Cobertura de la cirugía estética a un paciente de sexo masculino que presenta una ginecomastia bilateral

Partes: G. G. M. c/ OMINT s/ prestaciones quirúrgicas

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata

Fecha: 26-mar-2018

Cita: MJ-JU-M-110151-AR | MJJ110151 | MJJ110151

La empresa de medicina prepaga debe cubrir el costo de una cirugía estética al paciente de sexo masculino que presenta una ginecomastia bilateral a predominio de tejido graso.

Sumario:

1.-Corresponde condenar a la empresa de medicina prepaga a cubrir el costo de una cirugía estética de mamas al afiliado de sexo masculino que presenta una ginecomastia bilateral a predominio de tejido graso porque está acreditado que el tratamiento indicado por el equipo médico tratante es la opción más eficiente para tratar su complicada patología.

2.-Es arbitraria la decisión de la empresa de medicina prepaga de no cubrir el costo de una cirugía estética de mamas al afiliado de sexo masculino que presenta una ginecomastia bilateral a predominio de tejido graso porque está fundamentada en un informe de auditoría que no alcanza a desacreditar la clara indicación médica del facultativo tratante, y tal omisión en los términos de cobertura, considerando la ingente necesidad del afiliado y las acabadas indicaciones técnicas efectuadas por su médico, conspira contra la eficacia del tratamiento y es evidentemente, causa de sufrimientos para el amparista.

3.-Atento a la sumariedad excepcional con que el legislador ha estructurado la acción de amparo, para la interposición del recurso de apelación debe aplicarse el plazo de cuarenta y ocho horas contenido el art. 15 de la Ley 16.986, ya que la aplicación supletoria del CPCCN. en virtud de lo normado por el art. 17 de la ley citada, es de interpretación restrictiva, para aquellos supuestos que no se encuentran regulados por la ley de amparo (Del voto en disidencia del Dr. Ferro).

Fallo:

En la ciudad de Mar del Plata, a los 26 días del mes de marzo de dos mil dieciocho, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata al análisis de estos autos caratulados: “G., G. M. c/ OMINT s/PRESTACIONES QUIRÚRGICAS”. Expediente FMP 1629/2014, provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. Eduardo P. Jiménez, Dr. Jorge Ferro, Dr. Alejandro O. Tazza.

El Dr. Jiménez dijo:

I): Que a fs.152/55, se presenta la amparista de Autos, apelando la sentencia obrante a fs.149/51 vta., en tanto rechaza íntegramente la acción promovida, con imposición de costas en el orden causado.

Expresa que yerra el Aquo cuando considera que la requerida no se encontraba obligada a cubrir la prestación que su parte le requirió, infiriendo que el PMO no cubre cirugías estéticas de mamas, y que su parte no habría acreditado el perjuicio que le irroga no acceder a la prestación solicitada.

Recuerda que su padecimiento (ginecomastia), consiste en el desarrollo de una mama en forma femenina en el cuerpo de un hombre (bilateral, en grado 2, moderada según lo declara el médico tratante), y que le ocasiona dolores e hipersensibilidad en la zona (área complejo areolo pezón), habiéndosele indicado que el único tratamiento posible para paliar su dolencia es el quirúrgico.

Con ello manifiesta acreditar que su dolencia no consiste, como lo manifiesta la requerida al presentar informe circunstanciado, en una masa de “grasa en la región mamaria”.

No empece a su reclamo el hecho de haber informado la SSS que esta operación no se encuentra incluida en el PMO, pues en su entender las empresas de medicina prepaga no se eximen en estos casos de cumplir con las prestaciones justificadamente requeridas por sus afiliados.

Entiende entonces que habiéndose acreditado su patología y la fundada indicación médica que estableció la necesidad de efectuar el tratamiento quirúrgico oportunamente denegado por su prestadora,el accionar de OMINT devino claramente en arbitrario, y con ello claramente la sentencia atacada violenta el principio de congruencia.

También cuestiona el recurrente el modo arbitrario en que el Aquo valoró la probanza aportada en la causa, lo que descalifica la sentencia atacada.

Resalta además la actitud reticente que en todo momento mantuvo OMINT, lo que le hace merecedora de la imposición de costas.

II): Sustanciados que fueron los agravios vertidos (ver providencia de fs. 156), los mismos no merecen respuesta de parte de la requerida, con lo que se le tuvo por decaído el derecho que en tal sentido dejó de usar (fs. 157).

Es en tal contexto que se dispone a fs.157/158, la elevación de los obrados a ésta Alzada a fin de que se provea aquello que corresponda conforme a derecho.

Finalmente, y sin que resten gestiones procesales pendientes de producción en la causa, se llama a fs. 160, AUTOS PARA DICTAR SENTENCIA DEFINITIVA, lo que a la fecha se encuentra firme y consentido para los contendientes.

III): Previo a comenzar con el desarrollo de las cuestiones propuestas a revisión por parte de esta Alzada, he de señalar que sólo atenderé en el presente voto aquellos planteos que sean considerados esenciales a los fines de la resolución del litigio. Cabe aquí recordar, por ello, que los jueces no están obligados a considerar todos y cada uno de los pedidos de las partes recurrentes, pues basta que lo hagan respecto de aquellos considerados esenciales y decisivos para el fallo de la causa.

En este sentido, ha sido nuestra Corte Suprema de Justicia quien ha sentado la doctrina según la cual los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (ver LL 144 p. 611, 27.641-S; LL 145 p. 346; LL 148 p.692, 29.625-S; Fallos 296:445; 297:333 entre otros).

Dicho lo que antecede, debo adelantar mi discordancia con lo resuelto por el Aquo, con base en la siguiente fundamentación:

En primer lugar resulta acreditado en éste expediente, que el Sr. G. resulta ser afiliado a la empresa prestadora de servicios de salud que gira bajo la denominación de CS SALUD SA. (OMINT) (Ver fs. 1 y reconocimiento expreso efectuado por la requerida al presentar informe circunstanciado, fs. 34 sub 1.), bajo el N o 4781024700016.

También se encuentra probado en Autos, que a partir de la realización de una ecografía mamaria, se le detecta al afiliado la impresión diagnóstica de ginecomastia bilateral a predominio de tejido graso (ver informe médico obrante a fs. 8 “cuater”).

Aun así, y sin estudio médico que avale esta conclusión, la auditoría de OMINT SA., rechaza el pedido médico de tratamiento quirúrgico, aduciendo que el Sr. González no padece de ginecomnastía, sino que acumula “(.) grasa en la región mamaria” (textual de informe obrante a fs. 11).

A partir de allí, interpreta dicha auditoría que el procedimiento quirúrgico solicitado “(.) no tiene por objeto corregir ningún componente funcional” concluyendo que ella “(.) tiene un componente estrictamente estético, el que no tiene cobertura acorde al reglamento” (textual de informe de auditoría habido a fs. 12).

Aun dentro del marco procesal sumarísimo que exhibe la acción de amparo, el Magistrado decide abrir la causa a prueba (fs. 51).

En tal contexto, la Superintendencia de Servicios de Salud ratifica que el PMO provee a las prestadoras de servicios de salud una base de cobertura mínima que consolida un “piso” y no un “techo” prestacional (ver informe de fs.86).

Pero además, en su aporte testimonial (fs.92 y vta.), el facultativo tratante del amparista (especialista en cirugía plástica, estética y reparadora desde el año 1987, según su respuesta 3a) explica con claridad en que consiste la patología del accionante, expresando que “(.) se trata de una ginecomastia, que es el desarrollo de una mama en forma femenina en el hombre” agregando que “(.) existen diferentes grados de acuerdo al tamaño de la mama y localización del complejo areola-pezón, de acuerdo al tamaño pueden ser leves, moderadas o grandes, y de acuerdo a la localización del pezón, puede o no existir ptosis; el complejo areola-pezón debe ser siempre por encima del surco mamario; si se encuentra a nivel del surco mamario, es ptosis grado 1, por debajo del surco mamario, 2 y si el complejo mira hacia el piso, es grado 3” resaltando seguido que el amparista “(.) posee un grado 2, moderado” (textual de fs. 92, 4a respuesta).

Enfatiza asimismo, que aun cuando una mama “(.) tenga solamente contenido graso, también es ginecomastia” (textual de fs. 92 vta., 5a respuesta), adunando a ello que tal padecimiento le produce al promoviente “(.) dolor e hipersensibilidad en área del complejo areolo-pezón” (textual fs. 92 vta., 6a respuesta).

Finalmente el facultativo detalla el procedimiento quirúrgico indicado (7a respuesta) para finalmente enfatizar que el tratamiento prescripto no resulta ser en éste caso, estético (8a respuesta).

Cabe acotar también en éste punto, que luego de numerosos intentos de impulso a fin de realizar la pericia médica propuesta por OMINT, el Aquo decide finalmente declarar la negligencia de la prestadora en la producción de dicha prueba (adviértase que este proceso sumarísimo se inicia en fecha 19/02/14, conforme cargo debidamente atestado a fs.20 vta., y ésta caducidad probatoria se expresa en fecha 20/02/17 según fs.111/12)lo que da cuenta de la innecesaria “ordinarización” de este proceso, teniendo en consideración la claridad exhibida por el médico tratante del amparista, en su deposición testimonial ya referida, y no cuestionada por la prestadora requerida.

En definitiva, a fs. 147/49 vta., el Aquo resuelve rechazar el planteo por no haberse acreditado el daño posible a su salud expresado por el afiliado, y por no encontrarse éste procedimiento incluido en el PMO.

Respecto del primer punto, el mismo fue claramente acreditado, no solo con la copiosa documental médica agregada a la causa (fs. 2/15), sino además por la rotunda explicación fundada que brinda el especialista tratante del Sr. G., que tan siquiera mereció repreguntas por parte de OMINT, quien debidamente citada a la audiencia en cuestión (ver fs. 91 y vta.), no compareció a la misma.

Lo cierto, a mi entender, es que cuando también la accionada pretende justificar – como lo hace en su informe circunstanciado – la ausencia en la prestación de la asistencia médica requerida en un informe de auditoría que no alcanza a desacreditar la clara indicación médica del facultativo tratante del amparista, se torna arbitraria su conducta en los términos del artículo 43 de la CN., en cuanto tal omisión en los términos de cobertura, considerando la ingente necesidad del afiliado, y las acabadas indicaciones técnicas efectuadas por el Dr. Lafranconi (ver documental agregada a fs. 2 y ss., y adecuados términos habidos en la deposición testimonial ya antes referida), conspira contra la eficacia del tratamiento, y es evidentemente, causa de sufrimientos para el amparista.

Adviértase que al proveer informe técnico testimonial, el Dr. LAFRANCONI indica en su calidad de MÉDICO ESPECIALISTA y DE CABECERA del paciente afiliado, que debido al cuadro que presenta, DEBE realizar el tratamiento quirúrgico indicado en demanda (ver testimonial, fs. 92 y vta.ya transcripta en lo pertinente).

No puede a partir de lo antes evaluado el agente de salud, pretender eximir sus responsabilidades con fundamento en una presunta inadecuada indicación del equipo médico tratante, cuando de la documental y testimonial médica obrante en Autos, y citada, esas razones surgen con claridad.

Resulta también claro, a esta altura del presente análisis, el hecho de que las provisiones del PMO son mínimas, y no pueden entenderse o considerarse como “techo”, pues tal interpre tación reticente, va en desmedro de los derechos fundamentales del afiliado, devenido ahora en paciente médico, soportando sus dolores, a la espera de su tratamiento.

Creo entonces que el tratamiento indicado por el equipo médico tratante del promoviente, es el correcto, en función de las características del paciente, ya que es el que requiere dicho profesional y la fundamentación lo dice palmariamente y sin lugar a dudas, está expuesta en las constancias a las que antes me referí, con lo que tengo por debidamente acreditado que el tratamiento terapéutico indicado por el médico tratante del amparista, es la opción más eficiente para tratar su complicada patología de adicción.

En tal circunstancia, es claro que el paciente posee un derecho a que la prestadora sea quien indique justificadamente, y no en el modo en que lo hizo, a partir de fundado dictamen de auditoría médica, si la propuesta debe ser descartada, o en su caso, especificar debidamente avalado cual tratamiento podría sustituir al indicado por el médico tratante, asumiendo la pertinente responsabilidad para el caso de que su elección no sea la correcta.

Ello pues, el facultativo que habitualmente trata al paciente ya efectuó su elección fundada de tratamiento, teniendo en consideración sus condiciones de salud.

Adviértase – y esto es aquí determinante – que no se trata en el caso, de decidir si una persona, afiliada a una empresa prestadora de servicios de salud (OMINT), tiene el derecho de elegir para su atención, el tratamiento que le indica su facultativo tratante con la actuación deprofesionales que le asisten con eficacia, enmarcado ello en una consolidada relación médico paciente.

Como ya lo tengo reiteradamente dicho, el agente de salud se encuentra obligado con el beneficiario a brindar las prestaciones correspondientes, independientemente de los motivos externos que pudieren provocar la omisión de brindar el servicio. (Entre otros, autos caratulados “L., P. C/ FECLIBA Y OTRO S/ AMPARO”, expediente N ° 41.113 de trámite por ante este Juzgado y Secretaría). El imperativo legal proveniente de la Ley de Obras Sociales N ° 23.660, así como de la Ley 23.661 que crea el Sistema Nacional de Seguros de Salud, impiden valorar a las aducidas por la prestadora de servicios de salud requerida, como causales de justificación atendibles.

Advierto aquí que frente a la indicación médica de la prestadora, entiendo que OMINT no ha podido controvertir la idoneidad de la indicación de tratamiento solicitada por el médico tratante del Sr. G.

En tal contexto, bueno es resaltar una vez más, que el “derecho a la preservación de la salud”, si bien no se encuentra explícitamente consagrado en nuestra Constitución Nacional – con salvedad a lo establecido por el artículo 42 respecto de los consumidores y usuarios -, desde siempre ha sido considerado como uno de aquellos que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno, es decir, integrante de la categoría de los denominados “derechos implícitos” de nuestro ordenamiento jurídico (Art. 33 de la Constitución Nacional).

Así lo ha reconocido históricamente la doctrina más destacada (vgr. Humberto Quiroga Lavié), para quien este derecho se encuentra implícito en la soberanía de un pueblo que necesita fortalecerse en el crecimiento físico y espiritual de sus integrantes (“Derecho Constitucional”, Ed. Depalma, pág.159).

A mayor abundamiento, cabe destacar que goza hoy día de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22, específicamente a través del artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece que: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para. d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.

Resalto además, aquí, que la obligación de garantizar el derecho a la salud ha sido – en subsidio – asumida por el Estado Argentino para con sus habitantes, y en este contexto no puede dejar de mencionarse que a las normas indicadas en el párrafo que antecede debe interpretárselas conjuntamente con lo establecido en el inciso 23 del artículo 75 de la CN., que hace especial referencia a la necesidad de adoptar – como competencia del Congreso de la Nación – “medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos.”.

Es decir que del plexo normativo descripto surge con claridad la efectiva protección que debe tener este derecho fundamental de la persona, que implica no sólo la ausencia de daño a la salud por parte de terceros, sino también la obligación de quienes se encuentran compelidos a ello – y con especialísimo énfasis los agentes del servicio de salud – de tomar acciones positivas en su resguardo.

Y entiendo además, que no se trata aquí de considerar que el derecho a la vida, o aún el derecho a la salud del afiliadoaquí involucrado pudiesen ser considerados como “derechos naturales der la persona, preexistentes a toda legislación positiva”, sino que se encuentran expresa o implícitamente regulados por el texto fundamental, en particular con lo dispuesto por el Art. 33 CN. Así, expresaba Sarmiento, al fundar esa norma en 1860, que “no pudiendo enumerarse en las declaraciones previas de una Constitución todos los derechos adquiridos por el hombre, se establecen los principales, consignando el hecho de que aquellos no enumerados quedan siempre vigentes y se reserva al pueblo” (Cfr. De mi autoría “Los Derechos Implícitos de la tercera generación: una nueva categoría expansiva en materia de Derechos Humanos” en “ED” del 6/5/1996, pág. 2 y ss.), pero también por lo dispuesto en el Art. 75 inciso 22 CN.

Bien ha señalado en éste sentido nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, que “(.) no puede aceptarse que por sobre los derechos de los habitantes de la Nación que reconoce expresamente la Constitución, puedan prevalecer derechos supuestamente naturales, pues ello implicaría dejar librada la aplicación de la Constitución, no ya siquiera a restricciones impuestas por el Congreso, sino a la primacía de las ideas de los jueces sobre normas de la Ley Fundamental” (Cfr. CSJN, Autos “Servini de Cubría” del 8/9/1992, “LL” 1992-E, pág. 1149 y ss., en voto del Dr. Augusto Belluscio).

Rescato también que en el fallo en cuestión, se rechazó que pudiera propugnarse constitucionalmente que existan disposiciones en el sistema constitucional, “per se” prevalentes sobre otras (Cfr. CSJN Fallos 300:1080; 301:460; 304:794; 307:518), señalándose en éste sentido, que “(.) sería absurdo entender que los constituyentes enunciaran una serie de derechos entre los cuales hubiese una escala de valores, de tal modo que unos prevaleciesen sobre otros, anulándolos. Por el contrario, es en la coordinación donde debe hallarse el verdadero criterio hermenéutico, de manera que todos subsistan en armónica coherencia (Cfr.CSJN Fallos 259:403; 272:231; 308:789, el resaltado me pertenece).

Aclarado lo que antecede, bueno es resaltar una vez más, que en este contexto, violenta las normas transcriptas la negativa a reconocer – en el contexto de lo ya acreditado en éste proceso – la AUTORIZACIÓN DE TRATAMIENTO QUIRÚRGICO indicado por su equipo médico tratante, en el marco de la cobertura regularmente contratada, y hasta obtener el alta médica, admitiendo la posibilidad de auditorías regulares del tratamiento por parte de su prestadora (OMINT). Advierto a partir de ello, el daño a la salud y recuperación del reclamante de Autos, provocado por el accionar omisivo, o cuanto menos insuficiente de la prestadora requerida, que en forma indefectible acarrea, cuando de la salud se trata, dolencias mayores y riesgos de agravamiento en su estado.

No escapa a la consideración del firmante que el derecho a la salud ha sido concebido como una derivación del derecho a la vida, y en palabras de Morello, a la “vida digna” (cfr. Morello, Augusto; “El Derecho Fundamental a la Vida Digna”, ED., 24.11.2000), habiendo la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación sostenido ésta posición.

Así, ha señalado el cimero tribunal, que la autoridad pública posee la obligación impostergable de garantizar con acciones positivas, el derecho a la salud, comprendido en el derecho a la vida, más allá de las obligaciones que pesen sobre las Obras Sociales públicas o privadas y en virtud de los deberes que imponen los tratados con jerarquía constitucional (Cfr. CSJN, autos “C. de B., A. C. c/ Ministerio de Salud y Acción Social”, octubre 24/2000, E.D., 24/11/2000, con nota de Augusto Morello).

Ello así, toda vez que los derechos sociales establecidos y aún derivados de la Carta Magna Argentina y señalados en Declaraciones y Pactos que poseen su jerarquía (Art. 14 “bis”, 75 inc. 22 y cc. CN.), tienen un carácter muy diferente al de las libertades tradicionales.Estos derechos no constituyen ya para los individuos un derecho de actuar, sino facultades de reclamar determinadas prestaciones de parte del Estado – cuando éste hubiere organizado el servicio – (Cfr. CNCont. Adm. Federal, Sala IV, 2/6/98 “Viceconte c/ Estado nacional” “LL” 1998-F-305).

Particularmente, cuando la edad, estado de salud y posibilidades reales de recuperación sostenida en el tiempo acreditadas por el amparista, ameritan AVALAR SU PEDIDO EN AMPARO, indicado por su médico tratante, ello con base en estrictos argumentos médicos, ya reseñados.

Lo referido en párrafos anteriores, me anima a proponer al Acuerdo, la re vocación de la sentencia puesta en crisis, y con ello, su íntegro acogimiento en los términos habidos en demanda.

Finalmente, y en lo referente a la imposición de costas en ambas instancias, es que entiendo no cabe apartarse en éste caso de la regla general, que consagra el principio objetivo de la derrota, excepcionando al mismo “(.) solo cuando el motivo que provoca el proceso constitucional resulta abstracto al tiempo de evacuar el informe” (Cfr. Gozaíni, Osvaldo “Derecho Procesal Constitucional/Amparo” Edit. Rubinzal-Culzoni, pág. 507), o se adviertan circunstancias especiales que ameriten tal dispensa, lo que no parece acaecer en el supuesto traído aquí a debate.

IV): Por lo antes dicho, y con fundamento en la legislación, jurisprudencia y doctrina indicadas, es que propongo al Acuerdo: 1): ACOGER EL RECURSO DE APELACIóN impetrado a fs. 152/55, por el amparista de Autos, y con ello REVOCAR ÍNTEGRAMENTE la sentencia de fs. 147/51 vta., en todo y cuanto fue objeto de apelación y recurso, y con ello, CONDENAR A LA REQUERIDA DE AUTOS (OMINT) para que dentro del plazo de CINCO DÍAS DE QUEDAR FIRME LA PRESENTE, provea lo conducente para que al afiliado G. M. G.le sea autorizada al 100% de cobertura, la práctica quirúrgica de adenomasectomía, con más lipectomía complementaria y demás especificaciones prescriptas por su médico tratante, sujeto a las auditorías médicas de estilo 2): Con IMPOSICION DE COSTAS de ambas instancias, a la requerida (Art. 14 de la Ley 16.986).

Tal, el sentido de mi voto.

El Dr. Ferro dijo:

Que examinado el voto de mi colega preopinante, como las constancias de orden fáctico y jurídico que informan los presentes obrados, conforme mi criterio sentado in re “P., R. c/ PAMI s/ amparo”, “S., R. N. c/ Obra Social de los Empleados de Comercio y otro s/ Amparo” y “G., H. R. c/ Asoc. Mutual de Gestores y Monotributistas de la Prov. de Buenos Aires s/amparo” “B., M. C. c/ INSSJyP – PAMI s/ amparo ley 16.986, he de disentir respetuosamente con la solución que se propone.

En primer término, el Tribunal ad-quem debe examinar liminarmente, si concurren los requisitos de tiempo, forma y lugar al analizar la procedencia formal del recurso, sin que el mismo se encuentre limitado por la concesión efectuada por el a-quo, ni -eventualmente- por el consentimiento de la contraria, por lo que corresponde -entonces- efectuar un análisis en cuanto a los recaudos de admisibilidad de la apelación articulada por la amparista.

Dable es destacar que los plazos procesales obedecen a principios de certeza y seguridad, ya que no basta establecer el orden consecutivo en que deben realizarse los mismos, sino que además es menester determinar los lapsos dentro de los cuales estos deben ejecutarse, de lo contrario se carecería de certidumbre acerca de las exactas oportunidades en que corresponde hacer valer las alegaciones en que sustentan el derecho, sin que ello implique un exceso ritual manifiesto.

Dentro del esquema procesal, el tiempo es un factor indispensable para la eficacia de los actos procesales, por cuanto éstos deben ser cumplidos en momento oportuno.Es por ello que la ley reglamenta el tiempo, estableciendo límites temporales a la actividad de los sujetos de la relación procesal, cuya inobservancia, acarrea la pérdida de un derecho o la extinción de un proceso.

Las razones de seguridad jurídica que fundamentan la perentoriedad de los plazos impiden considerar -salvo supuestos excepcionales- que el sometimiento a ellos importe una desvirtuación de tales razones, susceptible de constituir exceso ritual (CSJN, Fallos 304:892, 318:1113).

Que el art. 15 de la ley 16.986 establece que el recurso de apelación debe interponerse dentro de las cuarenta y ocho horas de notificada la resolución impugnada, debiendo fundarse en el mismo momento de su interposición. Dicho plazo corre, hora a hora, a partir de practicada la notificación y es inexorable y fatal; es decir, corre hora por hora en forma continua, operando su vencimiento al terminar la última de las horas (Conf. Sagu¨es, Néstor Pedro, “Derecho Procesal Constitucional – Acción de Amparo”, p. 467, n° 228).

Consecuentemente, atento a la sumariedad excepcional con que el legislador ha estructurado la acción de amparo, en virtud del principio de especificidad de la norma regulatoria del citado proceso, debe aplicarse el plazo de cuarenta y ocho horas contenido el art. 15 de la ley 16.986, ya que la aplicación supletoria del C.P.C.y C.N. en virtud de lo normado por el art. 17 de la ley citada, es de interpretación restrictiva, para aquellos supuestos que no se encuentran regulados por la ley 16.986.

Ahora bien, en el caso de marras, la resolución que fue materia del recurso de apelación -Fs. 149/151 vta.- se notificó el día 1 de junio de 2017 a las 12,06 hs. mediante cédula electrónica, conforme lo que surge de Fs. 151 vta y el recurso de apelación fue interpuesto el 5 de junio de 2017 a las 10,32 hs. conforme cargo de Fs.155, motivo por el cual y en base al criterio de la doctrina citada y el que he venido sosteniendo en torno al cómputo de días4 y horas inhábiles en procesos como el presente, – más teniendo en cuenta la naturaleza de la acción de amparo- ha sido incoado en forma extemporánea.

Sin perjuicio de la solución que propongo, no puedo dejar de recordar al Juez a quo que conforme el Art. 43 de nuestra Carta Magna, la acción de amparo ha de ser aceptada con un criterio tal que las garantías o derechos protegidos por la Constitución Nacional encuentren un adecuado y eficaz sustento, compatible con la intención de los constituyentes; no cabe duda respecto a que la misma reviste carácter expeditivo y sumarísimo; motivo por el cual la posibilidad de ofrecer y producir determinadas pruebas desvirtúa la naturaleza jurídica y fin último de ésta acción.

Es por todo lo expuesto que propongo al Acuerdo, declarar mal concedido por extemporáneo el recurso interpuesto a Fs. 152/155 por la parte actora; con queja” del 19/10/1993, Sala III, causa 22.497/98 del 29/10/98, Sala IV, causa 21.333/98 del 28/12/98 y Sala V, causas 10.092/96 del 27/05/96.

Tal es mi voto.

El Dr. Tazza dijo:

Adhiero a la solución del caso que propone el Dr. Jiménez, por compartir los fundamentos expresados en su voto.

Mar del del Plata, 26 de marzo de 2018.

VISTOS:

Estos autos caratulados: “G., G. M. c/ OMINT s/PRESTACIONES QUIRÚRGICAS”. Expediente FMP 1629/2014, provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de esta ciudad y lo que surge del Acuerdo que antecede SE RESUELVE:

(Por mayoría del Dr. Jiménez y del Dr. Tazza) 1): ACOGER EL RECURSO DE APELACIÓN impetrado a fs. 152/55, por el amparista de Autos, y con ello REVOCAR ÍNTEGRAMENTE la sentencia de fs. 147/51 vta., en todo y cuanto fue objeto de apelación y recurso, y con ello, CONDENAR A LA REQUERIDA DE AUTOS (OMINT) para que dentro del plazo de CINCO DíAS DE QUEDAR FIRME LA PRESENTE, provea lo conducente para que al afiliado G. M. G. le sea autorizada al 100% de cobertura, la práctica quirúrgica de adenomasectomía, con más lipectomía complementaria y demás especificaciones prescriptas por su médico tratante, sujeto a las auditorías médicas de estilo.

2): IMPONER LAS COSTAS de ambas instancias, a la requerida (Art. 14 de la Ley 16.986).

REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.

JORGE FERRO

ALEJANDRO OSVALDO TAZZA

JIMENEZ EDUARDO PABLO