Adoptabilidad de las menores al haberse acreditado que son víctimas de violencia física, psicológica y verbal por parte de los padres

Partes: B. M. A., B. M. A. y F. B. M. F. s/ protección de menores

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta

Sala/Juzgado: III

Fecha: 9-ene-2018

Cita: MJ-JU-M-108422-AR | MJJ108422 | MJJ108422

Declaración de la situación de adoptabilidad de las menores al haberse acreditado sobradamente que son víctimas de violencia física, psicológica y verbal por parte de los padres, y que estos últimos no tuvieron ningún interés en restablecer el contacto con las niñas mientras estuvieron institucionalizadas.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que declaró la situación de adoptabilidad de las menores involucradas, pues se encuentran sobradamente acreditadas las condiciones legales necesarias, entre otras debido al extenso tiempo transcurrido de la medida excepcional de institucionalización de las niñas, y a que los progenitores no están en condiciones de asumir las obligaciones y responsabilidades que exige el rol de padres, ni tampoco quieren hacerlo.

2.-Teniendo en cuenta que ha trascurrido el plazo máximo legal para la medida excepcional de institucionalización establecido en el inciso tercero del articulo 607 del Código Civil y Comercial, sin que exista además modificación alguna en la conducta de la progenitora, debe aplicarse al caso el mencionado articulo, procediendo a la declaración judicial de la situación de adoptabilidad de las menores.

3.-La ausencia de los padres en la formación, educación y desarrollo general de la vida de sus hijos es configurativa de la causal objetiva de abandono y no es óbice para la declaración de la situación de adoptabilidad que los padres nieguen haber prestado consentimiento para ello, así como tampoco sus reiterados pedidos de reintegro del niño, si no fueron acompañados del compromiso de cambio exigible ante las situaciones previas y no prestaron la colaboración para la realización del tratamiento psicoterapéutico sugerido por los profesionales intervinientes.

4.-Verificadas ciertas situaciones de vulnerabilidad de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, aparece el protagonismo del órgano judicial -quien hasta ese momento ejerce un control de legalidad de tales medidas-, cuando no se puede lograr la restitución de los derechos dentro del ámbito familiar de origen o ampliada, y es entonces, cuando acude a la fuente filial de la adopción.

5.-El factor tiempo es un elemento de suma relevancia en todo lo atinente a los derechos de los niños, niñas y adolescentes, observándose en el campo de la adopción un peso fuerte, ya que los niños forjan su identidad en todo momento, aún como niños institucionalizados, y sin resolverse su situación familiar de manera definitiva, por lo cual, a medida que el tiempo transcurre, no sólo se dificulta cada vez más el regreso del niño a la familia de origen, sino también su inserción en una familia adoptiva.

Fallo:

Salta, 9 de enero de 2018.

Y VISTOS: Estos autos caratulados: “B., M. A.; B. M. A. y F. B., M. F. s/Protección de menores”, Expte. Nº 34.266/16 del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Personas y Familia de 1ª Nominación del Distrito Judicial Tartagal; Expte. Nº 605.817/16/17 de esta Sala Tercera, y CONSIDERANDO:

El Dr. Marcelo Ramón Domínguez, dijo:

I) La doctora Valeria Magadán, en su carácter de Defensora Oficial Interina Nº 1, y en representación de la señora G. R. B. (ver fs. 23), interpone, a fs. 391, recurso de apelación en contra de la sentencia de fs. 378/385 que, de acuerdo con lo solicitado a fs. 166, por la señora Asesora de Incapaces Nº 2, declaró la situación de adoptabilidad de sus tres hijas menores de edad. A fs. 397/398, el doctor Luis Véliz, a cargo interinamente de la Defensoría Oficial Civil Nº 1, mantiene el recurso expresando que el fallo es arbitrario e injusto por no aplicar el derecho en debida forma y causar un gravamen irreparable a su parte. Sostiene que, de ninguna forma, la situación de adoptabilidad constituye la solución para dar cumplimiento al interés superior de las niñas pues, si bien se ingresó a la señora B. al Refugio de Mujeres, la intervención llevada a cabo con su representada parece más bien haberse dirigido a evidenciar sus carencias personales para reasumirse como mujer y madre, más que revertir las mismas. Considera que el tiempo de intervención y los escasos recursos de la dependencia, resultaron insuficientes para el objetivo de lograr la reeducación de su mandante en pos de reasumir su rol. Advierte que el organismo estatal tampoco trabajó con anterioridad la situación de la progenitora.Señala que hay una carencia absoluta de dispositivos como gabinete psicosocial, licenciados en psicología y demás, a los que pudiera acceder su mandante en la localidad de Salvador Mazza, por lo que -dice- concurrió al único referente existente en su domicilio pero, a su entender, la Secretaría de la Niñez debió arbitrar el concreto tratamiento psicológico y de reeducación de la madre, a fin de garantizar a las niñas el retorno a su lado. Denuncia que no se llevó a cabo ningún programa efectivo y eficaz para revertir las particularidades nocivas, lo que perjudicó a las menores y a su progenitora. Concluye manifestando que no se agotaron las instancias posibles y prescriptas por la ley para declarar el estado de abandono y consecuente adoptabilidad de las niñas.

A fs. 402/405, la señora Asesora de Incapaces Nº 2 del Distrito Tartagal, pide se declare desierto el recurso en tanto la contraria no ha efectuado una crítica concreta y razonada de la resolución que ataca. Apunta que la apelante se limitó a indicar que no está de acuerdo con las intervenciones que efectuaron los organismos administrativos, sin rebatir de manera alguna los argumentos dados por la señora Jueza de Primera Instancia. Subsidiariamente, replica el memorial, y expresa que no se ha señalado cuál es la norma que debió hacer valer la Magistrada, por lo que le resulta imposible rebatir el agravio referido a que no se ha aplicado el derecho en debida forma. Entiende que tampoco ha indicado el motivo por el cual considera que la situación de adoptabilidad no es la mejor para las pequeñas, ni ha logrado demostrar que, de las pruebas rendidas en autos, hubiera surgido que la permanencia de las niñas con su madre fuera lo más adecuado para éstas, ni dio a conocer cuáles son las instancias posibles y prescriptas por la ley que se encuentran pendientes de cumplir antes del dictado de la sentencia impugnada.Asimismo, y respecto de la intervención del Refugio de Mujeres, advierte que la recurrente omitió manifestar cuáles debieron ser los recursos utilizados y cuáles fueron los mecanismos o tareas que no se llevaron adelante en el abordaje de la madre. Advierte la señora Asesora que la progenitora contó durante todo el proceso con asistencia letrada, con la posibilidad de proponer alternativas a los tratamientos y requerir mayor asistencia como la del equipo interdisciplinario en el área de Psicología en ese Distrito, dependiente de la Defensoría Oficial del Ministerio Público. Además -acota-, la contraria no ha impugnado ninguno de los informes de los equipos técnicos incorporados al proceso, ni ofreció un perito de parte para la producción de los diversos abordajes que se intentaron desde el Estado para fortalecerla.

Elevados los autos a la Sala Quinta, a fs. 424, la señora Defensora General de la Provincia consiente su integración.

A fs. 457/458, se expide el señor Fiscal de Cámara, opinando que debe rechazarse el recurso interpuesto en orden a que el memorial resulta insuficiente para modificar lo resuelto en la instancia de grado.

II) Atento a que se ha cuestionado la suficiencia del memorial de agravios, recordaremos que, de manera reiterada, se ha sostenido que al efectuarse el mérito de la consideración de la suficiencia o no de la expresión de agravios, debe seguirse un criterio amplio sobre su admisibilidad, ya que es éste el que mejor armoniza con un escrupuloso respeto del derecho de defensa tutelado por la Constitución Nacional, a fin de no limitar la más amplia y completa controversia de los derechos de los litigantes, ya que un mero defecto técnico podría conducir a injustas soluciones en perjuicio de los litigantes quienes recurren en procura de Justicia, buscando ser oídos y que se les brinde la posibilidad de ejercer así su legítimo derecho de defensa en juicio (CSJN, Fallos 306:474; CJS, T.44:1109/1113). Tal criterio también ha sido receptado por esta Sala en numerosos precedentes, entendiendo que en caso de duda sobre los méritos exigidos para la expresión de agravios, debe estarse a favor de su idoneidad (CApel. CC. Salta, Sala III, t. 1993, f° 901; t. 2001, f° 415; t. 2003, f° 232); y aunque el escrito adolezca de defectos, si contiene una somera crítica de lo resuelto por el juez, suficiente para mantener la apelación, no corresponde declarar desierto el recurso (CNFed., Sala Cont.Adm., L.L. 121-134; id., L.L. 127-369; CApel. CC. Salta, Sala III, t. 2003, f° 49; t. 2005, fº 100, 502 y 576); por lo que si la apelante individualiza, aún en mínima medida, los motivos de su disconformidad con el fallo que impugna, no corresponde aplicar la grave sanción que comporta la deserción del recurso (CApel. CC. Salta, Sala III, t. 1997, fº 129; t. 1999, fº 741). Y aún en caso de duda sobre si el escrito de agravios reúne o no los requisitos para tenerlo por tal, ha de estarse por la apertura de la segunda instancia, que implica una garantía más para el que tiene un derecho legítimo para hacer valer en justicia (Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial, t. II, pág. 427; CApel. CC. Salta, Sala III, t. 1998, fº 298; t. 1999, fº 358 y 741; t. 2000, fº 358; t. 2001, fº 153/163).

De allí que, en orden al criterio amplio expuesto, se procederá al análisis de los agravios expresados.

III) La declaración de la situación de adoptabilidad en el texto del Código Civil y Comercial es judicial, y en el artículo 607 se prevén diversos supuestos que la habilitan, encontrándose enumerado en el inciso tercero el supuesto de que las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, no hayan dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días.Continúa la norma en cita diciendo: “Vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de derechos del niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar sobre la situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas.”Marisa Herrera (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo IV, Director Ricardo Luis Lorenzetti, Editorial Rubinzal Culzoni, comentarios a los artículos 607 a 610) explica que el nuevo Código se inserta en un ordenamiento jurídico más complejo, en el que leyes especiales han introducido importantes modificaciones a variadas temáticas directamente relacionadas con instituciones que competen a la legislación civil. Una de ellas es la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes que incentiva a las provincias a receptar el llamado “Sistema de Protección Integral de Derechos”, el que “se define como un conjunto de organismos (administrativos y judiciales), entidades, servicios que coordinan, ejecutan y controlan las políticas públicas en materia de infancia con la finalidad de brindar una adecuada protección a los derechos de los niños y asegurar el pleno disfrute de los mismos. Este sistema funciona, básicamente, a través del dictado de dos tipos de decisiones: 1) medidas de protección de derechos, y 2) medidas excepcionales. Las primeras tienen por finalidad la preservación o restitución a las niñas, niños o adolescentes, del disfrute, goce y ejercicio de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias (artículo 34, Ley 26.061), y tal objetivo se puede alcanzar mediante la puesta en marcha de diversas acciones las que, de manera meramente enunciativa, la Ley 26.061 menciona:a) aquellas tendientes a que las niñas, niños o adolescentes permanezcan conviviendo con su grupo familiar; b) solicitud de becas de estudio o para jardines maternales o de infantes, e inclusión y permanencia en programas de apoyo escolar; c) asistencia integral a la embarazada; d) inclusión de la niña, niño o adolescente y la familia en programas destinados al fortalecimiento y apoyo familiar; e) cuidado de la niña, niño y adolescente en su propio hogar, orientando y apoyando a los padres, representantes legales o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de la niña, niño o adolescente a través de un programa; f) tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico de la niña, niño o adolescente o de alguno de sus padres, responsables legales o representantes; g) asistencia económica.” (artículo 37).

Sigue diciendo la autora en cita: “Todas estas medidas tienden a poner fin a diversas situaciones de vulnerabilidad y a la vez lograr el fortalecimiento familiar para que todo niño pueda permanecer en ella. Las segundas, las medidas excepcionales, son de mayor gravedad y por ello la Ley 26.061 impone una doble intervención administrativa-judicial, siendo este último, el organismo que controla. Estas medidas traen consigo la separación del niño de su grupo familiar de origen y su inserción temporal en algún dispositivo, alternativo, familiar o institucional. Fácil se observa que este tipo de decisiones administrativas con el debido control judicial (artículo 41, Ley 26.061), pueden ser la antesala de la adopción, pasando, previamente, por la correspondiente declaración de la situación de adoptabilidad”.

Continúa Marisa Herrera exponiendo que el Código Civil y Comercial admite que varias situaciones que pueden culminar en la adopción de un niño, provengan de una intervención frustrada o negativa del sistema de protección integral de derechos de niños, niñas y adolescentes.Es decir que, en el plazo de 90 días -período de duración de las medidas excepcionales, como la de separación del niño de núcleo familiar primario que prevé la Ley 26.061-, extensible por un lapso igual por única vez, y por resolución fundada, no se haya podido lograr el reintegro del niño a su hogar, o sea, sin revertirse las causas que motivaron la medida, la ley obliga que el organismo de protección de derechos interviniente, dictamine sobre la posible declaración en situación de adoptabilidad. De este modo, el Código vigente, para estar a tono y en total consonancia con la Ley 26.061, establece que vencidos los 180 días desde el dictado de la medida excepcional que separa al niño de su familia, el órgano administrativo de protección de derechos, debe manifestarse sobre la viabilidad de la adopción, elaborando un dictamen que debe ser remitido al juez que ya intervino en el debido control de legalidad, dentro de las 24 horas.

Concluye Herrera señalando que la decisión judicial que declara la situación de adoptabilidad se fundará “en un dictamen que elevará el órgano administrativo de protección de derechos que tuvo un tiempo prudencial (180 días o 6 meses) para trabajar en profundidad con la familia de origen o ampliada y analizar si, efectivamente, el niño puede regresar o no con ellos. Esta postura legislativa que se sigue no es caprichosa, sino que está a tono con la estructura y funcionalidad que la Ley 26.061 le otorga al sistema de protección integral cuya intervención mixta (administrativa- judicial) no sólo está presente en el dictado de medidas excepcionales, sino también en la decisión final de que un niño vea satisfecho su derecho de vivir en familia a través de la adopción”.

IV) De acuerdo con los antecedentes de autos, el 31 de marzo de 2015, se elabora el informe policial de la Agente de Policía C. Ruiz, comisionada en el domicilio de la señora G. R.B., sito en el Barrio Montecristo de la localidad de Salvador Mazza, donde se ordenó una consigna fija por violencia familiar con exclusión del hogar del señor R. A. F. (fs. 4/5), del que surge, en orden a entrevistas con vecinos, que las tres niñas, de 4, 3 y 1 año y 6 meses de edad, cada una, son víctimas de violencia física, psicológica y verbal por parte de los padres, quienes las maltratan, las “mechonean” cuando salen de la casa, las patean por caminar despacio vociferando que son perras locas, entre otras obscenidades. Además, en las entrevistas con los agentes sanitarios, una de ellos manifestó que en varias oportunidades, encontró a las nenas con hematomas en el rostro o el cuerpo y que la madre siempre se adelantaba diciendo que se habían golpeado o caído de la cama. La funcionaria policial expresó también que tienen registrado al padre como alcohólico y que la madre siempre cubre a su concubino de sus agresiones contra las infantes. Asimismo, pone en conocimiento del Jefe de la dependencia policial, que la familia vive en un lote con una sola habitación de 4 por 3 metros, de barro, techo de chapa y piso de tierra y una sola cama de 2 plazas, con falta de higiene, encontrándose las menores sucias, despeinadas, en total abandono y desayunando a la hora que corresponde al almuerzo (ver también fs. 139/141). Remitido el informe al Juzgado en lo Civil de Personas y Familia de 1ª Nominación del Distrito Tartagal, su titular tiene por iniciada la acción de protección de las niñas, el 13 de abril de ese mismo año (fs. 6), y dispone algunas medidas que luego amplía a solicitud de la señora Asesora de Incapaces Nº 2 (fs. 7, 44 y otras), ordenando se las coloque provisoria y preventivamente bajo el cuidado del Estado, y su traslado e ingreso al Hogar de Niños Nueva Esperanza de la localidad de Salvador Mazza (fs.17), lo que se concreta el 27 de abril de 2015 (fs. 35) y, en agosto de 2015, al Hogar de Niños Guaterio Ansaldi (fs. 104).

Del diagnóstico de interacción familiar elaborado por el Servicio de Psicología del Distrito (fs. 29/30), se desprende que los progenitores tienen antecedentes de disfuncionalidad, violencia familiar y abandono de sus grupos familiares primarios, que conforman un vínculo severamente patológico donde fallan los canales de comunicación, el padre consume alcohol y, en la vinculación con las hijas, si bien la madre es la que cuenta con más recursos personales y estabilidad emocional, debido al conflicto familiar instalado, no logra posicionarse en su rol de progenitora y proteger efectivamente a las niñas. Se sugiere tomar medidas para garantizar el bienestar físico y emocional de las menores, tratamiento psicológico para la conducta adictiva del padre y para que la madre encuentre espacios de contención y apuntalamiento para reposicionarse subjetivamente en su rol y dar un corte al vínculo patológico.

A fs. 44, y en fecha 1 de junio de 2015 se dispone dar intervención al Ministerio de la Primera Infancia. De acuerdo con los informes médicos de fs. 68/70, la hermanita mayor (a esa época de tan solo 4 años y 5 meses), presenta trastorno conductual (“juegos sexuales”) en estudio -adviértase que de la constancia de fs. 115, la señora B. fue informada por la licenciada Guerrero Palma, del Servicio de Psicología del Poder Judicial, que esta menor habría sido víctima de abuso, lo que se refleja asimismo en el informe psicológico de las niñas de fs. 116/117-; y la más pequeña, presenta riesgo de bajo peso.

A fs.73, la Asesora de Incapaces requiere el 2 de julio de 2015, nuevo análisis psicológico para la madre de las niñas, otro diagnóstico familiar y comunica que se ha gestionado un turno para la evaluación de las menores en compañía de su progenitora a fin de conocer la conveniencia del mantenimiento del vínculo entre ellas.

A fs. 89, desde el Servicio Social del Poder Judicial se informa que la progenitora habría dado a luz, por lo que se le requiere la presentación del certificado del menor recién nacido (fs. 92), lo que se cumple a fs. 112/115.

A fs. 100/101 y 124/125, se acredita, con informes del 30 de junio; 23 de julio; 31 de agosto y 23 de septiembre de 2015, la asistencia de la señora B. al Gabinete de Orientación y Prevención de Adicciones de Salvador Mazza.

En la audiencia de fs. 120/121, la madre solicita ver y revincularse con sus hijas, niega las acusaciones en su contra y manifiesta que, para ella, las menores fueron abusadas en el Hogar, a lo que la Asesora se opone, solicitando nuevas medidas que fueron dispuestas en el mismo acto.

A fs. 127/129, obra el informe psicológico de la progenitora del que se desprende que no cuenta con la ayuda de familiares en la crianza y cuidado de sus hijas, se advierte que no logra posicionarse en su rol de madre por lo que las niñas se encuentran en un lugar de riesgo y vulnerabilidad psico social. Se señala también que en el último tiempo no ha logrado reposicionarse respecto a su situación actual, ni tomar distancia de su relación patológica, no permite recibir la contención necesaria para modificar su situación y emprender acciones reparatorias tendentes a mejorar las condiciones de vida para ella y sus hijas. Se sugiere que reciba asistencia psicológica sostenida previa al contacto con las menores, con controles y seguimientos necesarios.

Desde la Secretaría de Igualdad de Oportunidades (fs.139/141), se infiere (el 15 de octubre de 2015), que la madre tiene “una negación ante la situación que atravesaban sus hijas, no presentando ninguna señal de alarma ante la vulneración y la violencia que el señor Flores ejercía sobre ellas. Gabriela permitía esta situación y terminaba acompañándolo, asumiendo una conducta similar, identificándose con su pareja.no evidencia interés en conocer la situación actual de sus hijas, además, nunca se acercó a visitarlas en el Hogar.” Finalmente, se sugiere se arbitren los medios para definir la situación legal de las menores.

Tomado conocimiento de ello, a fs. 143 (el 27 de octubre de 2015), la señora B., mediante su representante procesal, indica que reiteradas veces (a fs. 18, 59 y 120), ha solicitado autorización para visitar a sus hijas y que, desde lo institucional, no se le ha permitido hacerlo, sino previo tratamiento psicológico, lo que acreditó haber cumplido a fs. 124/125.

En la audiencia del 5 de noviembre de 2015 (fs. 151), la sentenciante dispuso se le informe sobre el tratamiento psicológico que recibe la madre de las niñas. Además, esa misma fecha (fs. 152), la señora Secretaria letrada de la Asesoría de Incapaces concurre al Hogar de Niños y el licenciado Párraga, quien abordó la problemática familiar, le informa que la progenitora no ha modificado su conducta y mantiene vínculos con el señor Flores (lo que ratifica el 28 de enero de 2016, a fs. 165).

El 17 de noviembre de 2015 (fs. 152), la señora Asesora de Incapaces N° 2 solicita la aplicación inmediata del artículo 607 d el Código Civil y Comercial, en virtud de que ha transcurrido el plazo máximo legal para la medida excepcional de institucionalización de las menores.

A fs.161, se agrega el informe del Gabinete de Orientación y Prevención de Adicciones del 11 de diciembre de 2015, en el que consta que la madre de las menores asiste regularmente a la institución, desde el 30 de abril, evidenciando una actitud general de cooperación. En orden a ello, a fs. 162, la apoderada de la progenitora pide se autoricen las visitas a las niñas.

Sin embargo, al concretarse la audiencia del 28 de enero de 2016 (fs. 161), el licenciado Párraga del Hogar Gualterio Ansaldi, dependiente de la Secretaría de la Niñez y la Familia de Salta, expresa que la situación no ha variado desde octubre de 2015, que se han agotado las posibilidades de que las niñas sean restituidas a su familia de origen, y pide se resuelva su situación de adoptabilidad, por encontrarse excedido el plazo legal de 180 días. Informado de que la defensa técnica de la madre ha solicitado visitar a las menores, indica que la señora B. nunca tuvo prohibidas las visitas y, aún así, no se acercó al Hogar ni a dejar alimentos, ropas o cualquier elemento para sus hijas, ni se presentó a preguntar por su situación, si necesitaban algo o estaban bien, a pesar de que se le explicó cómo llegar al Hogar, los números telefónicos, los horarios de visita y se le brindó acompañamiento por parte del equipo técnico de la Institución. Apunta que un par de veces se la vio por Tartagal, pero nunca se acercó al Hogar, y considera que sería contraproducente permitir las visitas porque las menores sufrirían un retroceso en su bienestar.

A fs. 166 (1º de febrero de 2016), la señora Asesora de Incapaces requiere la sentencia que declare la situación de adoptabilidad de las menores.

A fs. 169, la señora Defensora Oficial pone de manifiesto que su representada tiene impedidas las visitas a sus hijas desde la audiencia de fs. 151, y que no ha dejado de asistir a la terapia.que era la condición previa para el contacto con las niñas, por lo que niega que tenga desinterés en recuperarlas.

A fs. 174, se presenta la abuela de las niñas y madre de G. R. B., y expresa su voluntad de apoyar a su hija para la recuperación de sus nietas y se ofrece como alternativa a la institucionalización. Pide autorización para visitarlas.

A fs. 176, el 23 de febrero de 2016, la abuela de las menores comparece ante la señora Jueza, y dice que se enteró del problema el año anterior cuando fue a Salvador Mazza y pasó por la casa de su hija. Agrega que constantemente la llamaba para saber como estaban las menores, pero G. le decía que no la dejaban verlas. Acota que su hija le manifestó que se comprometía a irse a vivir a Salta con ella con tal de recuperar a las nenas.

Del informe psicológico del 17 de marzo de 2016 (fs. 187/188), surge que la abuela expresa que no se encuentra en condiciones de tener a las niñas a su cargo y plantea la posibilidad de que se las traslade a un Hogar en Salta para visitarlas allí los fines de semana.

A fs. 191, la señora Asesora de Incapaces reitera el pedido de declaración de estado de adoptabilidad de las menores.

A su turno, a fs. 192/193, en el informe psicológico de la señora G. R. B. del 1 de abril de 2016, (casi un año después del realizado a fs. 29/30), se colige que, si bien se encuentra bajo tratamiento psicológico sostenido hace 6 meses, comenzando a replantearse el vínculo con sus hijas y mostrándose interesada en recuperarlas, aún mantiene un vínculo patológico con el padre de las menores de dependencia emocional y económica, tendiendo a la negación y el ocultamiento, lo que da cuenta de que la separación es sólo circunstancial.Se sugiere que continúe la terapia para trabajar el vínculo con las menores y el desempeño de su rol de madre.

A fs. 199/200, el 21 de abril de 2016 (a casi un año de la institucionalización de las menores, ver fs. 35), el licenciado Párraga, de la Secretaría de la Niñez y la Familia (ex Secretaría de Igualdad de Oportunidades), da cuenta de que la progenitora de las menores nunca se apersonó a indagar sobre el estado de las niñas, quienes han recibido una atención personalizada por las conductas violentas y sexuales que exponían respecto de las diferentes situaciones vividas dentro del contexto familiar, condiciones que, entiende, no fueron modificadas en este tiempo, y solicita se defina la situación legal de adoptabilidad de las niñas.

A fs. 205/208, el 16 de mayo de 2016 la señora Asesora de Incapaces formula pronto despacho respecto del pedido de declaración de adoptabilidad.

De las audiencias de fs. 209/211, se puede inferir que hay posiciones opuestas. Por una parte, se encuentran la señora Asesora de Incapaces y la Secretaría de la Niñez que piden una definición legal urgente. Por el otro, la señora Defensora Oficial Nº 1, que advierte que la madre de las menores, de manera constante ha solicitado visitar a las niñas y que, si bien no hubo una prohibición, se le impuso como condición previa la terapia psicológica, señalando, además, que desde el Estado no se ha implementado un programa para la revinculación familiar que asegure el derecho de las niñas de crecer junto a su madre.

Oídas las menores el 18 de mayo de 2016 (fs. 212/214), éstas manifiestan querer ver a su madre y que están mejor en el Hogar que en su casa, describiendo situaciones de violencia con cuchillos entre sus padres.La señora Jueza de la anterior instancia admite que desde el órgano administrativo no se han arbitrado las medidas tendentes a la revinculación, reconoce que la progenitora ha requerido numerosas veces visitar a las niñas en la causa y que se le han impuesto una serie de pautas previas, que fue cumpliendo. Teniendo en cuenta el estado de vulnerabilidad de la madre, dispone que, previo a la vinculación con las niñas, ingrese en el Refugio de Mujeres Víctimas de Violencia de Género por 10 días para que realice un primer abordaje sobre su rol de madre, debiendo dar estricto cumplimiento a las directivas que se le impartan sobre el régimen comunicacional asistido, bajo apercibimiento de resolverse sobre la situación de adoptabilidad de las menores. Asimismo, extiende el plazo de intervención de la Secretaría de la Niñez y la Familia por 30 días. Concluye señalando que en el presente proceso se dirime si la madre resulta hábil para hacerse cargo del cuidado y responsabilidad de sus hijas, y que nunca se ha posibilitado la vinculación requerida por la progenitora, por lo que autoriza un régimen comunicacional progresivo y asistido por el plazo de 30 días.

En esa misma fecha, la encargada del Hogar Gualterio Ansaldi manifiesta que la hermanita mayor le pide que busque a la madre y que la llame para hablar con ella (fs. 215).

A fs. 236/242, el organismo administrativo adjunta los informes psicológicos de las menores.

A fs. 246/251, la licencia en Psicología del Refugio de Mujeres Víctimas de Violencia de Género, brinda un informe concluyendo que, si bien G. manifiesta el deseo de recuperar a sus niñas, debido a la estructuración de su personalidad no considera viable esta posibilidad si no inicia un tratamiento psiquiátrico o psicológico o una internación en algún nosocomio para salud mental, pues presenta características de personalidades psicóticas y perversas.En el mismo sentido, la Operadora del turno mañana informa que tiene más actitudes negativas que positivas con un cierto grado de violencia verbal y en sus gestos (fs. 252). Asimismo, pone en conocimiento que G. ha contado diversas historias de violencia protagonizadas por ella en su vida; a su vez, la Operadora del turno noche, notó que es intolerante ante el resto de los niños que se encuentran en el Hogar y que tiene conductas mezquinas y agresivas para con ellos (fs. 253), ambas, advierten su desinterés en la alimentación e higiene de la bebé. En el informe de la Operadora del turno tarde, ésta denuncia que la amenazó con ahorcarla, que tiene reacciones violentas (fs. 256). En el acta de fs. 257, se da cuenta de otro hecho de violencia con un niño de tres años y luego con su madre; y la psicóloga del Refugio manifiesta, a fs. 252, que G. tiene una personalidad perversa, no viable para la revinculación con sus niñas y no respondió positivamente a la terapia._ Luego, en el acta de fs. 258, se deja constancia de que G. R. B., el 5 de junio de 2016, se retira voluntariamente de la institución. Es decir, no se habían cumplido aún los treinta días dispuestos por la señora Jueza, pues el ingreso fue el 20 de mayo de ese mismo año (ver fs. 246).

De la constancia de fs. 264, se desprende que las menores no reciben visitas de familiares.

En su dictamen de fs. 272, la señora Fiscal Civil considera que se encuentran cumplidos los recaudos para dictar la situación de adoptabilidad de las niñas, lo que se reitera a fs. 329, advirtiéndose, asimismo, el riesgo de la cuarta hija de G. R. B. que aún se encuentra a cargo de G.

A fs. 274, la sentenciante se hace presente en el Hogar Gualterio Ansaldi y constata la situación de las menores.

A fs.276, es oído el progenitor quien, el 1 de agosto de 2016, dice no recordar el nombre de sus hijas pero que quiere verlas, y que está viviendo con G. nuevamente y, a fs. 380/381, declara que nunca le pegó a G., que ella sí le pega “chirlos”, que reconoce todo lo que pasó, que no quiere que sus hijas sean dadas en adopción, y que, si él y su mujer no pueden tenerlas, que se haga cargo su suegra, su cuñada o la abuela que no sabe como se llaman. Dice que no cree que con su suegra estén mal. Agrega que tiene otra hija de 14 años que tampoco recuerda como se llama y que vive en Salta. Se deja constancia en el acta que el señor F. presenta los ojos rojos, no logra ubicarse en tiempo y forma, se lo observa confundido y desconoce datos precisos de sus hijas.

A fs. 287/290, el 11 de agosto de 2016, ello es, más de 470 días desde la institucionalización, se dicta la resolución de la Secretaría de Niñez y Familia, declarando administrativamente la situación de adoptabilidad de las menores.

En el informe ambiental de G., del 22 de septiembre de 2016 (fs. 313/314), ésta manifiesta que se encuentra medicada por el psiquiatra pero que sólo realiza el tratamiento cuando lo considera necesario. La situación se mantiene similar en el informe del 8 de febrero de 2017 (fs. 334/335).

De la constatación en el Hogar, de fs. 340/341 del 2 de marzo de 2017, surge que la hermanita mayor expresa: “Sí, quiero una familia linda”.

A fs. 362, G. R. B. expresa en audiencia que está nuevamente embarazada y que quiere que sus tres primeras hijas estén con su mamá, que ella las retire. Por su parte, la licenciada Villarroel, Trabajadora Social (fs. 362 vta.), manifiesta que la hermanita mayor todos los días le solicita que alguna familia las lleve y no piden nunca por sus padres.En ese mismo acto, se les comunica a los progenitores la resolución del órgano administrativo.

A fs. 373, el Defensor Oficial Civil Nº 1 niega que sea cierto que los padres y la familia extensa de las niñas no hayan demostrado interés ni aptitud para cumplir su rol. Apunta que G. permaneció en el Refugio y concurrió al gabinete de Consultores Técnicos del Ministerio Público cumpliendo con todas las instancias pero se ha dejado a su merced revertir las causas personales que le impidieron estar con sus hijas, por lo que era de esperar que dijera que sean retiradas por su madre. Advierte que la Secretaría a cargo no ha citado a la abuela de las niñas para una entrevista psicológica.

Finalmente, a fs. 378/385, se dicta la sentencia en crisis.

V) Gabriel Eugenio Tavip (El rol del Juez en los conflictos con personas menores de edad a la luz del Código Civil y Comercial y del Código Procesal Modelo de Familia, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Derecho de Familia I, 2016-I, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2016, pág. 334) señala que la sanción e implementación del nuevo Código de fondo importó un cambio sustancial de paradigma en el sistema del Derecho Privado del país, que tuvo, sin lugar a dudas, un impacto profundo en todos sus operadores, sin embargo -dice- son los jueces los primeros llamados a ser los artífices de los cambios que las nuevas normas sancionadas traen consigo, y a quienes se les exige un verdadero “plus” de compromiso, en especial, cuando se encuentran involucrados los derechos consagrados a niñas, niños y adolescentes. A entender de este autor, la mirada del juez no solo debe ser desde lo jurídico, sino que se extiende más allá, por el íntimo espacio donde se proyectarán sus resoluciones, en especial cuando tienen vinculación con niños, niñas y adolescentes.En orden a ello -continúa Tavip-, el Código Civil y Comercial brinda pautas generales para dar soluciones que los especiales problemas que las familias y sus integrantes llevan a resolver ante el Poder Judicial, siendo la primera de ellas, la aplicación del principio de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 706. Entre otras cuestiones, este principio impone a los jueces una actividad que se extiende más allá del dictado de la sentencia o la resolución debidamente fundada, ya que se pretende que esas decisiones sean verdaderamente efectivas, para que las personas que han instado el ejercicio de la jurisdicción puedan hacer valer la solución que se le ha dado a su planteo. El autor en cita advierte que ello se relaciona, a su vez, con la exigencia de la debida fundamentación de la resolución adoptada (artículo 3 del Código sustancial), que debe ser razonable y -agrega- esa razonabilidad, se relaciona con ciertas facultades que el propio sistema otorga a los jueces, como, por ejemplo, la posibilidad de optar por soluciones “alternativas” a los rígidos modelos de adopción que eran comunes en el régimen derogado.

Mabel De los Santos (Los procesos de familia en el proyecto del Código Civil y Comercial, en Revista de Derecho Privado, Año II, Nº 6, , Infojus, Buenos Aires, 2013, pág. 28), explica que “en los conflictos familiares es fundamental superar la visión de vencedor y vencido. Se trata de lograr una justicia de acompañamiento, pues existen vínculos perdurables y profundos que deben ser preservados. Ello obliga a buscar soluciones razonables y que se adapten a las necesidades del caso, en lo posible, consensuadas. Para ello -advierte Tavis, op. cit., pág. 362 y 367- la tarea del juez, con el apoyo de los equipos interdisciplinarios, será acercar a las partes, realizar propuestas superadoras de las que enfrentan a cada una de ellas, hacer conocer los derechos que a cada uno asiste, y hacer tomar conciencia de la necesidad y conveniencia de una salida consensuada.Sin embargo, no se puede perder de vista que, sobrevolando a todo el sistema, aparece “el interés superior del niño”, como la pauta a la que todos los jueces deben atenerse al momento de resolver cuestiones que a ellos involucran, adentrándose de manera sólida en la cuestión a resolver, escuchando claramente la problemática, oyendo las necesidades de los menores, teniendo en cuenta las opiniones de sus representantes y de los equipos técnicos, y, en definitiva, decidir lo que resulte más adecuado, en caso de que la solución no haya podido ser consensuada por las partes.

VI) En el caso, la sentenciante ha resuelto con solvencia, luego de haber seguido cuidadosamente el control de legalidad del proceso de protección de las tres niñas, sobre las cuales se decidió, como medida excepcional, en el marco de la Ley 26.061, su internación en un Hogar, a los fines de resguardarlas de las situaciones de violencia, desnutrición, exposición a situaciones sexuales, falta de higiene, etc., constatadas y verificadas en los distintos informes de los equipos interdisciplinarios -de los que se ha dado cuenta en el detalle del Considerando Nº IV)- a los que la señora Jueza se ha referido extensamente en su decisorio, para declarar su estado de adoptabilidad.

La decisión jurisdiccional aparece entonces plenamente justificada y razonable -aunque excedida en los plazos legales-. Se puede comprobar que la sentenciante ha apuntado de manera constante a la readaptación de la progenitora a los fines de lograr su revinculación con las menores hasta las últimas instancias (ver fs. 212/214), no habiéndose obtenido una reversión de las causas que fundamentaron la necesidad de la internación de sus hijas en el Hogar.

Por otra parte, no debe soslayarse que, en estos casos, la intervención estatal resulta obligada en defensa de los derechos humanos de niños y adolescentes vulnerados en el ámbito familiar; de allí que la modalidad de su intervención, constituye también una cuestión esencial.Los objetivos del Sistema de Protección Integral de Derechos se pueden desentrañar de varios artículos de la Ley 26.061, entre ellos, políticas públicas, fortalecimiento familiar, las medidas de protección de derechos y las excepcionales. Verificadas ciertas situaciones de vulnerabilidad de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, aparece el protagonismo del órgano judicial -quien hasta ese momento ejerce un control de legalidad de tales medidas-, cuando no se puede lograr la restitución de los derechos dentro del ámbito familiar de origen o ampliada, y es entonces, cuando acude a la fuente filial de la adopción.

Así, se ha dicho: “A fin de satisfacer el interés superior del niño, más allá de las consideraciones de origen jurídico, existen dos extremos relevantes para la búsqueda de respuestas. Por un lado, la adecuada apreciación de las especiales circunstancias fácticas y, por el otro, la producción y evaluación serena de los informes de los equipos técnicos realizados a partir del trabajo con el menor, con el propósito de valorar el riesgo que la modificación de emplazamiento del niño pudiera provocar.” (CSJN, 13 de marzo de 2007, “A. F.”, L.L. 2007 – B – 686 y Fallos, 330:642).

En el sub judice, en contraposición con la conducta de los progenitores que, a más de no revertir las situaciones cotidianas que develan hábitos de violencia ( ver fs. 4/5, 29/30, 127/129, 152, 192/193, 246/253, 258, 441), se pone de manifiesto una incoherencia entre el discurso de la madre (de querer recuperar a las niñas y cuidarlas) con la realidad de su vida, pues ha vuelto a convivir con el padre de las menores quien habría sido el principal generador de las situaciones de violencia en contra de su mujer y de sus hijas. Asimismo, se advierte un marcado desinterés por conocer el estado de las niñas, pues, conforme se desprende de los distintos informes multidisciplinarios, los padres nunca han ido al Hogar a dejar alimentos, ropas o cualquier elemento (fs.165 y 199/200), ni han intentado, fehacientemente, tomar contacto con ellas de manera alguna. Adviértase que el padre ni siquiera recuerda sus nombres y se presentó a la última audiencia con evidentes signos de haber consumido alcohol o alguna sustancia que le provocaba confusión e irritación en los ojos (fs. 276, 280/281). Ello condice con las conclusiones del informe psicológico de fs. 311/312. Tan es así, que ambos dicen que la abuela materna sea quien las retire y se haga cargo de ellas (fs. 362), “yo y mi señora no podemos tenerlas, que se haga cargo mi suegra o la hermana de G., “Claudia, no sé el apellido” “o la abuela de mi señora también quiere hacerse cargo, yo no sé como se llama” (fs. 280).

En cuanto a la familia ampliada, la abuela de las menores, a fs. 187/188, dijo que no podía hacerse cargo de ellas, y ha mostrado, asimismo, un evidente desapego con las mismas, pues tampoco las ha asistido durante todo este tiempo en el Hogar (adviértase que, a fs. 264, se informa que no reciben visitas de familiares, además de haberlo admitido ella misma). Se acota que se observa falta de solidez en el vínculo con sus nietas, que la dinámica familiar es inestable con escasez de comunicación y que en su discurso no asume el compromiso de responder a las necesidades reales de l as niñas, por lo que se concluye que la abuela no sería viable para atender se cuidado personal (fs. 187/188).

A más de ello, y de acuerdo con los informes pertinentes, no puede soslayarse que ambos progenitores provienen de familias con historias de violencia y abandono (fs. 29/30). Es decir, no es que la mera petición de un familiar de hacerse cargo del niño, implique de manera automática la imposibilidad de decretar la adoptabilidad.En efecto, siendo este tipo de conflictos tan complejo, el Juez y su equipo interdisciplinario deberán analizar, en cada caso, qué consecuencias puede tener en la vida del menor (las niñas, en el presente) la petición de crianza del familiar o referente afectivo, que podría no ser beneficiosa.

VII) En el otro extremo, se encuentran las pequeñas, quienes llevan ya más de dos años y medio separadas de sus padres, lo que en personas de tan corta edad implica un lapso de tiempo muy significativo, con informes que dan cuenta de los avances conductuales de las mismas, en especial de la mayor quien, además de relacionarse en un principio de manera agresiva con los compañeros, tenía vocabulario sexual y actitudes compatibles con un posible abuso (fs. 68/70, 199/200, 236/242).

Recuérdese que el factor tiempo es un elemento de suma relevancia en todo lo atinente a los derechos de los niños, niñas y adolescentes, observándose en el campo de la adopción un peso fuerte, ya que los niños forjan su identidad en todo momento, aún como niños institucionalizados, y sin resolverse su situación familiar de manera definitiva, por lo cual, a medida que el tiempo transcurre, no sólo se dificulta cada vez más el regreso del niño a la familia de origen, sino también su inserción en una familia adoptiva (Marisa Herrera, Tratado de Derecho de Familia, ed. Rubinzal Culzoni, Tomo III, Santa Fe, 2014, pág.71). No debe olvidarse que, tratándose de niños pequeños, especialmente como las menores de autos, comprendidos dentro del período de la primera infancia, sólo de manera excepcional puede adoptarse la modalidad de cuidados en ámbitos no familiares, y las niñas ya llevan institucionalizadas casi la misma cantidad de años – y más-, de la que tenían cuando ingresaron.

Es decir, se encuentra sobradamente acreditadas las condiciones legales para el dictado de la sentencia apelada, entre otras debido al extenso tiempo transcurrido de la medida excepcional, y a que los progenitores de estas tres niñas no están en condiciones de asumir las obligaciones y responsabilidades que exige el rol de padres, ni tampoco quieren hacerlo.

Se ha dicho que la ausencia de los padres en la formación, educación y desarrollo general de la vida de sus hijos es configurativa de la causal objetiva de abandono “y no es óbice para esta solución que los padres nieguen haber prestado consentimiento para ello, así como tampoco sus reiterados pedidos de reintegro del niño, si fueron acompañados del compromiso de cambio exigible ante las situaciones previas y no prestaron la colaboración para la realización del tratamiento psicoterapéutico sugerido por los profesionales intervinientes” (C. Nac. Apel. Civ., Sala L, 21/07/08).

Marisa Herrera (op. cit., pág. 59), advierte que la adopción es una institución que aparece en escena cuando otros núcleos familiares previos no pueden llevar adelante la obligación de cuidado que necesita todo niño para y en su interés superior. Agrega que para arribar a una buena adopción es necesario transitar por un desprendimiento con la familia de origen que sea respetuoso, en el que se analice la imposibilidad o dificultad de esta última de hacerse cargo de sus hijos. Y es precisamente eso lo que ha evaluado la Magistrada en la sentencia en crisis.Además, debe tenerse en cuenta -en consonancia con lo dispuesto en el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño- que la mayor de las hermanitas, en más de una ocasión, si bien manifiesta la voluntad de ver a su madre, pide que la lleven con una familia linda (fs. 340/341, 362). Corresponde entonces, dar una urgente solución a la problemática, a fin de garantizar las previsiones del artículo 9, punto 1 de la Convención de los Derechos del Niño.

Las medidas tanto administrativas como judiciales, dan cuenta de que se han agotado todas las posibilidades tendentes a que las niñas institucionalizadas, por un plazo largamente excedido del máximo legal previsto, sigan en tal situación, sin que los agravios traídos a conocimiento por la recurrente conmuevan los contundentes antecedentes reunidos en el caso.

Adviértase que, si bien la sentenciante ha admitido que no se habían arbitrado las medidas tendientes a la revinculación de la progenitora con sus hijas, atento a su vulnerabilidad, era necesario implementar por 30 días su internación en el Refugio para mujeres Víctimas de la Violencia Familiar para realizar un abordaje sobre su rol de madre, con los resultados que dan cuenta los informes de fs. 246/253 y 257, retirándose del organismo, por su propia voluntad y antes de que se cumpliera el plazo dispuesto por la Magistrada (fs. 258). Además, cabe destacar que las posibles falencias en la asistencia que el Estado preste a los progenitores a las que, en el caso se suma una evidente falta de colaboración pues la madre “no permite recibir la contención necesaria para modificar su situación” (fs. 127/129); “sólo realiza el tratamiento cuando lo considera necesario” (fs.313/314), no puede tener como efecto perjudicar aún más la situación de vulnerabilidad del superior interés de las menores.

Todo ello conduce a desestimar derechamente y con la premura que impone el caso, el recurso de apelación interpuesto, en tanto ha quedado demostrado que sendos progenitores no están en condiciones psicológicas, emocionales y socio-habitacionales para hacerse mínimamente responsables, de los cuidados personales de las niñas, de suerte que la dilación de la solución traduce en severas consecuencias negativas para ellas, cuyo superior interés el Tribunal debe resguardar.

Debe tenerse presente que la impugnada se trata de la primer sentencia que se dicta en el proceso de adopción – le siguen la resolución de guarda provisoria y la de adopción-. La posterior selección del tipo adoptivo -sin perjuicio de las pretensiones de las partes que podrán ser tomadas como una opinión-, es potestad exclusiva de la Magistrada y, respecto del alcance del tipo adoptivo en relación con los vínculos subsistentes o la creación de otros, la Señora Jueza podrá flexibilizarlos, en el marco de lo dispuesto en el artículo 621 del Código de fondo, previa evaluación de su conveniencia, lo que tendrá lugar, en un estadío más avanzado del proceso de adopción.

Finalmente cabe destacar que, conforme a las constancias de fs. 89, hay una bebé y, posiblemente otra más (ver fs. 362), conviviendo con ambos progenitores, a los cuales el Estado y la Magistrada actuante deben procurar resguardo urgente, atento a las constancias de autos.

IV) No se imponen costas dadas las particularidades del sub lite, la apelante que actúa por sus propios derechos, y quien la representa, siendo en este último caso, todos organismos del Estado (Defensa Pública, Asesoría de Incapaces, Secretarías de Estado), que propenden a la defensa de derechos de sujetos en situación de vulnerabilidad.

El Dr. José Gerardo Ruiz dijo:

Que adhiere al voto del Doctor Marcelo Ramón Domínguez.

Por ello, LA SALA TERCERA DE LA CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE SALTA

I) NO HACE LUGAR al recurso de apelación interpuesto a fs. 391, por la doctora Valeria Magadan, en su carácter de Defensora Oficial Interina Nº 1, y en representación de la señora G. R. B., en contra de la sentencia de fs. 378/385. SIN COSTAS.

II) ENCOMENDAR a la señora Jueza de Primera Instancia, se arbitren, de manera urgente, los medios necesarios para poner a resguardo los otros hijos menores que estuvieren viviendo con la apelante y su pareja.

III) REGÍSTRESE, notifíquese y REMÍTASE.