Es responsable la concesionaria por el impacto sobre el vehículo en el que viajaban los actores, de una silla playera que iba en otro vehículo

Partes: L. M. E. y otro c/ Autopistas del Sol S.A. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: E

Fecha: 1-dic-2017

Cita: MJ-JU-M-108630-AR | MJJ108630 | MJJ108630

La concesionaria de autopistas es responsable del accidente sufrido por un usuario a causa de la caída de una silla desde el automóvil que lo antecedía. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Es procedente condenar a la empresa concesionaria de autopistas a indemnizar al usuario que sufrió un accidente ocasionado por una silla que cayó desde el vehículo que lo antecedía en la marcha, ya que incumplió su obligación de impedir la circulación de vehículos en condiciones que permitan que estos elementos se desprendan de modo tal que en su misma trayectoria o al colocarse los objetos como obstáculos sean factores causales del daño producido a los usuarios.

2.-Al existir un contrato entre el prestador de servicios y el usuario bajo la protección de la relación de consumo, resulta claro que existe un deber de seguridad que incumbe a aquél y que alcanza a la protección contra los riesgos que puedan afectar la salud y la seguridad del consumidor.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 1 días del mes de diciembre de dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “E”, para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: “L., M. E. Y OTRO C. AUTOPISTAS DEL SOL S.A. Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia corriente a fs. 373/386, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores RACIMO. DUPUIS.

El Señor Juez de Cámara Doctor RACIMO dijo:

I.-El juez de primera instancia hizo lugar en la sentencia de fs. 373/386 a la demanda promovida por M. E. L. y N. S. C. T. por los daños y perjuicios sufridos el 26 de diciembre de 2011, siendo aproximadamente, las 10.30 hs., cuando se desplazaban a bordo del rodado Chery modelo QQ Light dominio KNA 026 por la Ruta Panamericana en dirección norte sur a la altura del Puente Capitán Juan de San Martín. La pretensión prosperó contra la concesionaria de dicha arteria Autopistas del Sol S.A. por la suma de $ 469.500 a favor de L. y por la de $ 200.500 para C. T. y se hizo extensiva en los términos del art. 118 de la ley 17.418 a la aseguradora Nación Seguros S. A.

Contra dicho pronunciamiento interpusieron recurso de apelación la demandada y la aseguradora a fs. 387 que fundaron con la expresión de agravios de fs. 398/407 que fue respondida por los actores con el escrito de fs. 409/413.

Se tuvo por acreditado en la sentencia que el hecho se produjo por haber impactado sobre el vehículo en que iban los actores una “silla playera” que iba en otro vehículo cuando ambos circulaban por la Ruta Panamericana.El magistrado entendió -a la luz del examen del Reglamento de Explotación- que era obligación de la concesionaria controlar en las barreras de peaje o en cualquier punto del acceso concesionado, mediante equipos móviles, si algún vehículo está circulando con alguna carga o equipaje de manera deficiente. Descartó, asimismo, que pudiera limitarse esta obligación a la verificación del peso de los vehículos al considerar que una tarea análoga pesa en la adopción de las medidas adecuadas para que no circulen unidades que pongan en riesgo a las personas. Estimó así que aunque no sea responsable de la caída de objetos, sí lo es de adoptar medidas de emergencia para solucionar tales situaciones sin haber acreditado en el caso prueba alguna que permita exonerarla de responsabilidad.

Sostienen los apelantes que de la prueba producida no se acreditó incumplimiento alguno por parte de la concesionaria y que quien ingresa a una ruta circula a su propio riesgo siendo absurdo pensar que el pago del peaje le asegure que llegará indemne a su destino. Destacan que la silla hallada sobre la calzada se transportaba en otro vehículo y que cayó segundos antes de que el vehículo conducido por L. pasara por el lugar y que adoptó las medidas de control necesarias para asegurar la seguridad necesaria a fin de garantizar la fluidez del tránsito sobre el corredor.

A fin de resolver la presente causa ha de tenerse particularmente en cuenta que la demandada ha admitido desde el alegato -como bien indicó el juez de la causa a fs. 377 de la sentencia recurridaque la silla hallada sobre la calzada se transportaba a bordo de otro vehículo y que cayó del mismo segundos antes que el automóvil Chery pasara por el lugar. Dicha descripción es reiterada en la expresión de agravios realzándose, a fin de dar fundamento jurídico a su defensa, que resultaba crucial tener en cuenta la inmediatez de la caída de la silla con la producción del accidente de marras.Y es más, la propia demandada alega que ello “no podría ser de otra manera, ya que de lo contrario, se hubiesen producido una numerosa cantidad de accidentes, teniendo en cuenta el fluido tráfico que circula por la autopista Panamericana” (ver fs. 401 vta.).

Corresponde señalar, desde el comienzo, que esta queja soslaya totalmente el verdadero sustento adoptado para llegar a la condena contra la concesionaria. El juez de la causa estimó, después del examen del Reglamento de Explotación y del Reglamento del Usuario correspondiente al Acceso Norte, aprobado por Resolución 170/1996 de la Secretaría de Obras Públicas, que recaía sobre la concesionaria el deber expresamente asumido de adoptar las medidas adecuadas para que no circulen unidades por la autopista que por la manera que llevan sus cargas comprometan la marcha de los usuarios o pudiera ser causal de accidentes.

La cuestión no se centró en el caso en la aparición intempestiva de objetos sobre la traza de la autopista sino en el incumplimiento atribuido a la concesionaria en el control de vehículos que llevan cargas -como una silla playera- que se encontraba “mal amarrada” según admite la demandada a fs. 398 vta. de su expresión de agravios.

Si el examen de la causa se detiene sobre este punto podrá verse inequívocamente que la apelante pasa totalmente por alto la argumentación de la sentencia respecto a las obligaciones que incumben a la concesionaria en la vigilancia de automóviles que circulan con cargas mal acondicionadas con peligro potencial para cualquier usuario de la autopista.El incumplimiento de la obligación no consiste en la inmediata remoción de elementos inertes que existan sobre la traza sino en no impedir que circulen vehículos en condiciones que permitan que estos elementos se desprendan de modo tal que en su misma trayectoria o al colocarse los objetos como obstáculos sean factores causales del daño producido a los usuarios.

La situación que se delimitó en la sentencia se encuentra ahora claramente configurada por lo expresado por la demandada ante esta alzada donde reconoce que el hecho solo pudo haber ocurrido por haber caído la silla playera desde un vehículo que se desplazaba adelante del conducido por L. El cuestionamiento se centra, en realidad, sobre la instantaneidad del hecho que habría impedido absolutamente a la demandada adoptar medidas de prevención a fin de evitar el desenlace que causó los alegados menoscabos a los demandantes.

Y este punto sobre el que los recurrentes hacen hincapié en la expresión de agravios pierde particularmente relevancia cuando se advierte que la relación causal ha sido construida en la sentencia a partir de la falta de control por parte de la concesionaria de cargas que llevan los vehículos que circulan por la Ruta Panamericana. El punto no se centra, al menos en el sub lite donde la demandada ha reconocido que inequívocamente la caída se produjo desde otro vehículo que antecedía al de L., en lo subitáneo de la aparición de la silla playera.El elemento esencial tenido en cuenta en la sentencia -y sobre lo que no ha mediado realmente crítica en el memorialgira en torno al deber que tiene la concesionaria de evitar que circulen vehículos con cargas que con, cierto grado de probabilidad por su mal amarre, puedan provocar daños sobre los usuarios que transitan por su traza.

Aclaradas así las cosas a partir del incumplimiento de una obligación construida sobre textos examinados por el juez respecto de los cuales nada se ha dicho en el memorial, corresponde estudiar el tema del alcance de la obligación de seguridad de los concesionarios de las autopistas en nuestro derecho.

Pese a los esfuerzos realizados por la representante de la concesionaria demandada, esta Sala participa del criterio sustentado por el señor juez de primera instancia en orden al encuadre jurídico de la cuestión referida a la relación existente entre su parte y los usuarios de la autopista.

A partir de la sentencia “Lencinas, Verónica Cecilia c/ Grupo Concesionario Oeste S.A. s/ daños y perjuicios” (causa 479.504 del 17-9-07 pub. en RCyS 2007, 1071 y ED 228, 43) consideró de aplicación a los supuestos de accidentes acaecidos en rutas concesionadas el mencionado criterio de nuestro máximo tribunal en “Bianchi Isabel del Carmen Pereyra de c/ Provincia de Buenos Aires y/u otros” .

Ello establecido, es claro entonces que existe un deber de seguridad del prestador del servicio hacia el usuario que expliqué en el precedente recién citado “Lencinas” y a cuyas consideraciones me remito para no incurrir en repeticiones innecesarias. De todas maneras al existir un contrato entre el prestador de servicios y el usuario bajo la protección de la relación de consumo, resulta claro ahora que existe un deber de seguridad que incumbe a aquél y que alcanza a la protección contra los riesgos que puedan afectar la salud y la seguridad del consumidor (Farina, Defensa del consumidor y del usuario, 3a. ed., Buenos Aires, pág.24 y 181) y cuyo incumplimiento genera, en principio, una responsabilidad objetiva.

Y continué señalando en dicho precedente: “Ahora bien, esta idea de garantía no significa que el concesionario se convierta en un asegurador contra todo daño que pueda recibir el usuario. No se presentan en estos casos la nitidez relativa de las obligaciones específicas definidas en los contratos tradicionales por lo cual resulta necesario determinar -con la ayuda del concepto de previsibilidad aludido en Bianchi- cuáles son las obligaciones genéricas y concretas que emanan del concesionario de la autopista respecto del usuario. Es que sólo se podrá saber si hay relación causal entre el daño y el incumplimiento del contrato si se reconocen cuáles son las obligaciones que emergen de la relación de consumo en cada caso.

El deber de seguridad -expandido como categoría básica (art. 5 ley 24.240)- debe ser especificado a través del tamiz del art. 902 del Código Civil porque de otro modo se impondrían al concesionario daños que no se encuentran causalmente vinculados con el deber de seguridad que surge de su relación con el usuario y su grupo familiar o social”.

“Establecido que el usuario de la concesión vial tiene un derecho fu ndamental a la protección de su seguridad y de su integridad física que recae sobre el concesionario, el paso lógico consiste en delimitar cuáles son las obligaciones que razonablemente se derivan de este deber de seguridad de acuerdo con el principio constitucional de la relación de consumo”.

“Las obligaciones del concesionario de autopista se encuentran esencialmente regidas por el contrato de obra pública y no por la concesión de servicios públicos (ver Juan C. Cassagne, “La responsabilidad de los concesionarios viales”, pub.en LL del 1-11-06) y su objetivo primario consiste habitualmente en la construcción o reconstrucción de un trayecto de ruta para su uso por vehículos automotores y en la habilitación de esa vía para su circulación sin dificultades”.

Además de la carga de efectuar un diseño de los corredores viales que no ofrezca peligro para los usuarios “.la concesión incluye -como se señala en el considerando 4º de Bianchi- un conjunto de obligaciones referentes a la prestación de servicios al automovilista. El servicio central que presta la concesionaria es el control de la vía asfáltica de modo permanente con la consiguiente obligación -en miras a la seguridad del usuario- de desplegar una actividad continua para evitar daños. Ello implica una garantía legal referente al control presunto de la vía asfáltica en favor del consumidor y de su grupo familiar y social. Derivados de ese servicio esencial se encuentran actividades permanentes tales como el mantenimiento de la ruta libre de obstáculos, la reparación de la vía asfáltica para mantenerla en buenas condiciones, el servicio de vigilancia en la ruta para evitar intrusiones, el servicio de auxilio, la limpieza de malezas y de vegetación adyacente a la cinta asfáltica, el servicio de remoción de obstáculos, la atención permanente en las casillas de peaje, el servicio de vigilancia de aviso a la autoridad pública, el sistema dinámico de avisos y de cierre de circulación del tránsito en caso de emergencias y sistemas especiales de señalización cuando se realizan trabajos en la concesión”.

Empero, señalaba en aquella oportunidad: “.en orden a la consideración genérica del deber de seguridad es necesario ponderar que el concesionario de la autopista no es un asegurador del motorista frente a todo riesgo que éste pueda enfrentar mientras circula por la vía asfáltica.Se trata, más bien, de imponer un estándar de seguridad más elevado que se encuentra a cargo de la concesionaria para que ésta construya y controle una autopista razonablemente segura pero no segura frente a toda hipótesis eventual. La responsabilidad no implica tampoco proteger al motorista en relación al mal uso del producto o de la prestación (art. 5 de la ley 24.240) o frente a la violación de avisos o a la transgresión de los límites legales de velocidad. El mal uso de la autopista por el conductor, la culpa de la víctima, el caso fortuito u otros supuestos -como la taxonomía locativa de las autopistas elaborada por la Corte Suprema en Bianchi- son circunstancias que el juez debe considerar en cada caso para evitar que se imponga un umbral utópico de seguridad basado exclusivamente en consideraciones basadas en falsas expectativas de los consumidores”.

Tal el alcance con que debe ser entendido el deber de seguridad, por lo que cabe examinar si en autos la concesionaria ha cumplido con esas obligaciones. Esta Sala, a través del voto del Dr. Dupuis y con adhesión mía y del Dr. Calatayud, se expidió en un caso análogo al presente, en que un perro se interpuso en la línea de marcha de un automóvil que circulaba por una autopista concesionada, imputándole responsabilidad a la concesionaria. En dicho precedente se hizo alusión al Reglamento de Explotación, aprobado por Resolución OCCRABA 17/97, que en su art. 12 establece la prohibición de circular por el camino a los peatones, animales sueltos, en tropa o en cabalgadura, entre otros supuestos y “que constituyan un riesgo potencial”. A su vez se aludió, al art.24, que le impone a la empresa la obligación de adoptar los recaudos a su alcance y conforme al alcance de la concesión, para evitar que ingresen animales sueltos a la zona de camino, quien además tiene la obligación de conservar la ruta en condiciones de utilización de acuerdo con el Pliego de Condiciones Particulares, debiendo suprimir las causas que ocasionen molestias, inconvenientes o peligrosidad para los usuarios (ver autos “Visetti, Damián Roberto c/ Grupo Concesionario del Oeste S.A. s/ daños y perjuicios”, del 26-10-10, publicado en La Ley Online, cita online: AR/JUR/68620/2010).

En concreto, pesa sobre la demandada la carga de acreditar debidamente alguna de las causales de exoneración, como ser la culpa de la víctima, la de un tercero por quien no deba responder o la existencia de caso fortuito.

La dificultad que enfrenta en este caso la concesionaria demandada se encuentra justamente en la ausencia de cuestionamiento a las consideraciones efectuadas por el a quo para justificar con fundamentos de orden jurídico la obligación específica impuesta a la demandada respecto del control de la carga de los vehículos que circulan por la traza de la autopista. En efecto, nada se ha dicho específicamente sobre la interpretación dada al Reglamento de Explotación y al Reglamento del Usuario correspondiente al Acceso Norte, aprobado por la Resolución 170/1996 de la Secretaría de Obras Públicas. Por ser ello así, subsiste la perspectiva de orden protector respecto de los usuarios antes señalada sumado al fundamento jurídico que el juez de primera instancia ha dado en este caso sin que ello haya merecido la crítica que exige el art. 265 del Código Procesal.

II.Ante los planteos formulados en algunas expresiones de agravios, corresponde señalar que esta Sala ha sostenido reiteradamente que este tipo de cuestiones que ocurrieron antes de la sanción de la ley 26.994 deben examinarse conforme las normas jurídicas vigentes a la época del hecho antijurídico (ver Kemelmajer de Carlucci, La aplicación del Cód. Civil y Comercial a la relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal – Culzoni editores, pág. 100 n° 48; Dell’Orefice, Carolina y Prat, Hernán V., La aplicación del nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación y el derecho transitorio, Revista Cód. Civil y Comercial, ed. Thomson Reuters La Ley, año 1 n° 1, julio 2015, pág. 19, en especial, pág. 27, capítulo VI letra d; Lavalle Cobo en Belluscio, Código Civil y leyes complementarias, t. 1 pág. 28 n° 12 letra b). a. Incapacidad psicofísica.

La demandada y la aseguradora cuestionan que se haya fijado a favor de L. la suma de $ 208.000 basándose en un 26 % de incapacidad parcial permanente determinada por el perito médico y que se haya estimado la de $ 64.000 para C. T. quien tiene una incapacidad del 8 %.

En cuanto a la incapacidad sobreviniente cabe señalar que aquella comprende toda disminución física o psíquica que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquella que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, Código Civil., t. 5, pág. 219, núm. 13; Llambías, Obligaciones”, t. IV-A, pág. 120 y jurispr. cit. en nota 217; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 2ª ed., t. 4, pág. 272 y jurispr. cit. en nota 93; CNCiv. Sala A c. 559-255 del 7-10-10, Sala B en c. 474.654 del 31-10-07; Sala C en c. 551.918 del 26-8-10; Sala D en c. 449.871 del 24-10-07; esta Sala en c.596.001 del 26-09-12; Sala G c. 550.166 del 22-10-10; Sala H en c. 513.058 del 23-12-08).

El daño psíquico supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente, incide en la normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual y de relación (conf. Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Tomo 2 a. “Daños a las personas”, 2ª edición ampliada. 3ª reimpresión, pág. 231).

Es que la integridad corporal de la persona tiene, por lo común, un valor económico instrumental, como capital destinado a ser fuente de beneficios, tanto económicos como de otra índole. Por ello, su afectación se proyecta necesariamente al futuro, cercenando o menoscabando probabilidades de desenvolvimiento, éxito e inserción en el mundo de relación (conf. Zavala de González, Daños a las personas – Integridad sicofísica, t. 2 a, pág. 41; esta Sala, causa 124.883 del 22-3-93).

Para graduar la cuantía por este rubro debe apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las cuales, si bien asume relevancia lo que la incapacidad impide presuntivamente percibir durante el lapso de vida útil, también es preciso meritar la disminución de las posibilidades, edad de la víctima, cultura, estado físico, profesión, sexo; es decir que el aspecto laboral es sólo un ingrediente a computar, pues el daño también se trasunta en la totalidad de la vida de relación de aquélla (conf. esta Sala en c. 61.903 del 12-3-90 y sus menciones: voto del Dr. Dupuis en c. 45.623 del 22-5-89 y sus citas; voto del Dr. Calatayud en c. 45.086 del 10-5-89, entre muchos otros), aunque sin atenerse a pautas matemáticas (ver, entre otras, causa mencionada nº 61.742; idem, c. 106.654 del 14 de abril de 1992, etc.).

Al respecto, se ha expedido la perito médica M. A. B.quien en el informe de fs. 275/283 ha señalado que M. L. presenta Artrodesis de 3° dedo izquierdo que importa una incapacidad parcial y permanente física que fue calculada en el 10% de la TO/TV; amputación del dedo meñique izquierdo asignándole una incapacidad parcial y permanente física del 7% de la TO/TV; amputación del dedo anular izquierdo que representa una incapacidad parcial y permanente física del 6% de la TO/TV y Cervicalgia con contractura muscular dolorosa persistente, pérdida de la lordosis, reducción del rango de movilidad de la columna, además de signos de mínima discopatía por lo que posee una incapacidad de tipo parcial y perm anente física del 6% en relación a la total obrera y vida. Luego la experta concluye que las secuelas le determinan al actor una incapacidad de tipo parcial y permanente física del 26,05% en relación a la total obrera y vida, según método de la capacidad restante (Balthazard).

Asimismo la profesional se ha referido en el citado informe en cuanto a las secuelas padecidas por la co-actora N. S. C. T. y al respecto destacó que aquella presenta Cervicalgia con contractura muscular dolorosa persistente, pérdida de la lordosis y reducción del rango de movilidad de la columna lo que representa una incapacidad de tipo parcial y permanente física del 8% en relación a la total obrera y vida. Luego, concluye afirmando que las secuelas le determinan a la actora una incapacidad física parcial y permanente del 8% en relación a la TO/TV.

Dicho informe fue consentido por las partes.

Respecto al ámbito psíquico se expidió la Lic. B. E. C. quien en el informe de fs. 290/293 señaló que N. S. C. T. presenta un DSM IV y CIE 10 y estima una incapacidad del 25% debido a desarrollo psicopatológico post traumático de grado moderado. En el caso de M. A. L.indica que aquel presenta un DSM IV y CIE 10 presentando una incapacidad del 45 % compuesta de la siguiente manera: 15% por pérdida de la capacidad global de goce familiar, social, recreativo, laboral; 10% por inseguridad psicofísica y social, futuro incierto, pérdida de la imagen de si y pérdida de la imagen social; 20% por limitación global psicofísica por elevación del nivel de angustia, astemia y fatigabilidad y debilitación psicofísica.

Dicho informe fue objeto de la impugnación formulada por la demandada y la citada en garantía fs. 298 lo que fue respondido a fs. 305.

Sobre la cuestión, esta Sala tiene decidido que, si bien el perito es un auxiliar de la justicia y su misión consiste en contribuir a formar la convicción del juzgador, razón por la cual el dictamen no tiene, en principio, efecto vinculante para él (art. 477 del Código Procesal; CNCiv. esta Sala, en E.D. 89-495 y sus citas), la circunstancia de que el dictamen no obligue al juez -salvo en los casos en que así lo exige la ley-, no importa que éste pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo, en tanto la desestimación de sus conclusiones ha de ser razonable y fundada (conf. fallo citado y votos del Dr. Mirás en causas 34.389 del 9-2-88 y 188.579 del 26-3-96 y, en el mismo sentido, CNCiv. Sala “D” en E.D. 6-300; Colombo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado, 4a. ed., t. I pág.717 y nota 551).

En forma congruente, he adherido a la doctrina según la cual aun cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando el informe comporta -como en el caso- la apreciación específica en el campo del saber del perito -conocimiento éste ajeno al hombre de derecho-, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (conf., entre muchas otras, causas 21.064 del 15-8-86, 11.800 del 14-10-85, 32.091 del 18-12-87, 131.829 del 29-7-93 y 169.102 del 6-6-95).

Por consiguiente, para que las observaciones que formularen las partes puedan tener favorable acogida, es menester aportar al expediente probanzas de similar o mayor rigor técnico o científico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (conf. arts. 386 y 477 del Código Procesal; Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV pág. 720; CNCiv. Sala “C” en L.L. 1992-A, 425; Sala “H” en L.L. 1997-E, 1009 n° 39.780-S), pruebas que al no haber sido incorporadas al proceso, no me permiten apartarme de aquéllas, debiendo desecharse las objeciones incorporadas por la aseguradora en sus críticas.

Por las razones expuestas, valorando en particular la pericia médica y psicológica, edad de las víctimas (29 años C. T. y 26 años L. al tiempo del hecho), y el nivel socio económico de aquellos que resulta de las constancias del beneficio de litigar sin gastos, propongo la confirmación de lo decidido al respecto por el juez de primera instancia.

b.Daño psicológico y tratamiento.

Las apelantes señalan que los rubros tratamiento psicológico e incapacidad psíquica son reclamos que se superponen tal como lo tiene entendido la doctrina por lo cual no resulta admisible admitir ambos reclamos.

En cuanto a la superposición que se endilga entre el daño psicológico y el tratamiento establecido, más allá de indicar que la pericia en ningún momento concluyó que éste llevaría a la cura de la parte actora (ver fs. 293), es de señalar que precisamente la experta puntualizó la necesidad de dicho tratamiento. Por ello, esta Sala ha sostenido que de lo que se trata ahora es de evitar que ese daño no se agrave, con lo que parece claro que la alegada superposición no se configura puesto que la mejora o eliminación del cuadro no es lo que aseveró la experta. Es que, no es incompatible resarcir por el daño psíquico y al mismo tiempo por el tratamiento psicoterapéutico a que debe someterse la víctima. Ello no implica que el primero pase a ser un daño transitorio (conf. esta Sala, voto del Dr. Mirás en causa 345.988 del 29-5-02 y voto del Dr. Dupuis en causa 398.997 del 11-8-04) y lo expresado pericialmente en estos autos de ninguna manera significa que el mal remitirá.

c. Daño moral.

Sostienen los recurrentes que para fijar el daño moral se han utilizado en la sentencia un par de citas jurisprudenciales como fundamento para otorgarse una suma desmesurada teniendo en cuanta las lesiones sufridas por la parte actora. Reclaman que se revoque el fallo en este sentido y que se desestime el rubro aludido o, en subsidio, sea reducido a su mínima expresión.

La incapacidad de ambos demandantes ha sido acreditada en este proceso sin que las recurrentes hayan cuestionado realmente el grado de minusvalía sufrido en tanto, como quedó dicho, solo se agraviaron de la cuantificación del monto resarcitorio establecido en concepto de incapacidad sobreviniente.Además de esta incapacidad se han comprobado los tratamientos a los cuales debieron someterse ambos demandantes y el detrimento psíquico padecido por ambos.

En lo que atañe al daño moral, reiteradamente se ha decidido que debe entenderse por aquél cualquier lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (conf. CNCiv. Sala A en 559.255 del 7-10-10; Sala B en 556.980 del 7-2-11; Sala C en c. 551.918 del 26-8-10; Sala D en c. 408.571 del 19-4-2005; esta sala en c. 578.651 del 20-10-11, 593.825 del 30-5-12, 596.001 del 26-9-12 y 87.166/11 del 22-10-15, entre otras; Sala H en c. 566.748 del 18-3-11).

Para fijar su cuantía, numerosos precedentes de la Sala han señalado que corresponde considerar, entre otras circunstancias, la gravedad de la culpa, las condiciones personales del autor del hecho y las de la víctima, así como la extensión de los daños materiales, si existieren, factores todos que quedan librados a la prudente apreciación judicial (conf. voto del Dr. Dupuis en c. 49.115 del 10-8-89; voto del Dr. Calatayud en c. 61.197 del 5-2-90; y mis votos en c. 1759/07 del 26-3-14, c. 2329/10 del 17-12-14 y c. 8265/10 del 15-5-15, entre muchos otros).

Las circunstancias brevemente reseñadas no pueden ser pasadas por alto a la hora de considerar la relevancia del daño producido en este rubro de manera que los cuestionamientos formulados por los recurrentes resulta insuficientes para modificar el criterio adoptado en este sentido por el a quo.

d.Gastos varios.

La concesionaria y la aseguradora afirman que se ha hecho lugar al reclamo por gastos médicos considerando ambas que el resarcimiento concedido resulta desmedido e injustificado.

Se fijaron en la sentencia las sumas de $ 1.500 para cada uno de los actores en concepto de reembolso por gastos farmacéuticos.

En tal sentido la Sala tiene dicho que en lo atinente a los gastos de farmacia y asistencia médica, la jurisprudencia ha prescindido de la exigencia de la prueba concreta y documentada de este tipo de gastos que, como los de farmacia, son necesarios para el tratamiento y recuperación de la víctima, dejando librado a la apreciación judicial la fijación de su monto, siempre que la acreditación del perjuicio esté debidamente comprobada y tengan adecuada relación con la importancia del tratamiento (conf. esta Sala, L. n° 7356 del 29/08/1984 y sus citas; L. n° 51.594 del 20/09/1986; L. n° 41.431 del 03/03/1989; ídem, L.n° 64.814 del 26/04/1990; Sala “C”, ED, 98-508 y sus citas; entre muchos otros).

No obsta a la admisión de la partida la pertenencia de la víctima a una obra social, adhesión a su sistema de salud prepago o su atención en hospital público, pues existe siempre una serie de gastos que se encuentran a cargo de los afiliados o parientes y que aquellos no cubren, sin perjuicio de que, cuando existe total o parcial orfandad de prueba documental, en el monto a fijarse deben ser consideradas tales circunstancias (conf. esta Sala, causas n° 107.157 del 30/04/1992, 113.652 del 24/08/1992 y 127.547 del 19/04/1993, n° 119.174 del 15/12/1992 y 146.808 del 18/05/1994, con votos del Dr.Calatayud; causas n° 154.150 del 06/10/1994 y 164.495 del 23/03/1995; Sala “M”, c.61.766 del 27/03/1991; Sala “C”, c.129.891 del 02/11/1993; etc.).

Por ello y teniendo en cuenta las lesiones padecidas por ambos demandantes estimo que los montos mencionados resultan una adecuada ponderación de los gastos realizados como consecuencia del accidente.

III.- Tasa activa.

La demandada y la aseguradora requieren que se modifique lo decidido en cuanto a los intereses que han sido establecid os en la sentencia desde el hecho hasta la sentencia según la facultad concedida por el art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida treinta días del Banco de la Nación Argentina de conformidad con la doctrina mayoritaria sentada en autos “Samudio de Martrínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A. s/daños y perjuicios” y pide que se aplique en el caso la tasa pasiva hasta el fallo y después la activa con cita de un precedente de esta Sala.

Respecto de los réditos, reiteradamente esta Sala ha decidido que si la tasa activa mencionada en la sentencia se devengara desde el momento mismo de producido el evento dañoso y hasta el del efectivo pago, en la medida que coexista -como en el caso- con indemnizaciones fijadas a valores actuales, tal proceder representaría lisa y llanamente un enriquecimiento indebido a favor del acreedor y en desmedro del deudor, que la Justicia no puede convalidar. Es que, sin lugar a dudas, en tal caso se estaría computando dos veces la pérdida del valor adquisitivo de nuestro signo monetario operado entre el hecho y la sentencia, cuando en ésta se contemplan valores a la época de su dictado, en tanto la referida tasa capta, en cierta medida y entre otros elementos, la depreciación de la moneda.

Esta es la doctrina que en forma reiterada aplicó la Sala interpretando la emanada del plenario “Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.s/ daños y perjuicios”, incluso después de que perdiera vigencia con el dictado de la ley 26.853. De la misma manera, es la que cuadra adoptar a partir de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, ley 29.994 (ver mi voto en expediente 80.509-10 del 27-8-15, con cita de Lorenzetti, Código Civil y Comercial comentado, ed. Rubinzal – Culzoni, t. V pág. 158, com. art. 772).

Este tribunal en situaciones similares se inclinó por reconocer una tasa “pura” del 8 % anual entre la fecha del hecho y la del pronunciamiento de primera instancia (ver voto del Dr. Calatayud en la c. 66.993 caratulada “Flores, Sebastián Matías c/Expreso Nueve de Julio S.A. y otros s/ daños y perjuicios”) o la pasiva en los períodos en que esta resulte superior a dicho porcentual, con más la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina a partir del pronunciamiento de la instancia de grado hasta el efectivo pago según lo autoriza el art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación.

No dejo de advertir que el juez de grado estableció que para el caso de demora en el pago de la condena procede aplicar dos veces la mencionada tasa activa pero habida cuenta que los apelantes sostienen la aplicación del criterio hasta el efectivo pago no queda más que modificar lo decidido disponiéndose que la tasa del 8 % anual correrá hasta la sentencia de grado y luego la activa hasta el efectivo pago según ha venido disponiendo reiteradamente este Tribunal.

Por las razones expuestas propongo que se confirme lo decidido en la sentencia de fs. 373/386 y que se modifique exclusivamente lo dispuesto en relación a la tasa de interés en la forma indicada en los párrafos precedentes con expresa imposición de costas de alzada a la demandada y a su aseguradora que han resultado vencidas en lo principal (art.68 del Código Procesal).

El señor juez de Cámara Dr. Dupuis, por análogas razones a las expuestas por el Dr. Racimo, votó en el mismo sentido. La vocalía 15 no interviene por hallarse vacante (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional). Con lo que terminó el acto. FERNANDO M. RACIMO. JUAN CARLOS G. DUPUIS.

Este Acuerdo obra en las páginas N° a N° del Libro de Acuerdos de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, diciembre de 2017.

Y VISTOS:

En virtud a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, confirma la sentencia de fs. 373/386 y se la modifica respecto de la tasa de interés que deberá ser computada en la forma indicada en los considerandos. Costas de alzada a la demandada y a su aseguradora. Regulados que sean los honorarios en la instancia de grado, se fijarán los correspondientes a esta Alzada. La vocalía 15 no interviene por hallarse vacante (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Notifíquese y devuélvase.

JUAN CARLOS GUILLERMO DUPUIS

JUEZ DE CÁMARA

FERNANDO MARTIN RACIMO

JUEZ DE CÁMARA