Se indemniza a paciente por negarle la colocación de una prótesis luego de haber sido internada

Partes: S. H. L. c/ Medicus S.A. s/ incumplimiento de prestación de obra social/med. prepaga

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 1-jun-2018

Cita: MJ-JU-M-111733-AR | MJJ111733 | MJJ111733

La empresa de medicina prepaga debe otorgar una indemnización a la actora dado que luego de ser internada para colocarle una prótesis se negó a proveerla dejando a la paciente en una situación de alta vulnerabilidad.

Sumario:

1.-Corresponde otorgar una indemnización por daño moral pues fue la propia demandada quien decidió el traslado de la actora aun instituto prestador suyo; y una vez internada allí el médico tratante -también prestador de la accionada- indicó la necesidad de colocarle una prótesis en particular, y que ante la negativa de la emplazada a proveérsela, la actora quedó virtualmente abandonada pues habiéndosele suspendido los calmantes que tomaba para paliar el dolor a fin de hacerle la cirugía que tenía prevista, se vio en la necesidad de pagar de su bolsillo la cobertura que aquella le negaba, colocándola en una situación de alta vulnerabilidad.

2.-Dado que están en juego los derechos del paciente, se conjuga el aspecto protectorio del derecho del consumidor y el usuario con el derecho humano a la salud y a la dignidad frente a un prestador empresarial, en una actividad sensible por naturaleza, atento a los derechos en juego, criterio que ha sido reiteradas veces verificado en la jurisprudencia, que ha recalcado la finalidad social de las llamadas empresas de salud.

3.-En toda relación de consumo y más cuando se trata de servicios de salud, la parte que requiere el servicio es necesariamente la más vulnerable y por lo tanto cualquier conducta que genere dudas y que implique un perjuicio para la parte más débil de la contratación, debe ser interpretada de manera amplia y favorable al consumidor.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 1 días del mes de junio del año dos mil dieciocho, hallándose reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de pronunciarse en los autos “S.H. L. c/ Medicus SA s/ Incumplimiento de prestación de Obra Social/Med. Prepaga”, y de acuerdo al orden de sorteo la doctora Graciela Medina dijo:

I. El señor Juez de primera instancia, hizo lugar en forma parcial a la acción incoada por la Sra. H. L. S.y condenó a la demandada Medicus SA a pagarle dentro del plazo de diez días hábiles, la suma de pesos sesenta y ocho mil cuatrocientos ($68.400), con más los intereses y las costas del proceso.

Para así decidir, destacó en primer lugar que se encontraba fuera de discusión que al momento de ser intervenida quirúrgicamente como consecuencia de una caída, la actora era afiliada a la empresa demandada, que la cirugía se llevó a cabo en el mes de octubre de 2013 y que la prótesis utilizada fue solventada por la actora ante la negativa de la emplazada a cubrir la totalidad de la prestación.

Luego de ello, efectuó un relevamiento de las constancias arrimadas a la causa y señaló que según surge del dictamen del perito traumatólogo, la Sra. Seren, por presentar diagnóstico de Espondilolistesis L3-L4 como consecuencia de una caída sufrida, debió ser intervenida a fin de colocarle tornillos pediculares asociados con barras laterales para ayudar a la fijación o artrodesis de la columna lumbar.

Destacó lo dicho por el experto en cuanto a que existen en el mercado diferentes marcas de tornillos pediculares, nacionales e importados, con características especiales para cada fabricante en cuanto a “longitud, diámetro, paso de rosca, tamaño de rosca, mono axiales, poli axiales, auto roscante”, entre otros.Según el experto, teniendo en cuenta que la paciente presentaba una fijación de la columna lumbar realizada anteriormente a nivel L4-L5, también con tornillos pediculares del sistema SCS, se tornaba conveniente utilizar la misma marca, lo cual generaría un tiempo quirúrgico menor y un mejor agarre a las vértebras que ya tenían dichos tornillos.

Así, consideró el magistrado que se encontraba debidamente probada la necesidad de que se realizara la intervención quirúrgica con la prótesis sugerida por el médico tratante en pos de mejorar las condiciones de vida de la actora.

Hizo también un recorrido por la normativa imperante en la materia y por los fallos destacados de nuestro más Alto Tribunal, de donde se desprende -según su criterio- que corresponde acoger la pretensión de la actora en lo sustancial.

Apelaron dicho decisorio tanto la actora como la demandada (ver recursos de fs. 347 y 349/354, concedidos a fs. 348 y 355). A fs. 360/364 vta. y fs. 365/366 vta., expresaron agravios, cuyos traslados fueron contestados mediante presentaciones de fs. 368/369 vta. y fs. 370/372 vta.

II. La accionada, se agravia de la sentencia de grado por entender que de la normativa específica en la materia no se desprende que su parte deba asumir el costo total de la prótesis que solicitó la actora por cuanto existen otras similares y más económicas. En tal sentido, asevera que no existe ningún justificativo médico válido en la orden prescripta por el médico tratante de la actora mediante la cual se ordenaba colocar una prótesis importada. Arguye que no existe obligación legal ni contractual para su parte de cubrir la prótesis indicada por el médico de la actora y al respecto cita el Plan Médico Obligatorio y la Resolución 201/02 del Ministerio de Salud y Acción Social.

Por su lado la actora se queja por considerar escaso el monto concedido en concepto de daño moral.

III.Con carácter previo a la consideración de los agravios reseñados -que serán analizados en conjunto-, me permito recordar que conforme reiterada doctrina de la Corte Suprema, no he de seguir todas las argumentaciones presentadas, sino solo las conducentes para resolver el conflicto (Fallos 258:304, 262:222, 272:225, 278:271 y 291:390, entre otros más), sin perjuicio de señalar que mi reflexión no se ha limitado sólo a ellas, sino que he ponderado cada uno de los argumentos planteados por las partes y los expuestos por el a quo en su decisorio.

IV. Por otro lado, corresponde que me expida sobre el derecho aplicable a la resolución del presente conflicto atento a que a partir del 1° de agosto del 2015, se encuentra vigente el Código Civil y Comercial Unificado que reemplaza al Código Civil y al Código de Comercio que se encontraban en vigor tanto al momento de los hechos, como al tiempo de la traba de la litis. En el presente nos encontramos ante una relación generada por un contrato y por ello en este caso la ley que rige la responsabilidad civil es la vigente al momento de la producción del hecho productor del daño, es decir por el incumplimiento contractual. No obstante que propicio aplicar a este conflicto el Código Civil de Vélez Sarsfield o el Código de Comercio -según lo requiera el caso- citaré de ser necesario algunas normas del nuevo ordenamiento, pero no a título de ley sino de doctrina corroborante con la fundamentación jurídica que adoptaré.

V. Antes de analizar los agravios de las partes considero necesario hacer una muy breve reseña de los hechos que motivaron la presente acción.

La Sra. H. L. S.sufrió una caída el día 6.10.2013, tras lo cual fue trasladada a los consultorios de la empresa demandada, de la cual era afiliada.Luego de que se le realizaran a varios estudios, quedó internada y se le comunicó que debía ser sometida a una operación de columna pues se había quebrado una vértebra. Así, fue trasladada al FLENI por ser éste prestador de la accionada, donde fue atendida por el Dr. Marino, quien le informó que para la intervención quirúrgica resultaba necesario contar con una prótesis.

Conviene señalar que con anterioridad (siete años) la accionante había sido intervenida quirúrgicamente en el FLENI, habiéndosele colocado en aquél entonces una prótesis que fue cubierta por la aquí demandada.

Finalmente, llegado el día de la intervención, y después de que le fueron suspendidos todos los calmantes que tomada para calmar los dolores que padecía, se le informó a la Sra. S.que no sería operada pues Medicus S.A. no cubría la prótesis indicada por el cirujano. Ante tal situación, y como consecuencia de padecer agudos dolores lumbares, la actora se vio obligada a pagar por su cuenta la prótesis requerida. Luego de ello, reclamó el reembolso a la accionada mediante carta documento, la que fue contestada días después y sin éxito para la accionante.

Queda claro que el quid la cuestión pasa por determinar si la demandada debe cubrir o no el 100% del precio de la mentada prótesis.

VI. En primer término me interesa señalar que no debe enfocarse la presente como una mera acción de reintegro pues en el sub examen, la actora pretende el recupero de una erogación que debió afrontar de su bolsillo en ocasión de ser sometida a una cirugía, con más una suma de dinero en concepto de daños y perjuicios, mas lo cierto es que dicho reclamo se origina por habérsele negado a la accionante la cobertura médica que ésta requería, en un momento en que su salud estaba seriamente afectada y corría un riesgo cierto y concreto.Es decir, una situación de notoria vulnerabilidad.

No puede soslayarse que entre las partes media una relación de consumo en los términos de la Ley 24.240 y sus modificatorias (ley 26.361 entre otras). En tal sentido, conviene apuntar que el artículo 42 de nuestra Constitución Nacional dispone -entre otras cosas- que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.

En el presente caso están en juego los derechos del paciente, donde se conjuga el aspecto protectorio del derecho del consumidor y el usuario con el derecho humano a la salud y a la dignidad frente a un prestador empresarial, en una actividad sensible por naturaleza, atento a los derechos en juego, criterio que ha sido reiteradas veces verificado en la jurisprudencia, que ha recalcado la finalidad social de las llamadas empresas de salud. Cabe recordar que en toda relación de consumo y más cuando se trata de servicios de salud, la parte que requiere el servicio es necesariamente la más vulnerable y por lo tanto cualquier conducta que genere dudas y que implique un perjuicio para la parte más débil de la contratación, debe ser interpretada de manera amplia y favorable al consumidor (Andrés Sánchez Herrero-Pedro Sánchez Herrero, Tratado de Derecho Civil y Comercial, Tomo II, Obligaciones, Títulos Valores y Defensa del Consumidor, Autores: pascual E. Alferillo, María V. Aicega y Carlos E. Tambussi. Ed. Thomson Reuters, LA LEY, págs. 983 y ss.).

Establecido lo anterior, cabe poner de resalto (una vez más) que la importancia del derecho a la salud deriva de su condición de imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal.Según la Corte Suprema, un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida.

El derecho a la salud e integridad física está consagrado por la Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, cuando establece en su art. 42 que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud”.

También en el art. 75, inc. 22, que incorpora los tratados internacionales de derechos humanos, que contemplan el derecho a la salud.

Entre ellos, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.

En el mismo sentido, el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH) establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica correspondiente al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.

A su vez, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) estableció que entre las medidas que los Estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (conf.Sala I, causa 798/05 del 27.12.05).

Por otro lado, cabe destacar que mientras la ley 23.660 crea el Régimen de Organización del Sector de las Obras Sociales, la ley 23.661 instituye el Sistema Nacional del Seguro de Salud y articula y coordina los servicios de salud de las obras sociales, los establecimientos públicos y los prestadores privados. Por su parte, la ley 24.754 obliga a las empresas de medicina prepaga a prestar como mínimo las mismas prestaciones obligatorias de las obras sociales conforme lo establecido por las leyes citadas y sus reglamentarias (conf. Sala I, causas 5475/03 del 14/8/03 del 14/8/03, 15.768/03 del 5/8/04 y 10762/09 del 16.8.11), entre las cuales se encuentran la previstas en el Programa Médico Obligatorio (PMO), criterio que mantiene la ley 26.682 que rige en la actualidad la actividad de las empresas de medicina prepaga.

Dicho programa fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que los agentes de seguro de salud deben garantizar y no constituye una limitación para ellos, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales, contrariamente a lo que sostiene la demandada. Resulta indudable que el PMO contiene un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún contexto (conf.Sala I, causas 8545 del 6/11/01, 630/03 del 15/4/03 y 14/2006 del 27/4/06) A lo que es dable agregar que las prestaciones obligatorias previstas en el mismo -aprobado por la Resolución 1991/05- fueron reglamentadas por la Resolución 201/02, y tuvieron como objetivo garantizar, en especial, el acceso a la salud y la protección de los grupos más vulnerables, como ser, entre otros, los mayores de 65 años, manteniéndose la cobertura del 100%, con financiamiento del Fondo Solidario de Redistribución, los Programas Especiales de la Administración de Programas Especiales APE) y los programas comprendidos en las leyes de protección de grupos vulnerables (art.7.5).

Asimismo, la citada Resolución 201/2002 impuso el deber de normativizar la utilización de aquellas prestaciones de alto costo correspondientes a patologías de baja incidencia a fin de garantizar su uso racional.

Ahora bien, en el art. 28 de la ley 23.661 (aplicable a la demandada en virtud de lo dispuesto en la ley 24.754 vigente al tiempo de la petición de autos y, con carácter transitivo, según el art. 1° de la ley 26.682), se prevé la actualización de las prestaciones que se deberán otorgar obligatoriamente, lo cual es razonable con motivo del permanente avance tecnológico y científico en esta materia, máxime cuando en el artículo 2° se establece que el seguro tendrá como objetivo fundamental proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible (conf.Sala I, causas 7841/ del 7/2/01, 9696/09 del 1/12/09 y 10762/09 del 16.8.11, entre muchas otras; Sala III, causa 5289/07 “Larribe Mauro c/ OSDE s/ Amparo” del 20/09/07).

En este orden de ideas, la Corte Suprema ha señalado que “.les corresponde a las empresas o entidades de medicina prepaga efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. art. 1, ley 24.754), máxime cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen pueda representar determinados rasgos mercantiles también adquieren un compromiso social con sus usuarios, que obsta a que puedan desconocer -como ocurre en el sub-lite- las imposiciones que establece la ley” (conf. CSJN, in re “Cambiaso Péres de Nealón, Celia María Ana y otros c/ CEMIC”, C. 595.XLI, cit. en el fallo Sala III dictado en la causa “Marini María Inés c/ OSDE s/ Sumarísimo” – 5411/07- del 09.10.08).

Es que el objeto social de las entidades destinadas al cuidado de la salud debe priorizar el compromiso social, sin supeditar el derecho a la salud a las fluctuaciones del mercado ni a las políticas que pretenden “economizar” la salud del paciente (conf. artículo: “La accesibilidad a las prestaciones de salud de las personas con discapacidad según la jurisprudencia”, publicado en Thomson Reuters, Cita Online:0003/014497).

En función de lo expuesto comienzo por destacar que -tal como lo señaló el juez de la anterior instancia- de la pericia médica realizada en autos se desprende con meridiana claridad que la paciente presentaba una fijación lumbar realizada con anterioridad a nivel L4- L5 en el año 2006, con tornillos pediculares del sistema SCS.

Señaló el experto que se podría haber utilizado cualquier marca de tornillos pediculares para la estabilización lumbar pero existía la posibilidad de sacar los tornillos ya implantados por sus características diferentes, por lo cual la cirugía tendría mayor duración del tiempo quirúrgico y podría carecer de un agarre adecuado en las vértebras que ya tenían dichos tornillos 8 (ver fs. 295). Adviértase que tal conclusión fue confirmada por el perito en la contestación de traslado de fs. 305.

Más allá de la forzada interpretación que formula la accionada en su expresión de agravios (ver fs. 361 vta.), pretendiendo que la pericia diga lo que no dice, queda claro que la utilización de una prótesis distinta a la propuesta por el médico tratante implicaba un riesgo cierto para la paciente que incidiría negativamente en su salud.

Reitero aquí lo que ya he señalado en otras oportunidades en cuanto a que el magistrado no puede desvincularse arbitrariamente de la opinión del experto, debiendo en todos los supuestos fundar su discrepancia en elementos de juicio que permitan desvirtuar el informe, concluyendo fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiera hecho de los conocimientos científicos de que su profesión o título habilitante necesariamente ha de suponerse dotado.Es que entiendo que si el órgano judicial ha considerado que para llegar a resolver el caso controvertido eran necesarios conocimientos técnicos científicos o artísticos determinados, no puede con posterioridad hacer caso omiso al dictamen pericial, salvo que en la sentencia haga una valoración adecuada de la prueba razonando la ineficacia de la misma, la insuficiencia del razonamiento o la falta de claridad en las conclusiones ofrecidas. (conf. esta Sala en las causas n°45.424/95 del 1.9.2005; n° 9324/2001 del 16.7.2015 y n° 8667/2009 del 10.3.2016, entre otras).

No existe en la causa una sola prueba o documento de rigor científico que contradiga lo expuesto por el perito médico.

En punto a si la prótesis indicada para la actora por su médico se encontraba o no dentro de las prestaciones previstas en el PMO, me remito a lo dicho al comenzar el presente considerando y a lo informado a fs. 267/269 por la Superintendencia de Servicios de Salud. Resulta claro y evidente que no puede la accionada escudarse en las prestaciones previstas en el PMO para negar la cobertura de una prótesis en casos como el presente. En efecto, se ha dicho que frente al derecho a la vida, los restantes valores siempre tienen carácter instrumental (CSJN, Fallos: 232:1339). De tal manera, la diferencia del costo económico entre la prótesis indicada para la actora y una nacional, no deben traducirse en un perjuicio para la salud de aquélla, máxime teniendo en cuenta los antecedentes de la paciente.

Por último, debo señalar que resultan -por lo menos irritantes los agravios de la demandada referidos al cuidado que debe tenerse cuando se resuelven pleitos como el presente pues de hacerse lugar a lo peticionado se hace imposible toda planificación de costos al punto de tornarse inviable la actividad de las empresas de salud (ver fs.362 vta.).

En la actualidad es usual escuchar en distintos medios de comunicación y hasta en artículos de doctrina que los magistrados solemos tomar -desde la comodidad de un sillón- decisiones que inciden en la vida patrimonial de las empresas, omitiendo formular un “serio” análisis económico de la cuestión que se trata. Lo cierto, es que los jueces estamos llamados a fallar en cada caso concreto, en función de la prueba producida y sobre la base del derecho vigente.

En función de ello, queda claro que resultan insuficientes las alegaciones de la apelante pues debiera haber aportado a lo largo del proceso, alguna prueba tendiente a acreditar los extremos que invoca y a demostrar mediante argumentos bien fundados que el a quo no resolvió conforme a derecho.

Como consecuencia de lo dicho hasta aquí, estimo que debe confirmarse este aspecto del fallo.

VII. Corresponde entonces analizar los agravios de ambas partes referidos al quantum indemnizatorio.

Hay acuerdo en considerar que el daño moral es de difícil cuantificación, dado que las perturbaciones anímicas quedan en el fuero íntimo del damnificado; sin embargo, la magnitud del hecho y la índole de las lesiones constituyen elementos objetivos que permiten determinar una cantidad indemn izatoria, pero igualmente enfrenta al juzgador con la disyuntiva de evaluar cuánto sufrió la víctima; por ello se sostiene que la cuantificación del daño queda sometida más que en cualquier otro supuesto al prudente arbitrio judicial y que la víctima debe arrimar elementos que convenzan al Juez de la existencia del daño moral, de la alteración disvaliosa del espíritu; del dolor, sinsabores o sufrimientos; amarguras o desazones.(Conf. Jorge Mosset Iturraspe y Miguel Piedecasas, Código Civil Comentado, Doctrina-Jurisprudencia- Bibliografía, Responsabilidad Civil, arts. 1066/1136, Ed. Rubinzal Culzoni).

No puede soslayarse que, conforme surge de las constancias de autos, fue la propia demandada quien decidió el traslado de la Sra.S.al FLENI por ser dicho instituto prestador suyo; que una vez internada allí el médico tratante -también prestador de la accionada- indicó la necesidad de colocarle una prótesis en particular , y que ante la negativa de la emplazada a proveérsela, la actora quedó virtualmente abandonada pues habiéndosele suspendido los calmantes que tomaba para paliar el dolor a fin de hacerle la cirugía que tenía prevista, se vio en la necesidad de pagar de su bolsillo la cobertura que Medicus SA le negaba, colocándola en una situación de alta vulnerabilidad.

Así las cosas, resulta evidente que procede otorgar a la actora una indemnización por daño moral en los términos del artículo 522 del Código Civil, correspondiendo además -según mi criterioelevar el monto concedido en primer instancia.

A mayor abundamiento y a modo de soporte doctrinario, cabe destacar que el nuevo Código Civil y Comercial, dispone en su artículo 1738 que la indemnización incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y la que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

En tales condiciones, estimo que corresponde elevar el monto fijado en concepto de daño moral, a la suma de $ 30.000.

VIII. En consecuencia, propongo al Acuerdo modificar el fallo apelado sólo en lo atinente al monto concedido en concepto de daño moral, el cual se eleva a la suma de pesos treinta mil ($30.000).

Las costas de Alzada se imponen a la demandada vencida (Conf. artículos 68, primer párrafo, y 279 del Código Procesal).

Así voto.

Los doctores Gustavo Ricardo Recondo y Guillermo Alberto Antelo, por análogos fundamentos adhieren al voto precedente. Con lo que terminó el acto de lo que doy fe.

Buenos Aires, 1 de junio de 2018.

Y VISTO: lo deliberado y las conclusiones a las que se arriba en el Acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: modificar el fallo apelado en lo atinente al monto concedido en concepto de daño moral, el cual se eleva a la suma de pesos treinta mil ($30.000).

Las costas de Alzada se imponen a la demandada vencida (conf. arts. 68, primer párrafo, y 279 del Código Procesal).

Una vez que se encuentre firme el presente pronunciamiento y a pedido de la partes, se procederá a la regulación de los honorarios.

Regístrese, notifíquese, publíquese y devuélvase.

GUILLERMO ALBERTO ANTELO

JUEZ DE CAMARA

GRACIELA MEDINA

JUEZ DE CAMARA

RICARDO GUSTAVO RECONDO

JUEZ DE CAMARA