues sufre un cuadro de desarrollo activo en estado de grado moderado, que fue estimado en un 20%. Por este rubro peticionan la suma de $ 40.000.

II.- A fs. 55/60 vta. contestó la demanda la Clínica Privada Alcorta S.A., negando los hechos y desconociendo los documentos que no fueren expresamente reconocidos.

Relató que la señora R. S. O. ingresó a la Clínica Alcorta el día 8 de marzo de 2007 con diagnóstico de embarazo de pretérmino (34 semanas de gestación) y pre-clamsia-gestosis, por lo que requirió medicación antihipertensiva y se decidió realizarle una cirugía cesárea abdominal, naciendo su hijo a las 23.45 horas.

Continuó el relato expresando que atento el peso del recién nacido se resolvió su internación en el Servicio de Neonatología de la Institución ese mismo día, detallando que el Apgar fue de 9-10 y que se solicitaron exámenes de laboratorio y radiografía de tórax de frente.

Afirmó que durante los primeros días de internación la evolución del neonato fue correcta y dentro de parámetros aceptables, pero que el día 12 de marzo de 2007 comenzó con un tinte ictérico generalizado leve y distress respiratorio, por lo que se solicitaron nuevamente exámenes de laboratorio y radiografías de tórax.

Puntualizó que el 13 de marzo de 2007 se hallaba en mal estado general, con ictericia generalizada y con sospecha de sepsis (madre RH- y bebé RH+), razón por la cual se inició un tratamiento con antibióticos y se solicitaron hemocultivos seriados.

Señaló que el día 14 de marzo los leucocitos aumentaron a 15.000/mm3, por lo que el día 15 de marzo se rotó el esquema de antibióticos.

Agregó que el 16 de marzo el hemocultivo informó el desarrollo de la bacteria Gram negativa, restando latipificación que llega ese mismo día: Klebsiella multiresistente sensible a imipenem y meropenem, por lo cual se rota nuevamente el esquema de antibióticos.

Detalló que los días subsiguientes mantuvo una estabilidad hemodinámica pero que el 21 de marzo de 2007 presentó palidez en la piel y mucosas, con quejido, tiraje subcostal, abdomen distendido y tenso, con imágenes de condensación neumónica, progresiva dificultad respiratoria, por lo que se decidió colocarlo en asistencia respiratoria mecánica, falleciendo el 22 de marzo de 2007 a las 5.50 horas post paro cardiorrespiratorio negativo a las maniobras de reanimación.

Recalcó que el menor J. S. O. era un paciente de alto riesgo, describiendo que los recién nacidos y especialmente los prematuros son proclives a contraer infecciones con bacterias que incluso se pueden encontrar en el tracto genital u objetos inanimados por cuanto su función inmunológica no se ha desarrollado completamente.

Insistió en que la prematurez, el bajo peso, el tiempo de estancia en la unidad de cuidados intensivos, la colocación de catéteres intravasculares, la ventilación mecánica, el uso de esteroides y antibióticos de amplio espectro hacen que el menor fallecido haya sido un niño con factores de alto riesgo.

Aludió a conclusiones médico legales, repasando la lectura de la historia clínica del niño, para concluir en que el bebé presentó una infección oportunista por Klebsiella que, considerando su pretérmino y el estado de preclamsia-gestosis materna, desarrolló una infección por este germen con grave compromiso sistémico pero fundamentalmente bronconeumónico invasivo diseminado bilateral, refractario al tratamiento médico antibiótico standard y habitual en su medio asistencial y en el mundo.

Aseveró que la Clínica considera que el deceso del niño J. S. O.se debió a diferentes causas que coincidieron en un mismo tiempo, modo y lugar, afectando su salud y provocándole una patología infecciosa oportunista muy común en pacientes con inmadurez pulmonar por pretérmino en la gestación, como en este caso.

Recalcó que la Clínica implementó todos los medios correctos y adecuados para el tratamiento del menor fallecido pero que sucedieron numerosas circunstancias que dieron motivo al desenlace fatal.

Por último, impugnó los montos solicitados por los actores.

III.- A fs. 76/88 contestó la demanda el Estado Nacional -Obra Social del Poder Judicial de la Nación-, oponiendo, en primer término, excepción de incompetencia y solicitando que se ordenara la remisión de las presentes actuaciones a la Justicia Nacional en lo Civil y Comercial Federal.

Recordó que la Obra Social del Poder Judicial de la Nación es un organismo con individualidad funcional y financiera, dependiente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, conforme las atribuciones que le confiere al Tribunal el artículo 113 de la Constitución Nacional.

Agregó que las Constitución Nacional no distingue en qué carácter actúa la Nación en juicio y de este modo la competencia federal que establece el artículo 116 de la Constitución Nacional no reconoce excepciones, remarcando que al tratarse de una competencia en razón de la persona el Estado Nacional no puede estar sometido a juicio ante otros Juzgados que no posean competencia federal.

A continuación, y en respuesta a la demanda en su contra, primeramente negó todos y cada uno de los hechos relatados en el escrito de inicio que no fueren expresamente reconocidos por su parte.

Aseveró que los hechos acontecieron de modo muy diferente al relato efectuado por los actores, y señaló que la afiliada R. S. O. decidió internarse y tener su hijo por cesárea en la Clínica Alcorta S.A.por su exclusiva decisión y la de su marido, a pesar de que la Obra Social cuenta con otros prestadores en la zona de su domicilio.

Recordó que de la documentación obtenida de la clínica demandada surge que el bebé no nació en condiciones óptimas, sino que, por el contrario, fue dado a luz con insuficiencia respiratoria, lo que motivó que estuviera internado en cuidados especiales y que debido a su delicado estado de salud su situación se agravó por sus deficiencias inmunológicas, las que generaron condiciones de vulnerabilidad que no se encuentran presentes cuando el embarazo y el parto transcurren sin dificultades.

Aludió a la doctrina médica especializada en la materia, como así también al informe emitido por la infectóloga doctora María Alda Sarubbi, perteneciente al Hospital Materno Infantil Ramón Sardá, en su estudio titulado “Bacteriemias Neonatales – Experiencia en la Maternidad Sardá – Recomendaciones para su manejo”, especificando que esta bacteria -la Klebsiella- generalmente se da en supuestos de prematurez (como en el caso de autos) y en otros en que las condiciones de salud se encuentran comprometidas.

Asimismo se refirió a la sepsis temprana y a la sepsis tardía, describiendo que la primera de ellas ocurre en la primera semana de vida, apareciendo como una enfermedad multisistémica, muchas veces fulminante, con compromiso pulmonar frecuente en recién nacidos que suelen tener antecedentes de complicaciones obstétricas. Agregó que en cambio la sepsis tardía se presenta luego de la primera semana de vida como una enfermedad progresiva focal, con compromiso meníngeo frecuente, por lo que de este relato surge, según su opinión, que la sepsis que padeció el bebé J.fue durante su primera semana de vida y por ello es temprana.

Mencionó que en dicho estudio se informa que la sepsis precoz de los recién nacidos se desarrolla en un medio intrauterino estéril y que se coloniza durante el parto (en este caso por cesárea) y que el tratamiento antibiótico debe ser iniciado inmediatamente después de tomadas las muestras de cultivo, debiendo ser reevaluados los bebés de 48 a 72 horas.

Especificó que el tratamiento de sostén es tan importante como el tratamiento antibiótico en el recién nacido séptico, pues la asistencia del paciente en una Unidad de Cuidados Intensivos donde se efectúen todos los controles es fundamental para estos pacientes.

Aseguró que todo lo dicho demuestra cabalmente que el bebé no falleció como consecuencia de un mal accionar médico y/o falta de higiene del nosocomio, sino como consecuencia de un agravamiento en su salud por las bajas defensas existentes desde el momento mismo del parto, producto de un embarazo riesgoso de la madre, que determinó que el menor padeciera deficiencias inmunológicas al nacer.

Remarcó que para que exista responsabilidad y obligación de responder por la mala praxis médica es necesario que se comprueben los siguientes elementos:1) una falta médica demostrable; 2) la existencia de un daño; 3) la relación de causalidad necesaria entre la acción antijurídica y el daño y 4) debe existir un factor de atribución de la responsabilidad, subjetivo u objetivo.

Con relación a la supuesta falta médica aseveró que en este caso la acusación es inexacta, infundada y carente de rigor científico, pues los médicos de la institución demandada actuaron de conformidad con los procedimientos aplicables a una sepsis precoz, y tampoco existieron condiciones de higiene reprochables o una atención descuidada.

En punto a la naturaleza jurídica de las obligaciones que vinculan a las clínicas y establecimientos asistenciales con los pacientes, recordó que el médico tiene un deber de seguridad para con el paciente, en cuanto requiere que la prestación médica esté dirigida a asistir al enfermo con diligencia, configurándose así una obligación de medios, ya que no se garantiza el resultado (la recuperación del paciente) sino el apropiado y consciente tratamiento.

Se refirió a la corriente jurisprudencial que sostiene en forma reiterada que la responsabilidad médica debe evaluarse con suma prudencia debido a la índole de la profesión, su carácter algo conjetural y los riesgos que su ejercicio supone, ya que se trata de una rama del saber en que predomina lo opinable y en la que resulta dificultoso fijar límites exactos entre lo correcto y lo que no lo es, dado que en el campo de esta actividad debe predominar el principio de discrecionalidad que se manifiesta en la libre elección que debe reconocerse al médico para la adaptación de los métodos terapéuticos conocidos a las particulares características y específicas reacciones de los pacientes sometidos a su tratamiento.

Sostuvo que es por ello que corresponde a quien reclama la reparación de un daño la prueba de que el profesional no se condujo con la adecuada mesura, diligencia e idoneidad, o bien que existió un comportamiento defectuoso de su parte.

En cuanto al daño insistióen que quedó demostrado que el menor no falleció por el accionar de los médicos o por falta de higiene o asepsia del lugar, sino como consecuencia de sus propias complicaciones.

Respecto de la relación de causalidad, afirmó que en la medida en que no se ha demostrado la existencia de ninguna conducta antijurídica y que no existe daño resarcible, resulta imposible analizar la relación de causalidad adecuada en el presente caso.

Por último, y yendo al factor de atribución de responsabilidad, aseveró que debe tenerse en cuenta que no existió conducta médica ni institucional reprochable, por lo que sostuvo que no se dan los presupuestos de la responsabilidad civil para accionar por daños y perjuicios.

También cuestionó los rubros reclamados, calificándolos de improcedentes y exorbitantes.

Respecto del daño moral aseveró que se trata de un monto abultado, pues señaló que existe jurisprudencia que sostiene que no puede ser objeto de beneficios inesperados ni de enriquecimiento injusto.

Con relación al daño psicológico expresó que en el hipotético caso de que la actora sufriera algún tipo de trastorno sería menester evaluar si en su producción han incidido factores genéticos, hereditarios o ambientales independientes de la muerte de su hijo.

En punto al daño emergente consideró que se debe probar qué tipo de asistencia necesitarán, así como también cuáles hubieran sido las posibilidades de su hijo para satisfacerlas, por lo que entiende que el monto reclamado no responde a ninguna pauta de razonabilidad, apreciándolo como arbitrario e injustificado.

Por último, en referencia a los gastos de sepelio, traslado y entierro sostuvo que los actores no aportan ninguna prueba que acredite dichas erogaciones.

IV.- El señor Juez de primera instancia, en su pronunciamiento de fs. 699/711, hizo lugar a la demanda interpuesta por S. R. S. y R. S. O. contra la Clínica Alcorta S.A.y la Obra Social del Personal del Poder Judicial de la Nación, condenándolas “in solidum” a abonarles en el plazo de diez días hábiles la suma de $ 904.000, con más sus intereses a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina desde el 22 de marzo de 2007 -día en que ocurrió la muerte del menor- hasta el momento del efectivo pago, imponiendo las costas a las demandadas vencidas.

V.- La referida sentencia suscitó el recurso de ambas demandadas y de los actores (fs. 713 y vta., fs. 715 y vta. y fs. 71 7 y vta.). A fs. 728 la parte actora desiste del recurso de apelación interpuesto. La Clínica Privada Alcorta S.A. expresa sus quejas a fs. 730/38, cuyo traslado fuera contestado a fs. 751/54 vta., y el Estado Nacional, Poder Judicial de la Nación, hace lo propio a fs. 740/49 vta., cuyo responde luce a fs. 755/57.

VI.- Los agravios de la Clínica Privada Alcorta S.A. pueden resumirse en los siguientes:a) el señor Juez de primera instancia no tuvo en cuenta que la Clínica cumplía con las normas y condiciones de higiene y prevención en el Servicio de Neonatología; b) el Magistrado consideró que la bacteria que causó la sepsis noenatal del bebé provino del medio intrahospitalario, producto de supuestas deficiencias en materia de higiene sin tomar en cuenta que lo que causó el fallecimiento del niño tuvo una causa endógena; c) responsabilidad de los padres por graves violaciones a las normas de higiene impuestas por la Clínica, extremo que el señor Juez “a quo” aligera y flexibiliza al establecer que se debe atender a un justo reparto del álea en casos donde no es posible determinar la relación causal que diera lugar al daño reclamado; d) si bien el sentenciante menciona los antecedentes médicos del caso luego los omite totalmente al fallar y responsabilizar a la Clínica y a la Obra Social por el fallecimiento del menor y e) se agravia de los exorbitantes montos consignados en el pronunciamiento apelado en concepto de daño moral, daño emergente y gastos de sepelio, traslado y entierro, asimismo se queja de la tasa de interés activa aplicada y de la imposición de las costas.

Las quejas del Estado Nacional, Poder Judicial de la Nación, por su parte, se sintetizan en las siguientes:a) la sentencia dictada en primera instancia sostiene en forma equivocada que la Clínica demandada no ha probado haber cumplido con las normas de bioseguridad cuando de las constancias de autos y de las pruebas aportadas surge que no es así; b) el magistrado efectúa una interpretación forzada de los dictámenes periciales y le endilga responsabilidad a la clínica demandada, considerando probado el incumplimiento de la obligación de seguridad de la Obra Social; c) carácter contradictorio del pronunciamiento apelado al establecer los montos indemnizatorios, por cuanto el Juez de primera instancia, en un exceso de jurisdicción y sin pruebas suficientes que avalen los montos pretendidos, según su entender, le otorga la suma de $ 904.000.

VII.- Hallo conveniente advertir, con carácter previo, que para definir bien y legalmente la controversia de autos no habré de seguir a las partes en todos y cada uno de sus planteamientos, ni he de ceñir mis razones a considerar lo que ha sido articulado en aspectos jurídicos -ciertamente con el límite de no alterar los extremos de hecho-. En cuanto a que examinaré sólo lo “conducente” para la justa composición del diferendo, me atengo a la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional, que ha admitido como razonable esa metodología de fundamentación de las sentencias judiciales (confr. Fallos: 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos otros). Y con referencia a los argumentos en que sustentaré mi voto -sin considerarme constreñido por las exposiciones jurídicas de las partes-, sólo tengo que recordar que es deber de los jueces decidir de modo expreso y preciso las pretensiones deducidas en el juicio “calificadas según correspondiere por ley” (art. 163, inc.6°, del Código Procesal).

VIII.- Quiero recordar, en primer término, que conforme lo define la Organización Mundial de la Salud (OMS) las infecciones nosocomiales son aquellas infecciones adquiridas durante la estancia en un centro de salud que no estaban presentes al momento del ingreso del paciente a dicho centro sanitario ni tampoco en fase de incubación.

Actualmente el termino nosocomial se ha venido sustituyendo por el concepto de “infección asociada a la asistencia sanitaria”, centrándose dichas infecciones en varios campos bastante diferenciados cuyo origen viene asociado bien a los nuevos procedimientos médicos y técnicas quirúrgicas más invasivas que propician nuevas posibles vías de infección, así como de origen bacteriano; microorganismos que provienen bien del propio paciente, del personal sanitario, cualquier otra persona que tenga contacto con el paciente (familiares), al igual que de otros pacientes hospitalizados, puesto que al abrir nuevas vías de infección, debilitar y/o suprimir la inmunología del paciente o de patologías latentes de este, propician el desequilibrio que hace aparecer el agente infeccioso con el ingreso (conf. http://www.lexsanitaria.com/infeccioneshospitalarias- negligencia-o-complicación).

Las infecciones más habituales y recurrentes y que aun siendo previsibles son inevitables, siendo esto lo que marca la diferencia entre negligencia o complicación, pueden agruparse en: infecciones respiratorias, asociadas a la intubación o ventilación mecánica de los pacientes; infecciones quirúrgicas, originada en la propia intervención quirúrgica e infecciones urinarias, debido a los cateterismos de las vías urinarias (conf. http://www.lexsanitaria.com antes citada).

Atendiendo al origen bacteriano de las infecciones nosocomiales, la práctica y la jurisprudencia se inclinan a pensar que la mayoría de las infecciones contraídas por los pacientes en sus ingresos se producen por patologías latentes, o por agentes externos, que escapan de la responsabilidad de los centros sanitarios (conf.www.lexsanitaria.com antes citada).

Cierto es que todos los centros deben cumplir y tener sus propios protocolos para la prevención y control de las enfermedades, entre los que se cuenta poseer con las infraestructuras adecuadas para luchar y sobre todo prevenir, así como medidas profilácticas; si bien no solo basta con poseer dichos protocolos sino que aun teniéndolos deben ponerse en práctica y cumplir los parámetros que allí se establecen. Es lo que diferencia la actuación negligente, al no poseer dichos protocolos o no aplicarlos en forma adecuada, de lo que puede considerarse una complicación, que aun cumpliéndose los protocolos las infecciones se conocen pero resultan inevitables (conf. http://www.lexsanitaria.com antes citada).

Una de las peculiaridades de estos casos que llegan a la justicia, en los que se discute las llamadas infecciones intrahospitalarias, es que se invierte la carga de la prueba, esto es, el reclamante no debe de probar que los protocolos no funcionaron o no se cumplieron sino que debe ser el reclamado, la administración, quien pruebe su existencia y cumplimiento. Esta inversión probatoria surge porque en muchos casos el presunto deudor no se exonerará de responsabilidad por su falta de culpa sino solamente a partir de la acreditación de la ruptura del nexo de causalidad (conf.www.terragnijurista.com.ar/doctrina/mala_praxis.htm, LINARES, MARÍA BELÉN, “Carga de la prueba en supuestos de mala praxis médica”).

Por ello en materia de prestación sanitaria debe moderarse tal exigencia de prueba del nexo causal para ponderar la aplicación del principio de facilidad de la prueba en favor del o de los damnificados, pues el propósito de atemperar esta exigencia no es otro que tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplir con la carga de la prueba, habida cuenta de las restricciones del ambiente hospitalario.

Por lo que parece razonable adoptar una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga al Nosocomio, en determinados supuestos, a ser el que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la “lex artis ad hoc”, es decir, de aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina -ciencia o arte médica- que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida, derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de legitimación o actuación lícita, así como también la correspondiente eficacia de los servicios prestados y, en particular, la posible responsabilidad del médico u otro profesional de la salud por el resultado de su intervención o acto médico ejecutado (conf. http://www.lexabogacia.com/preguntas-frecuentes-y-glosario/Lex- Artis-Ad-Hoc).

IX.- Aclarado lo que antecede, y en respuesta al primer agravio de la Clínica demandada, advierto que del informe del perito ingeniero Raúl Díaz (conf. fs.381/84) surge que en su visita a la Clínica demandada sólo visitó la “nursery” y no le fueron proporcionados procedimientos propios escritos que atiendan los aspectos recomendados por la OMS, aunque tuvo presente la mecánica del lavado de manos en una dependencia anterior al lugar de los recién nacidos, a la que se sometió previo a ingresar a la “nursery”, como así también apreció que existía un afiche adherido a una pared, de noviembre de 2010, correspondiente a la actuación de una firma externa especializada en desinfección.

Asimismo el Ingeniero respondió que no se le hizo conocer, en la medida en que las haya habido, ninguna medida tomada que fuera próxima al 8 de marzo de 2007 para eliminar o disminuir las infecciones hospitalarias, y respecto de las fotos adjuntas a la demanda contestó que podrían corresponder a ámbitos existentes en la Clínica Alcorta, pero que no son lo suficientemente representativas como para aseverarlo sin lugar a dudas.

Ello así, y habida cuenta de que la visita del Ingeniero se llevó a cabo el día 22 de octubre de 2012, es decir, luego de más de cinco años de la muerte de J., no es posible afirmar que la Clínica Alcorta haya cumplido estrictamente en marzo de 2007 con las medidas de higiene recomendadas por la OMS, pues se puede presumir que aunque en el año 2012 se haya requerido el lavado de manos tal exigencia pudo tener origen a partir del infortunio ocurrido con el menor J.y no a una política de observancia de las medidas de higiene necesarias para prevenir infecciones intrahospitalarias imperante en la Clínica desde siempre, empero se trata ésta de una hipótesis que me parece extrema e imposible de determinar, pues también cabe la posibilidad de que haya ocurrido lo contrario, es decir, que la Clínica haya extremado las medidas de higiene.

En consecuencia, teniendo en cuenta que la Clínica no ha demostrado en forma fehaciente dicho extremo, y ponderando que no se encuentra a cargo de los actores la rendición de dicha prueba, ante la duda corresponde desestimar esta queja, aunque persiste en mí un estado de incertidumbre en este aspecto que se verá reforzado con el tratamiento del siguiente agravio -íntimamente ligado a éste y constituyendo ambos la matriz de la cuestión a dilucidar- que se relaciona con el origen de la sepsis neonatal.

Según el informe de la doctora Diana Beatriz Alicata (conf. fs. 423/34 vta.) se debe tener en cuenta que en el caso del niño J. se trata de una sepsis neonatal precoz, pues sucedió dentro de los primeros seis días de vida (el menor nació el 8 de marzo de 2007 y la sepsis se presentó a partir del día 13 de marzo). Según la experta, la sepsis de aparición temprana se asocia con la adquisición de microorganismos del canal de parto en el curso del tránsito del neonato a través del mismo o por infección transplacentaria, por lo que juzgo que sólo podría ponderarse como posible esta última hipótesis, habida cuenta de la cirugía de cesárea a la que fue sometida la madre.Según lo informa la doctora Alicata, sólo las sepsis tardías (las que aparecen luego del sexto día de vida del recién nacido) se adquieren en el medio ambiente donde el bebé recibe sus cuidados neonatales.

Para abonar la hipótesis que aparece como posible según esta experticia (infección transplacentaria) me atengo a los antecedentes de salud de la actora, la señora R. S. O. cursaba su primer embarazo y había presentado una hemorragia genital al tercer mes, un cuadro de otitis, una infección molar y varias infecciones urinarias. Además, en el curso del último trimestre del embarazo desarrolló hipertensión (preclamsia o gestosis hipertensiva), motivo por el cual fue medicada. Por otra parte, en la semana 34 fue internada por hipertensión gestacional asociada a proteinuria (extremo que agrava el cuadro) que no cedió con los tratamientos habituales, por lo que se decidió poner fin al embarazo mediante una operación cesárea, dando a luz un niño prematuro que debió ser internado por presentar un distrés respiratorio, no relacionado con su prematurez.

No obstante el delicado cuadro de salud que presentaba la madre durante el transcurso del embarazo y al momento del parto por cesárea, las conclusiones del informe de la experta originan dudas respecto del origen de la sepsis que presentó el niño J.

En efecto, concluye la experta en que no está determinado el origen de la sepsis neonatal, pues no se sabe de dónde provino la Klebsiella, bacteria que la médica califica como “oportunista”, pues provoca enfermedad en el organismo sólo cuando las defensas inmunitarias son insuficientes, afirmando, asimismo, que el niño fue minuciosamente controlado desde su nacimiento, pues los estudios se indicaron rápidamente y también los tratamientos administrados.

Y si el origen de la sepsis neonatal es incierto, pues no se puede determinar si faltó higiene (por parte de la clínica no existe prueba contundente que demuestre si se observaron o no las medidas pertinentes en su momento), si se debió al estado de salud de la parturienta (observo que además desu cuadro de salud preexistente se hallaba pendiente un urocultivo que no se llevó a cabo y la Klebsiella es un germen que suele dar infecciones urinarias) o a la contaminación por parte de algunos de sus cuidadores al manipular al niño, lo único que se puede concluir es que persiste un estado de duda que descarta la culpa de la Clínica demandada.

En efecto, achacarle responsabilidad a la Clínica demandada y a la Obra Social por un supuesto incumplimiento contractual ante un infortunio que no pudo ser evitado, dadas las circunstancias adversas que rodean este caso que me ocupa, o que de haberse podido evitar no aparecen las pruebas que me convenzan de manera contundente que el deceso del niño se debió a una mala praxis por falta de higiene o por un tratamiento contraindicado, es decir que el fallecimiento tuvo relación causal adecuada con alguna negligencia, impericia o imprudencia de los médicos o colaboradores que intervinieron, configuraría una solución injusta.

Es que en casos como el presente quien reclama por responsabilidad civil debe probar la existencia de culpa y la relación de causalidad entre la actuación médica y el daño del paciente.

Y no habiendo reglamentado el antiguo Código Civil la responsabilidad médica en forma autónoma o diferenciada de la culpa en común, son aplicables para su ocurrencia el cumplimiento de los requisitos necesarios para la demostración de su existencia, a saber: el hecho antijurídico del agente, el daño, el nexo causal entre éste y la consecuencia, y los factores de imputabilidad o atribución legal de la responsabilidad. (conf. BUSTAMANTE ALSINA, J., “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, ed. Abeledo-Perrot, 1980, pag.86, 2° ed.).

Considero que el hecho fatal acontecido en la especie entra dentro del área que escapa a las previsiones más prudentes, cabiendo recordar que la ciencia médica no es una ciencia exacta y que tiene sus limitaciones; y que no basta la concreción del daño para que ello signifique que el médico o los médicos tratantes hayan obrado con culpa o impericia, extremos que los interesados deben demostrar con apoyo técnico-científico y no con meras suposiciones como las ensayadas por los actores respecto de una supuesta falta de higiene en la Sala de Neonatología, en especial cuando no surge tal extremo de ninguna de los informes periciales obrantes en la causa, por lo que a esta altura del análisis de la totalidad de los acontecimientos y de las pruebas rendidas no me cabe siquiera una duda reflexiva que motive la atención de la postura de los actores.

Entiendo que la muerte de un hijo deja una huella de dolor que por siempre estará grabada en el corazón de sus padres. Una parte de ellos se va junto a su hijo mientras que el futuro cambia para siempre. No sólo pierden su presencia física sino también todos los sueños, proyectos y expectativas que tenían en mente desde antes de que naciera.

Es que esta muerte va en contra del orden natural de la vida.Por eso, su fallecimiento los lleva a transitar una crisis vital profunda en la que el enojo se apodera de ellos y desean arrasar con todo lo que guarda relación con el desenlace fatal, y los primeros en ser atacados son los médicos tratantes porque les endilgan la responsabilidad en el hecho y no admiten que a veces los facultativos no pudieron evitar esa muerte.

X.- Por los fundamentos expuestos voto porque se revoque la sentencia apelada, con costas por su orden en ambas instancias, habida cuenta de las particularidades del caso, y porque los actores se pudieron haber creído con derecho a iniciar la presente demanda.

Regulados que sean los honorarios por las tareas cumplidas en primera instancia se regularán los correspondientes a la Alzada (art. 68, segunda parte, del Código Procesal).

Los doctores Eduardo Daniel Gottardi y Alfredo Silverio Gusman, por razones análogas a las expuestas por el doctor Ricardo Víctor Guarinoni, adhieren a su voto.

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Sala RESUELVE: revocar la sentencia apelada, con costas por su orden en ambas instancias, habida cuenta de las particularidades del caso, y porque los actores se pudieron haber creído con derecho a iniciar la presente demanda.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

ALFREDO SILVERIO GUSMAN

RICARDO VÍCTOR GUARINONI

EDUARDO DANIEL GOTTARDI