¿Puede declararse reincidente a quien no cumplió pena en establecimiento carcelario?

Autor: Carbone, Franco M. – Trevisán, Matías M.

Fecha: 6-dic-2017

Cita: MJ-DOC-12324-AR | MJD12324

Sumario:

I. Introducción. II. El criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. III. El criterio del Colegio de Jueces de Segunda Instancia de Rosario. IV. Conclusiones.

Doctrina:

Por Franco M. Carbone (*) y Matías M. Trevisán (**)

I. INTRODUCCIÓN

Aprovechamos la ocasión de un reciente fallo del Colegio de Jueces de Segunda Instancia de Rosario para poder refrescar la discusión en torno a la posibilidad de declarar reincidente a un condenado por no haber tenido el debido tratamiento carcelario en su estadía intramuros.

Claro está, que el análisis de la temática abordada se encontrará totalmente focalizado al tratamiento carcelario, sin ingresar en demasía a la eterna discusión de la constitucionalidad de la Reincidencia.

En tal sentido se analizarán algunos casos de del Colegio de Jueces de Segunda Instancia en lo Penal de Rosario en la que se declara la reincidencia del condenado que ha cumplido su pena en una dependencia policial, asimilando de este modo, y en las condiciones que se indicarán, a aquellos sujetos que cumplen condena en un establecimiento penitenciario.

Para poner en cuadro de situación los distintos comentarios a los fallos, la mayoría de ellos coinciden en el sujeto que ha delinquido ha tramitado el proceso en prisión preventiva, y luego cumple condena en una dependencia policial. Llegado el momento de gozar de su libertad condicional, comenten un nuevo delito, por el cual son juzgados y condenados nuevamente. Es allí donde radica la controversia. ¿se puede decir que el condenado tuvo tratamiento carcelario pese a haber estado alojado en una dependencia policial? ¿tiene alguna responsabilidad propia el condenado o bien el hecho de no haber recibido tratamiento carcelario lo exime de tal responsabilidad? ¿es lo mismo en definitiva cumplir pena en una dependencia policial que en una institución del servicio penitenciario?. Algunas de estas preguntas encontrarán respuestas de la más variada talla.

Sin más preámbulo, pasamos a darle curso a las inquietudes presentadas anteriormente.

II. EL CRITERIO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ARGENTINA

Podemos encontrar en el Art. 50 del Código Penal regulado el instituto de la reincidencia y sobre la misma se ha debatido en todas las direcciones posibles.Por su parte la Corte Suprema de Justicia de la Nación viene reiterando su postura de que la reincidencia es constitucional, dejando así sellada la discusión, señalando que el instituto comentado no implica a grandes rasgos condenar a la misma persona por un mismo hecho, sino que el mayor reproche encuentra cabida en el mayor desprecio del condenado por la pena sufrida anteriormente.

Es así que haciendo un colofón, Nuñez señala que «La reincidencia agrava la pena, no porque agrave el delito cometido, sino porque al autor lo hace merecedor de una pena mayor que la normal; según unos, porque esa pena es insuficiente en relación a su sensibilidad; según otros, porque la recaída del autor en el delito a pesar de la condena anterior o del sufrimiento de la pena que le fue impuesta, demuestra su mayor rebeldía frente a la ley penal y así su mayor perversidad o su mayor peligrosidad delictiva.» (NUÑEZ, Ricardo, Derecho Penal Parte General, 4ta edición, Editora Marcos Lerner, año 1999, Pag. 317).

En este sentido agrega Righi al comentar el instituto que «se ofrece entonces como fundamento de un mayor reproche, que el reincidente ha experimentado en carne propia lo que significa sufrir efectivamente una pena, y no obstante ello la desprecia, demostrando insensibilidad ante la amenaza penal, pues vuelve a delinquir pese a haberla sufrido» (RIGHI, Esteban, Derecho Penal Parte General, 2da edición actualizada, editorial Abeledo Perrot, año 2016, Pág. 681).

En cuanto a los precedentes, la C.S.J.N. se ha ocupado de ir perimetrando los alcances de tan cuestionado instituto, dándole validez y armonía a la luz de la Constitución Nacional, expidiéndose así en los fallos «L’Eveque» (fallo 311;1451), «Valdez Enrique» (311:552) o «Gramajo» (Fallo 329;3680); en el precedente «Gomez Davalos» (fallo 308;1938) en el que más adelante veremos cómo algunos vocales del Colegio de Jueces de Segunda Instancia de Rosario hacen aplicación directa de lo aquí decidido.Más recientemente tenemos el antecedente de «Arevalo, Martín Salomón s/ Causa Nº 11.835» , de fecha 27 de mayo de 2014, donde el Máximo Tribunal reafirma una vez más la constitucionalidad y vigencia de la reincidencia, analizado en este caso en concreto con su vínculo con la libertad condicional. Es así que dijo que «la mayor severidad en el cumplimiento de la nueva sanción no se debe a la mera circunstancia de que el sujeto haya cometido antes un delito sino al mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito».

Como puede advertirse, es múltiple la jurisprudencia destacada en esta temática, siendo importante la mención de los casos: de «Valdez Enrique», del 21 de abril de 1988, donde expuso que «el principio constitucional non bis in idem prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena a los efectos de ajustar con mayor precisión, el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal»; agregando también que «el autor que ha experimentado el encierro que importa la condena, y que a pesar de ello reincide, demuestra su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce, y tal desprecio por la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad, que autoriza a una reacción más intensa frente al nuevo hecho» (Fallos:308:1938) (Fallos:311:1451) («Gago Damian») entre otros.

Partimos de un concepto de reincidencia real, por oposición a la ficta, que en palabras claras se pueden definir como «reincidencia verdadera o real, que se da cuando el condenado vuelve a delinquir después de haber cumplido efectivamente la pena que le fue impuesta por el o los delitos precedentes y reincidencia denominada ficta o impropia, que se concreta con la condena, sin que resulte necesario que la pena haya sidocumplida». (FONTÁN BALESTRA, Carlos, Introducción y Parte General, 17° edición, Abeledo Perrot – Lexis Nexis, año 2002, Página 516).

Al menos someramente, no se puede dejar de mencionar las posturas críticas de la reincidencia. Así las cosas, el profesor Zaffaroni plantea directamente la inconstitucionalidad del instituto por ser lesivo de varios principios. Por su parte D’Alessio haciendo una recopilación de los argumentos en contra menciona «.un tratamiento más severo sobre la base de un delito anterior -por el que ya ha cumplido su pena- se estaría afectando el principio de culpabilidad por el hecho -en definitiva-la garantía del non bis in idem (el plus penal deriva de tomar en cuenta nuevamente el delito ya juzgado) además, se ha señalado que tal proceder, al consagrar una categoría de individuos (los reincidentes) como merecedores de sanciones más rigurosas que otros que hubieran cometido idénticos hechos, no sería compatible con un derecho penal “de acto” sino -más bien- con el llamado derecho penal “de autor”.» (D’ALESSIO, Andrés José -director- y DIVITO, Mauro A. -coordinador-, en Código Penal Comentado y Anotado Parte General, 1ra edición, Editorial La Ley, año 2005, Página 565).

Para concluir Righi nos enseña que «.que la comisión de un hecho punible tenga consecuencias más gravosas para el autor cuando ha “cumplido” una pena anterior, es una proposición de política criminal que solo encuentra fundamento en criterios exagerados de prevención especial…» (RIGHI, Esteban, Op. Cit, Pág. 678).

No se puede desconocer que las críticas tienen asidero, en especial teniendo en cuenta que adherimos a la prevención especial positiva de la pena, ya que considerar que el reincidente fue insensible al primer tratamiento, ínsitamente se está reconociendo del fracaso del mismo para lograr en su reinserción, y por el cual se le aplicará una pena más gravosa. Este criterio ensayado, es abordado por la Cámara Penal de Rosario al resolver la cuestión de la reincidencia.

III.EL CRITERIO DEL COLEGIO DE JUECES DE SEGUNDA INSTANCIA DE ROSARIO

Como puede advertirse, a la conjugación del instituto de la reincidencia, de los precedentes jurisprudenciales de la CSJN, sumado a las directivas de la Ley de Ejecución Penal Nro 24.660 y a las disposiciones de los Tratados de DDHH que con jerarquía constitucional mandan en la materia; debemos agregarle como condimento los fallos del Colegio de Jueces de Segunda Instancia de Rosario que se expidieron sobre el tema.

Lo central de la discusión corre por el lado del tratamiento carcelario que todo condenado por derecho debe recibir por parte del Estado mientras perdure su estadía intramuros en una dependencia del Servicio Penitenciario, y que además es legalmente indispensable para el otorgamiento de la libertad condicional.

Debemos comenzar nuestro análisis, sincerando algunas cuestiones, cierto es que si partimos de un criterio realista, fácil es de advertir que la superpoblación carcelaria va en aumento, las condiciones de detención son deplorables, el hacinamiento es diario y los tratos degradantes son habituales, entre otros, son los elementos necesario para una combustión inevitable, y que pretende hacernos creer y autoconvencernos de que el tratamiento carcelario será la panacea que curará todos esos males, haciendo del condenado un ciudadano preparado para volver a la vida en libertad. Nos enseña Righi que «es evidente que no se puede adaptar a un sujeto a la vida en libertad mientras carece de ella, y menos aún predecir el comportamiento criminal que el sujeto tendrá en el mundo libre, observando su respuesta a los programas carcelarios de tratamiento» (RIGHI, Esteban, Op. Cit.Pag 707).

Sobre este punto, debemos asumir la triste realidad incontrastable de que el condenado transita su estadía en prisión deteriorándose día tras días, física y psicológicamente, a decir de Zaffaroni «la prisión es una institución que deteriora, porque sumerge en condiciones de vida especialmente violentas….» (ZAFFARONI, Eugenio Raúl, SLOKAR, Alejandro y ALAGIA, Alejandro, Manual de Derecho Penal Parte General, 2da edición, Editorial Ediar, año 2006, Pagina 14); y es sobre ese sujeto sobre el que el Estado debe trabajar arduamente para que pueda readaptarse.

Los postulados tuitivos de la Ley de Ejecución Penal y sus principios son totalmente loables, construyéndose desde el objetivo principal de la reinserción del condenado, transitando para ello por un régimen progresivo, con tratamiento facultativo, individualizado, programado, respetuoso de la dignidad del interno, y con control jurisdiccional del mismo. Está constituido en distintos períodos (observación, tratamiento, prueba, libertado condicional) por los cuales el interno va a ir transitando hasta llegar a alguno de los beneficios, en especial el de la Libertad Condicional que, a rigor de verdad, más que un beneficio, es un derecho del penado.

Ahora bien, aquí se generan -al menos- tres puntos de conflicto. El primero de ellos aparece si el interno cometió un delito mientras estaba gozando de su libertad condicional, y por el cual resulte condenado. El segundo de los conflictos viene dado por la declaración de reincidencia, principal barrera para acceder a la libertad condicional de la segunda condena, debiendo cumplir la integridad de la pena intramuros. El tercero de los puntos de conflicto, es analizar si el condenado, por su primer hecho cumplió pena en una dependencia policial o bien en un establecimiento penitenciario. La diferencia entre estos dos últimos, radica en el tratamiento carcelario, que anteriormente se describió muy someramente. Es en este caso, cuando el juez deberá decidir si el sujeto es reincidente o no, por haber recibido tratamiento o no.

En suma, y para plantear el tema sin rodeos, ¿es el tratamiento carcelario un presupuesto decisivo y esencial para la declaración de reincidencia?Y en su caso, ¿depende del tratamiento carcelario otorgado en la primer pena, la suerte que correrá el penado en su segunda condena?

Para ponernos en tema, es esencial comenzar con un concepto sobre el tratamiento carcelario, y es así que la jurisprudencia ha dicho que es el conjunto de normas de disciplina, trabajo y educación que el penado debe observar en el establecimiento donde cumple su condena.- (D’ALESSIO, Andres Jose, Op. Cit. Pag. 72) y (NUÑEZ, Ricardo, Op.- Cit. Pag. 297).

Acudimos a una serie de fallos de la Cámara Penal Rosarina que echan luz sobre el tema, y que a continuación pasaremos a comentar.

Importante precedente sobre la materia, es el de «Diego Escobar Martin s/ Tentativa de Robo Calificado», Cuij 21-06026228-1, (N.º 652, T° III, F° 348/355) resuelto en fecha 12 de Noviembre de 2014, en el cual se trató la situación de un sujeto que había cumplido dos años en prisión preventiva, dos años de pena efectiva en comisarías, y dos años de libertad condicional. Al momento de ser declarado reincidente, la defensa técnica planteó que no procedía aplicar el instituto porque el acusado había cumplido pena en una dependencia policial y no recibió tratamiento carcelario.

El Tribunal de Alzada comenzó reafirmando la validez y constitucionalidad de la reincidencia, mencionado que «respecto de la inconstitucionalidad del instituto en sí (reincidencia), no parece haber mayor desvelo hoy en día para consagrarla a poco que se repase, pese las expectativas en contrario de parte de un sector de los operadores del sistema judicial, las enseñanzas de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, incluso en su actual integración»; para luego pasar a analizar la situación del penado que cumplió condena en una comisaría.Es así que entendió que «.el imputado ha satisfecho holgadamente el requerimiento de la norma al haber cumplido parcial y suficientemente la pena anterior, recibiendo tratamiento penitenciario como la fiscalía alega y la defensa admite.» dando de esta manera por cumplimentado el tratamiento en comisaría policial.

En cuanto a las posibilidades de resocialización en este sentido, el Tribunal al tratar el tema en el caso en estudio, indicó que «el hecho alegado de que en razón de su lugar de alojamiento Escobar no pudo trabajar y por tanto no se cumplen uno de los fines de la pena, basta recordar que este extremo no es el único ni requisito esencial, máxime que en las unidades penitenciarias sabido es no todos los internos pueden acceder a este beneficio y el hecho que hoy esté de nuevo alojado en una comisaria tampoco le impedirá capacitarse a través del estudio como también pudo hacerlo en su anterior estadía». Como se advierte, a interpretación contrario, Escobar fue declarado reincidente aun cuando efectivamente no ha podido trabajar pero tenía la posibilidad de capacitarse.

El Tribunal además hace una interpretación de la tarea resocializadora y de la capacidad del condenado de progresar por sí mismo al señalar que «.sostener que la reincidencia es exclusivamente una manifestación del fracaso de la tarea de resocialización a cargo del Estado en la condena anterior, es negarle al ser humano la capacidad de valorar por sí mismo sus actos y enmendarlos si fuesen disvaliosos.». Esto es lo que se señaló al inicio del presente ensayo, se hace una interpretación que revaloriza los actos humanos, evitando así creer que los internos se pueden moldear y preparar para vida en sociedad.Concluye diciendo que «si a pesar del reproche y la advertencia de la pena en sí misma, y del tratamiento de apoyo recibido durante su cumplimiento, ese ser humano libremente elige volver a delinquir, el fracaso será en su elemental obligación de someterse -como todos- a las reglas de convivencia social plasmadas en las normas penales.».

Agrega finalmente que los agentes del estado que ayudan al penado, es de medio y no de resultado, consolidándose en cabeza del penado el deber de adecuarse a la ley.

Cabe apuntar, que el Tribunal de Alzada toma un criterio netamente realista, sincerando los requisitos de la reincidencia, y dándole una cuota de responsabilidad al sujeto detenido, que en definitiva es quien dirige su vida, y quien se adaptará o no, y tomará a bien o no, el tratamiento que el estado pueda desplegar sobre él.

Claramente lo dice Righi, el modelo penitenciario «.del tratamiento se apoya en un defecto insuperable, pues parte de la premisa errónea de que es posible imponer un cambio psicológico» (RIGHI, Esteban, Op. Cit. Pág. 707).

Como se señaló anteriormente, por más buena fe que haya tenido el legislador en diagramar un sistema progresivo y de acompañamiento al penado, será la voluntad de este -y no la del estado- quien en definitiva dirigirá sus conductas.

El segundo de ellos, es el fallo «Ramírez Walter Aníbal s/ Homicidio Simple» (Cuij 21-06287182-9) en el cual, el defensor público se agravia en que no se ha cumplido con el régimen de la reincidencia real destacando que solo transcurrió un muy breve término en que estuvo alojado en comisarías sin tratamiento resocializador. Parte de la discusión en el caso Ramírez se centró en los plazos necesarios para tener por acreditado un cumplimiento parcial de la pena, de consuno con lo requerido por el Art.50 del CP.

El primer vocal, hace suyos los argumentos del precedente Gómez Dávalos de la CSJN, destacando concretamente que «la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes recae en el delito…demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce».

Hace hincapié en que el condenado haya cumplido pena de prisión, afirmando que «de esta forma basta con que concurra el dato objetivo, que el sujeto cumplió pena de prisión anterior independientemente de su duración.»; encontrando aquí uno de los puntos centrales sobre la discusión y que será reiterativo en los siguientes casos, el dato objetivo de cumplimiento de pena por parte del interno.

La siguiente consideración realizada por el vocal, no deja lugar a dudas sobre el lugar donde se ejecuta la pena, queda en definitiva sellada la discusión, siendo claro en sus conceptos al decir que «.no interesa entonces a estos fines si la pena fue ejecutada en una dependencia del servicio penitenciario, en una seccional policial, o en la modalidad domiciliaria, dado que la ley prescinde para la declaración de reincidencia, conforme lo sostuvo la Corte Nacional, de la suficiencia o insuficiencia del tratamiento en la ejecución de la pena anterior, alcanzando con un período de tiempo conforme al cual pueda considerarse que el sujeto haya vivenciado que sufrió una pena».

Como vemos, hacen una interpretación global del concepto de reincidencia real, que es justamente que el condenado haya cumplido pena efectivamente, descartando de plano en qué lugar ha ocurrido ello, ya que a los fines de la reincidencia, interesa ese dato objetivo, sin ingresar en las consideraciones de la idoneidad del tratamiento carcelario.Sobre este último punto, haremos un comentario más adelante.

Continuando con el derrotero de los casos a comentar brevemente, encontramos el precedente «Serrani Pedro s/ robo calificado por uso de arma impropia» (Cuij 21-06245272-9, N.º 301, T° X, F° 283/285), el cual si bien la temática del mismo es en sí diferente hasta lo aquí tratado, es importante extraer del decisorio el criterio de la importancia del cumplimiento de pena, por encima del tratamiento carcelario.

Concretamente, el hecho llega al Colegio de Jueces de Segunda Instancia de Rosario ya que en primera instancia el a quo no declara la reincidencia por entender que la prisión domiciliaria no da lugar para su dictado (cumplimiento de pena). La fiscal se agravia en ello deduciendo en consecuencia recurso de apelación.

La defensa arguye que el imputado no recibió tratamiento penitenciario, no hay infor me correccional de conducta de la anterior pena, no hay consejo correccional que lo evalúe en su domicilio, ni equipo de acompañamiento, circunstancias que se valoraron para determinar que no existió tratamiento penitenciario.

Es aquí cuando ya en el primer voto, se revoca la decisión de primera instancia y declara reincidente a Serrani, argumentando que «de allí que, aun sin tratamiento penitenciario, lo que el condenado cumple es la pena de prisión en el modo más favorable para su reinserción social (.) la pena impuesta se cumple.».

Para mayor ilustración agrega que «.la pena se cumple, se fija una fecha en que la pena se extingue por cumplimiento, e incluso puede otorgársele libertad condicional.sería un contrasentido sostener que por no haber estado en encierro en un sistema cerrado bajo la órbita del Servicio Penitenciario, debe equipararse a una suspensión del cumplimiento de la pena».

El criterio sostenido en el caso Serrani es más que claro, también realizan un análisis realista por sobre lo formal, con lo cual si se resuelve que aún el que ha cumplido pena en prisión domiciliaria -sin tratamiento carcelario- es considerado reincidente, porque justamente cumplió pena, con mucho más rigor deben ser consideradosaquellos casos en que la pena se cumple intramuros pero en una dependencia policial.

Nuevamente los vocales de la Cámara Penal de Rosario, vuelven a insistir sobre el cumplimiento de pena, que en definitiva es el requisito que la legislación manda a tener en cuenta para declarar a un sujeto reincidente.

La postura del juez de primera instancia, al rechazar el pedido de reincidencia, es compartida también por D’Alessio quien refiere que «.aunque cierta jurisprudencia ha interpretado que quedan incluidas las penas cumplidas en detención domiciliaria, tal criterio no resulta acertado, ya que las características que -en la actualidad- reviste esa modalidad de privación de la libertad la aproximan más a una condena de ejecución condicional que al encierro efectivo en un establecimiento penitenciario; en tales condiciones, aceptarla como presupuesto de una declaración de reincidencia implicaría un claro apartamiento del sistema vigente de reincidencia real.» (D’ALESSIO, Andrés José, Op. Cit. Pág. 559).

Es así, que sobre la temática de la prisión domiciliaria, tenemos posturas encontradas, no obstante los jueces que les toque decidir tienen argumentos tanto para declarar la reincidencia como no para no hacerlo, compartiendo nosotros el criterio de la Alzada sobre esta temática, ya que, siendo coherentes con nuestra lógica de pensamiento, es el cumplimiento de la pena que efectivamente ocurrió lo que se debe valorarse por sobre un tratamiento carcelario.

Otro de los casos recientes de nuestros tribunales locales que pueden ilustrarnos en la materia, es el fallo «Ramos Nicolas Rehuel s/ robo agravado y otro» (Cuij 21-06378586-2, N.º 57, T° XIV, F° 242/246, 16 de febrero de 2017). En el caso, el condenado siempre cumplió condena en distintas comisarías de la Policía de Santa Fe y se discuten además cuestiones relacionadas a la libertad condicional en relación al requisito del cumplimiento parcial de pena requerido por el Art.50 del CP.

Aquí el tribunal pluripersonal cita el fallo «Ramírez Walter» -mencionado supra- y manda a aplicar los fundamentos allí vertidos.

Se vuelve a hacer un repaso por las bases sentadas en el fallo «Gómez Dávalos» de la CSJN: «lo que interesa en este aspecto es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante la cual reincide…», cuestión que anteriormente ha sido comentada.

Agrega que «de esta forma, la Corte ha descartado para fundar la reincidencia la aplicación del criterio de la suficiencia preventivo-especial de la pena, no exigiéndose por ende que su ejecución haya avanzado hacia alguna fase determinada prevista por la ley de ejecución penal.».

Aquí nos vamos a detener para hacer alguna reflexión sobre la idoneidad del tratamiento carcelario. Acertadamente el Tribunal se mete de lleno en descartar de plano el discutir la suficiencia o no del tratamiento mencionado, más aún porque según aprecian, desvirtuaría el régimen de la ley, ya que daría lugar a una catarata de planteos a discutirse sobre la idoneidad del mismo, alejándose así del foco de la cuestión que en definitiva es la reincidencia.

Con claros y concisos soportes, el Tribunal lo dice de esta manera «el tratamiento penitenciario es solo un aspecto del fin de prevención especial de la pena.si la reincidencia dependiera de la existencia de suficiente tratamiento anterior, podría discutirse siempre no solo la circunstancia misma de la efectiva aplicación de dicho tratamiento en el caso, sino también su idoneidad a los fines de la resocialización del individuo en particular, con lo que se desvirtuaría el régimen de la ley, que ha considerado suficiente el dato objetivo de la anterior condena, con el único requisito de que haya mediado cumplimiento total o parcial» con lo cual deja bien en claro que lo que es importante a los fines de la reincidencia es el dato objetivo de haber cumplido condena, total o parcialmente, sin entrar en discusiones acerca del tratamiento carcelario anterior.

Es en este fallo donde sevuelven a aplicar los argumentos de los casos de «Walter Ramírez» y «Serrani Pedro».

Para finalizar, debemos mencionar el último de los precedentes de la Cámara Penal de Rosario, decidido sobre el caso «Summer Nestor s/ robo calificado y otros» (21-06528592-1 – 23 de agosto de 2017), en el que con un criterio lógico y realista vuelven a declarar reincidente al acusado.

Este caso tiene tintes que lo hacen especial y que en cierta manera nos será útil para darle un cierre concluyente a este ensayo sobre la tensa relación entre el tratamiento carcelario y la reincidencia.

Centrándonos en el caso concreto, Summer fue condenado a pena de prisión efectiva y la cumplía en una dependencia policial. Llegado el momento de gozar de su libertad condicional, el juez la otorga entendiendo que más allá de haber estado cumpliendo pena en una dependencia policial, el mismo tuvo un progreso favorable, ya que con anterioridad tenía salidas laborales y las había cumplido debidamente.

Estando en libertad condicional, comete un segundo hecho, por el cual es condenado, pero no es declarado reincidente por entender el a quo que no tuvo tratamiento carcelario. La representante del Ministerio Público de la Acusación se agravia en ello y deduce recurso de apelación.

Es así que el caso llega al Colegio de Jueces de Segunda Instancia de Rosario, los que finalmente revocan la decisión de primera instancia y declaran reincidente a Summer. En sus argumentos, se hacen eco de los expresados por el Ministerio Público, quien logró demostrar la clara contradicción del a quo quien primero otorgó la libertad condicional por haber tenido un progreso favorable en el cumplimiento de pena, pero luego, meses más tarde, no declara reincidente por entender que en su primer condena no había tenido tratamiento carcelario.

Los vocales en su decisorio aplicaron directamente los precedentes que se mencionaron anteriormente.Quedó sellada la discusión en cuanto a que Summer es claro que cumplió pena, y que pese a no haber tenido un tratamiento carcelario, su paso por la dependencia policial, le provocó que tenga posibilidades mayores de reinserción que otros internos, teniendo en cuenta justamente las salidas laborales y una posterior libertad condicional. Incluso tuvo mayores chances de progreso que cualquiera que se encuentre en una institución del Servicio Penitenciario.

IV. CONCLUSIONES

Haciendo un colofón de todo lo relatado anteriormente, es preciso decir que, en el supuesto de plantearse un próximo caso similar, la discusión no deberá ir por la inconstitucionalidad de la reincidencia, tema que ya se encuentra decidido y validado por los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La postura de los jueces de la Cámara Penal es clara, sincera y realista. No se puede negar que al día de hoy existen sujetos condenados cumpliendo pena de prisión en las comisarías o dependencias policiales, y que más allá del esfuerzo de los gobiernos de sacarlos de allí, lo cierto es que la realidad demuestra que es una larga batalla a dar.

Si los penados se encuentran en una comisaría, no tendrán acceso al tratamiento carcelario, progresivo, interdisciplinario, controlado, guiado, etc, que la ley de Ejecución de Pena trae en su cuerpo normativo, todo ello para mitigar las consecuencias del encierro intramuros, y de cierta manera cumplir con la finalidad de la pena que en sí es resocializar al penado.

Los camaristas lo han señalado, no podemos centrar la discusión de la reincidencia en el tratamiento carcelario como si fuese un requisito esencial e indispensable, cuando por el contrario, lo importante es el dato objetivo de cumplimiento de pena anterior. Repasemos el último de los casos, el de Summer, que si bien cumplió pena en una dependencia policial, tuvo salidas laborales sostenidas en el tiempo y así accedió a su libertad condicional.Este sujeto no tuvo el tratamiento carcelario que la legislación prevé, pero consideramos que sin dudas tuvo mejores chances de reinserción, que cualquiera que se encuentre alojado en el Servicio Penitenciario.

El mismo criterio se sostuvo en el caso de Serrani, quien cumplió pena en prisión domiciliaria, y sin embargo no tuvo el ansiado tratamiento penitenciario. Nuevamente aquí se rescata el dato objetivo del cumplimiento de pena, porque es allí donde radica el esencial extremo a comprobarse para dictar la reincidencia del condenado.

Tampoco es aconsejable, ingresar en el campo de la idoneidad del tratamiento penitenciario, pretendiendo así evitar la declaración de reincidencia, ya que resultaría desde el vamos cuestionable en todos los casos, y terminaría quedando a merced del gusto de cada uno.

Zaffaroni señala que creer que una pena tiene una función positiva realmente es un verdadero acto de fe y creemos que algo de eso hay evidentemente. Viene bien el aporte, ya que ello encuentra sentido con más fuerza en esta temática de la reincidencia. Sin dudas en nuestro ordenamiento la aplicación de la pena de prisión representa para cualquier persona una dureza con consecuencias tremendas. En este sentido nos enseña Nuñez, al comentar el tratamiento penitenciario y haciendo un claro voto de fe a la pena de prisión señala «Por la vigilancia y el gobierno que permiten sobre la persona y el comportamiento del penado, las penas privativas de libertad se presentan como las más aptas para que, razonablemente aplicadas, logren su fin individual» (NÚÑEZ, Ricardo, Op. Cit. Pág. 289).

Para finalizar, entendemos con verdadera convicción que la ausencia del tratamiento carcelario en un condenado, no es obstáculo para declarar la reincidencia. Se pretende con estas menciones, despejar las posiciones extremistas de que «nunca podrá ser reincidente» o que «siempre deberá serlo». Entendemos humildemente que el justo medio entre estos dos extremos ha sido encontrado por la jurisprudencia toda vez que ha ido perimetrando los alcances del tratamiento mencionado y cuáles son las consecuencias de su ausencia.Lo central del tratamiento carcelario, y así lo señala Zaffaroni, es lograr el informe positivo de comportamiento por parte del penado. Entendemos nosotros que si es inevitable que el sujeto cumpla pena en una dependencia policial, por el motivo que fuere, deberá recibir en lo posible, y con los recursos que se puedan contar, un tratamiento asimilable al penitenciario, y que se optimicen los recursos estatales a fin de que se logren realizar los informes por parte de profesionales que lo asistan y lo acompañen mientras dure su estadía privado de su libertad. De esta forma, al menos se contarán con algunos informes profesionales, que si bien no suplen el tratamiento carcelario, son preferibles antes que la nada misma. Pretender jugar a todo o nada en este tipo de situaciones, nos llevaría a darle razón a las palabras del maestro Zaffaroni que en su postura entiende que la prisión es una suerte de depósito de los delincuentes. (ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Op. Cit. Pag.706).

Lo dice D`Alessio con una postura crítica, que la falta de informe de cumplimiento de reglamentos carcelarios, por haber estado el penado alojado en una dependencia distinta de las del Servicio Penitenciario no resulta obstáculo para otorgar el beneficio de la libertad condicional. Con lo cual, con ese criterio si relajamos la exigencia de la necesidad de contar con los informes penitenciarios, es coherente que tengamos la misma postura para decidir otras situaciones, en especial, el de la reincidencia. Sus palabras son más que claras al decir que «….debiendo evaluarse -en todo caso-la observancia de las pautas de conducta imperantes en el lugar de alojamiento. En tal sentido se ha resuelto que correspondía equiparar a los reglamentos carcelarios las normas imperantes en la comunidad terapéutica donde el condenado se encontraba internado. De igual forma, respecto de los condenados que cumplen pena mediante arresto o prisión domiciliaria, entendemos que -a los fines del art. 13 del Cód.Penal- los reglamentos carcelarios deben equipararse a los informes de supervisión elaborados por el Patronato de Liberados o la institución encargada de su cuidado.» (D’ALESSIO, Andrés José, Op. Cit. Pág. 79).

A mayor abundamiento, no podemos dejar de mencionar que si incursionamos en el tema con mayor profundidad, debemos decir que la regularidad en la observancia de los reglamentos, no implica el cumplimiento absoluto de los mismos, sin infracciones de ningún tipo sino su acatamiento sin infracciones graves o repetidas durante todo el lapso del encierro. (NÚÑEZ, Ricardo, op. Cit. Pág. 298).

Ardua tarea es la de revalorizar la dignidad del condenado y lograr que se haga responsable de sus propias decisiones, de ser partícipe indispensable en las conductas que elija realizar, de ser director de su vida, y comprender que por más buenas intenciones que tenga el Estado en ayudarlo, la realidad indica que los sujetos no son moldeables ni configurables, para que cuando recuperen su libertad adapten sus comportamientos y no reincidan en el delito. Con lo cual, ¿es el tratamiento carcelario necesario? Claro que sí, es indispensable, necesario, de extrema importancia, y que debe ser la regla en materia de condenados, lo que no quita que haya excepciones, dependiendo del caso concreto.

Finalizamos compartiendo una reflexión que entendemos es muy acertada y que le corresponde a Righi, el mismo dice que «el entusiasmo del interno en cumplir los reglamentos penitenciarios, no debe responder a la finalidad de salir antes de la cárcel, sino a no volver a ella». (RIGHI, Esteban, Op. Cit. Pág. 708).

En definitiva, la intención de este ensayo fue dejar planteada la problemática y la tensa relación que tienen los institutos comentados, cuestiones que seguramente seguirán dando que hablar en los tiempos venideros.

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(*) Abogado especializado para la Magistratura (UCA Rosario). Profesor Superior en Abogacía (UCA – Rosario). Cursando el doctorando en Derecho (UCA – Rosario) y Especialización en Derecho Penal (UNR – Rosario)Actualmente Secretario de Gestión Administrativa y Procesal, Fiscalía Regional Segunda Circunscripción, Ministerio Público de la Acusación, Provincia de Santa Fe.

(**) Abogado (UNR – Rosario) especializado para la Magistratura. (UCA – Rosario) Diplomado en Derecho Procesal Constitucional (UCA- Rosario)

Cursando el doctorando en Derecho (UCA – Rosario) Actualmente Prosecretario en la Fiscalía Regional Segunda Circunscripción, Ministerio Público de la Acusación, Provincia de Santa Fe.

N. de la R.: Artículo publicado en Juris, Jurisprudencia Rosarina Online.