Condena de quien abandonó a su hijo recién nacido en una mochila para luego arrojarlo en un basural, donde fue devorado por los perros

Partes: G. M. Y. s/ homicidio calificado por el vinculo – recurso de casación con preso

Tribunal: Tribunal de Impugnación de Salta

Sala/Juzgado: II

Fecha: 23-ene-2018

Cita: MJ-JU-M-108517-AR | MJJ108517 | MJJ108517

Condena de la acusada que abandonó a su hijo recién nacido en una mochila durante un día, para luego arrojarlo en un basural, en el que su cuerpo fue devorado por los perros.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la condena a prisión de la encartada -aunque reduciendo su duración- en orden al delito de homicidio agravado por el vínculo, pues se probó que la acusada, conociendo que gestaba un embarazo, se encargó de mantener oculto ese estado aguardando en silencio la llegada del niño que evidentemente no quería, y al llegar el momento del parto, en horas de la madrugada, favorecida por la clandestinidad de la noche y asegurándose de no ser observada por terceros, se introdujo en el baño de la vivienda que habitaba y dio a luz al niño, encargándose ella misma de sacarlo del claustro materno y cortar el cordón umbilical, tras lo cual abandonó al niño recién nacido, se encargó de borrar todo vestigio e introdujo al mismo en el interior de una mochila y así oculto, lo depositó en una de las dependencias de la vivienda para ir a descansar por espacio aproximado de un día, tras el cual decidió arrojar sus restos en un predio rural cercano a la casa donde finalmente fue hallado por los perros.

2.-El propósito homicida de la acusada resulta innegable, pues si hubiera considerado la posibilidad de que su hijo no respiraba como sostiene en su defensa, hubiera buscado ayuda o concurrido al hospital público distante a solo seis cuadras de la vivienda donde se produjo el parto; de otra manera, ese niño indefenso no tenía ninguna posibilidad de sobrevivir un día entero en el interior de una mochila, como de hecho ocurrió.

3.-En el delito de ‘homicidio’, la comprensión de la criminalidad del acto no se agota en la simple actividad intelectual que capta la idoneidad de un comportamiento para causar la muerte, sino que incluye el entendimiento que adopta una conducta positiva o negativa en desprecio a la posibilidad del daño al bien jurídico; y a ello es posible llegar por medio de los elementos de convicción e indicios emergentes en la causa, siempre que permitan concluir que en el caso, el autor tuvo el propósito de matar.

4.-Las circunstancias extraordinarias de atenuación a las que se refiere el art. 80 último párr. del CPen., abarcan entre otras, ciertas situaciones en las que la disminución de la culpabilidad deviene de una particular situación personal que en realidad, opera como exclusión del mayor reproche por el desprecio de los afectos y el respeto que merecen los vínculos que en sustancia configura el fundamento de la agravante.

Fallo:

Salta, 23 de Enero de 2018.

VISTO estos autos caratulados “G., M. Y. POR HOMICIDIO CALIFICADO POR EL VINCULO – RECURSO DE CASACIÓN CON PRESO”, de la Sala IV del Tribunal de Juicio Distrito del Centro, causa JUI-10.592/17 de la Sala II del Tribunal de Impugnación y, CONSIDERANDO

El Dr. Guillermo Adriano Polliotto, dijo

1) Que llegan las presentes actuaciones a este Tribunal, en virtud de un recurso de casación interpuesto por el Sr. Fiscal de la Unidad de Graves Atentados contra las Personas Nº 2 contra la sentencia de fs. 488 y vta. y de los fundamentos que la integran agregados a fs. 496/522, por medio de la cual, por mayoría, se decide condenar a M. Y. G. a la pena de quince años de prisión, accesorias legales y costas, por encontrarla autora material y penalmente responsable del delito de “homicidio agravado por el vínculo, mediando circunstancias extraordinarias de atenuación” (arts. 79 en función del 80 inc. 1º y ultimo párrafo del Cód. Penal).

2) En sus agravios (fs. 525/527 vta.), expresa que la sentencia recurrida se encuentra comprendida entre las impugnables por esta vía extraordinaria, que se trata de una sentencia de carácter definitivo en la que se incurre en inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva que se traduce en un vicio esencial en la interpretación del derecho y en consecuencia, también en la dosificación de la pena.

Sostiene que si bien el Tribunal condenó a M. Y. G. como autora del delito de “homicidio agravado por el vinculo” en consonancia con la pretensión de ese Ministerio Público Fiscal, consideró aplicable al caso las circunstancias extraordinarias de atenuación previstas por el ultimo párrafo del art. 80 del Código Penal determinando como justa, equitativa y ajustada a derecho, la pena de quince años de prisión.Entiende el recurrente, que como respuesta sistémica a la determinación de la responsabilidad positiva de un hecho con relevancia penal, la pena no puede fijarse, bajo ningún punto de vista, en criterios subjetivos que no pueden ser objeto de control suficiente por los demás sujetos del proceso; por el contrario, sostiene que debe encontrarse ajustada al grado de culpabilidad evidenciado por el imputado y debe ser proporcional a las consecuencias ocasionadas con su comportamiento y que en este caso debe ser corregida por no ajustarse a esos parámetros.

Reseñando el voto en disidencia, afirma que las circunstancias extraordinarias de atenuación son situaciones fuera de lo común, de inusitada gravedad y que en esta oportunidad no se probó que la imputada tuviera, por ejemplo, fallas groseras en sus facultades mentales para conocer, comprender e inhibir voluntariamente sus actos; por el contrario, que los informes psicológicos dan cuenta que se trata de una persona que comprende y discierne lo reprochable. Que el informe aludido por la mayoría, expresa que la acusada logra conservar su criterio de realidad y que dispone de recursos psicológicos para prever, planificar y proyectar a largo plazo. Apoyado nuevamente en el voto de la minoría, sostiene que tampoco han existido amenazas o malos tratos en este caso, o alguna otra razón por la que tuviera que ocultar su embarazo ya que se encontraba separada, o que desenvolviera su vida en un medio hostil, que no tuviera instrucción suficiente para valorar lo grave de la situación, pudiendo acudir a métodos anticonceptivos; que el único motivo que esgrimió fue el temor de verse privada de la ayuda económica materna, que no es un factor grave que la ley auspicie para que se le apliquen atenuantes.Afirma que el voto mayoritario evidencia un vicio de razonamiento que violenta el principio lógico de no contradicción, puesto que como factor favorable para aminorar la pena de la acusada, se hace mención a la contención familiar que se contradice a lo expuesto en principio, al decir “sin apoyo familiar”; que respecto a su adecuado comportamiento respecto de sus hijos, señala que asesinó justamente a uno de ellos, acción por la que fue juzgada en esta causa y que si bien ella manifiesta que extraña a sus otros hijos, ofrece un “relato retaceado de afecto y de empatía”.

En relación al estado puerperal que se alega que podría haberle generado conmoción, señala que la imputada ya habría considerado, durante la gestación conocida por ella y por su ex pareja, el dar en adopción a la criatura, es decir, tuvo la oportunidad de evaluar una opción respetuosa de la vida humana, pero eligió eliminar a su hijo; opción que no fue tomada al momento del parto o inmediatamente después, sino que fue sostenida durante todo el embarazo, lo que se demuestra por no haber asistido nunca a un control de embarazo, sin interesarse por la salud y el bienestar de esa vida que se gestó en su vientre, considerando hasta la posibilidad de un aborto tal como surge de las búsquelas efectuadas por ella en internet; sin embargo, inmediatamente después del parto, a escondidas, en silencio, con absoluta frialdad limpió todo vestigio del alumbramiento y se fue a dormir como si nada hubiese pasado, para colocar al otro día el cadáver de su bebé en una bolsa de consorcio y lo arrojó en un descampado, donde termino siendo devorado parcialmente por los perros. No hubo siquiera un intento de brindarle asistencia médica a la víctima, ni maniobra para intentar ayudar al menor a que respire si creyó que no lo hacía, lo que por otro lado quedo descartado con la evidencia científica.Destaca que de acuerdo a la evidencia genética incorporada, la pareja de la acusada no era el padre de la víctima, por lo que mintió en su declaración, siendo quizás este el motivo de su designio homicida.

En definitiva, entiende que ninguna de estas circunstancias justifica atribuir semejante aberración a un estado puerperal, pues la decisión se tomo mucho antes de eso; que acá no existió ni siquiera transitoria o fugazmente enajenación mental de ningún tipo, pues la acusada nunca perdió conciencia y en todo momento dominó sus actos. Tampoco la educación aludida por las sentenciantes cuenta para aminorar la pena, siendo que este motivo debió significarle un reproche mayor, pues la acusada tenia instrucción, completó el colegio hasta el quinto año, tenia medios para ilustrarse y los utilizaba. Todo ello, desconociendo directrices que emanan de la Convención de los Derechos del Niño y cita un fallo de la misma Sala de Juicio en circunstancias que entiende coincidentes y que se aplicarían, a su entender, también a este caso; estimando justa por ello, la pena de prisión perpetua.

3) Contra esa misma sentencia, interpone recurso de casación la Defensa técnica de la acusada (fs. 550/560), solicitando en su extenso memorial, al que me remito en honor a la brevedad, la revocatoria de la sentencia, su correcto encuadre legal y la adecuación de la pena. Luego de referirse a la admisibilidad de la vía intentada, sostiene la inobservancia de la garantía de presunción de inocencia contenida en la Const. Nacional y los Tratados Internacionales que la integran que genera un gravamen irreparable a su asistida por contener vicios insalvables vinculados a la aplicación del derecho, a la selección y valoración de la prueba y a la dosificación de la pena.

Expresa que el requerimiento de remisión de la causa a juicio del Ministerio Público Fiscal, parte de una valoración que no surge de las audiencias de debate ni de la investigación.Que el trabajo de parto se desencadena y no es posible calcularlo o premeditarlo y fue en término, situación que la acusada desconocía por no haber realizado ningún control. Que la Dra. Paul informó que en esa zona, solo el 40% de la población realiza controles prenatales y el 60% solo concurre al momento del parto, siendo que muchos tiene partos en sus domicilios, por lo que en el caso de su defendida no resulta una practica aberrante sino habitual, describiendo las circunstancias en que se produjo el parto según lo manifestado por su defendida.

Le resulta llamativo que durante la investigación no se llamara al Sr. Vinticola, al menos en calidad de testigo, a quien solo se le extrajeron muestras genéticas, puesto que su defendida manifestó que el mismo estuvo presente al momento del parto y que ni siquiera se le tomo declaración al Sr. G. respecto al día del hecho, desechando su testimonio como prueba pese a que fuera solicitado por la Defensa. Sostiene que ello pone en evidencia la criminalización de la mujer por el solo hecho de serlo, sin orientar la investigación hacia aquél, que en ese entonces era el pretenso padre de la víctima, máxime por las constancias de los informe psicológicos que expresan los maltratos que este le propinaba a su defendida y por los dichos de su madre que lo confirma. No le caben dudas a la Defensa, que la acusada fue víctima de violencia de género por parte de su ex pareja, aunque ni la Defensa ni el Ministerio Público Fiscal repararan en ello, siendo que desde una perspectiva de género se tendría una mayor comprensión del hecho y reseña la pericia psicológica de la acusada.Sostiene que desconocer la importancia de esos datos, trae como consecuencia no advertir la situación de vulnerabilidad psicológica, social y económica de su defendida, quien no solo es víctima de violencia conyugal sino también del Estado, que dificulta el acceso de las personas, en zonas rurales, a los derechos básicos de salud, educación y justicia. Que su defendida G. no tenia recursos económicos que le permitieran independencia, sus ingresos se reducían a la asignación universal por hijo y la ayuda que le podían brindar sus familiares; que no tenia obra social ni podía acceder al sistema publico de salud.

Sostiene que este análisis deja de lado las consecuencias psicológicas en las victimas de violencia familiar, con lo cual, la responsabilidad recae sobre su asistida y el entorno familiar, y se desliga a su pareja quien contribuyó con su violencia al estado psíquico durante el embarazo y en el momento del alumbramiento. Entiende que desconocer este contexto q ue marca una cadena de factores que tuvieron como resultado el desenlace fatal, significa una revictimización por parte del Estado y una criminalización de sus condiciones concretas y citas normas de la ley 26.485 y jurisprudencia al respecto, afirmando que todo ello deja entrever que ni siquiera se consideró que la Sra. G. fue víctima de violencia, con la consecuente falta de pruebas que eso acarrea en la instancia donde debían haberse producido; y que si bien contó con Defensa publica y privada, jamás pidieron pruebas, observándose así que la Sra. G. fue víctima de su ex pareja y de un sistema que la revictimizó, condenándola por ser mujer y pobre.

Por otro lado, se cuestiona sobre cual es el dolo homicida con el que obro su defendida, si por un lado pretenden criminalizarla por no haber realizado controles prenatales, demostrado como habito usual en su ámbito de vida, y por el otro, por intentar premeditar el comienzo del trabajo de parto. Que como bien lo señalo en su declaración, quedo embarazada de su pareja anterior Sr.Vinticola, padre de sus otros dos hijos con quien vivía, que se pelearon pero que nunca le contó ya que se había accidentado en su motocicleta; que descartada la paternidad de Vinticola, se afianza lo que sostiene esa Defensa que producto de una infidelidad quedó embarazada de otro hombre y por temor no le contó a Vinticola sino hasta el momento del parto, quien actuó con indiferencia manifestándole que era problema de ella.

Afirma que de los informes médicos surge que la víctima nació con vida y la causa del deceso se consignó como indeterminada y se pregunta si en esas condiciones puede imputársele un dolo homicida con intención directa de matar a su defendida y cita doctrina al respecto. Sostiene que en este caso no nos encontramos ante el caso “Tejerina”, donde la imputada le insertó una puñalada a su bebe con clara intención de matarlo y que, en el caso que este Tribunal lo considere así, solo cabría un dolo eventual, con la consecuente aplicación del mínimo de la pena. Acto seguido, sin embargo, sostiene que consecuentemente las acciones de su representada solo pueden traducirse en un comportamiento negligente e imprudente por inobservancia de los deberes a su cargo, y con mas razón, se trata de la madre, con lo cual el reproche puede ser mayor, pero no por ello encuadrar en la figura de homicidio.

Afirma que en el requerimiento de elevación a juicio, el Fiscal, a todas luces hace un adelantamiento de la sentencia.Sin embargo, sostiene que la aspiración del liquido amniótico trae como consecuencia si no se lo asiste inmediatamente, la asfixia de la criatura, porque no puede respirar, por lo que puede ser una causa de muerte post parto y que de acuerdo a lo informado por los médicos intervinientes, el haber encontrado liquido en el pulmón, no puede ser subsanado sin intervención medica, es decir, el destino del bebe fue sentenciado por no haber asistido médicamente al mismo inmediatamente después que observó signos de que no respiraba, lo que encuadra en la figura del art. 84 del Cód. Penal y cita jurisprudencia.

Se agravia porque no se tenga en cuanta el error de tipo, puesto que su defendida manifestó que vió muerto al bebe que acababa de dar a luz y que creyó que nació sin vida. Que a lo largo de la investigación y del debate, no se probó fehacientemente que ella haya sabido que el menor nació con vida, amparándola a este respecto, el principio in dubio pro reo y cita normas de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales que la integran.

Con transcripciones de pasajes del voto de la mayoría, sostiene que nos encontramos ante la figura prevista en el art. 84 del Cód.Penal, lo que hace que la sentencia carezca de fundamentos por no acreditarse a lo largo del proceso, el delito de homicidio ni las circunstancias de modo, quedando acreditadas solo las de lugar y tiempo, que no es objeto de recurso.

Duda de porqué, tanto su tío, sus hijos o bien su pareja, no llegan a percatarse del llanto de un bebe, siendo que no existe demasiada distancia entre el baño y las habitaciones de la casa, según el croquis ilustrativo incorporado a la causa; que no se puede aseverar con grado de convicción suficiente, que el bebe, mas allá de haberse probado su nacimiento con vida, jamás llorara y que por ello, su defendida pensara que se encontraba sin vida y surge como razonable la posibilidad de que haya obrado bajo la influencia de un error de tipo, hipótesis que no fue valorada. No obstante ello, si bien el error de tipo siempre excluye el dolo, sostiene que de él se derivan otras consecuencias jurídicas según haya sido vencible o no; explicando ambas desde su comprensión y que, en este caso, podemos considerar que la Sra. G.podría haber salido de ese error con un mínimo de diligencia de su parte, por lo que es pasible de reproche penal, pues nada le impidió pedir ayuda a su tío que se encontraba también en la vivienda.

Afirma que de las constancias de autos, se advierte que la misma no premeditó nada, creyó que su bebe estaba muerto y es por ello que lo pone en una mochila y finalmente lo arroja al cañaveral; que no actuó con comportamiento deliberado como se expresa en la sentencia; que todo su actuar demuestra otra cosa, es decir, un comportamiento irreflexivo, probablemente producto del estado puerperal, sacando de plano su actividad dolosa y que, como lo sienta la doctrina y la jurisprudencia en la teoría del delito, para estos caso no llegan a ser plenos y por lo tanto atípicos, puesto que no existió discernimiento ni voluntad, por lo tanto, tampoco existió acto en el sentido de la palabra, con lo que ello trae aparejado ya que si no existe acto, tampoco existe tipicidad ni antijuricidad que reprocharle y cita jurisprudencia.

En lo que sigue, transcribe pasajes del voto de la mayoría y sostiene sin embargo, que todos son comportamientos que se traducen en una omisión del deber de cuidado y en atención a las conductas descriptas y al principio de la ley mas benigna, se cuestiona si en el hipotético caso que este Tribunal no entienda que se configuró un homicidio culposo, podríamos aseverar con grado de convicción suficiente, que encuadra dentro de la figura dispuesta en el art. 106 del Cód.Penal que constituye un delito de omisión impropia y de acuerdo a las circunstancias del hecho y conforme a las circunstancias extraordinarias de atenuación ya valoradas en la sentencia de grado, se le debería imponer el mínimo de la pena.

Para finalizar, sostiene respecto de la pena, que si bien comparte los argumentos del Tribunal respecto de las circunstancias extraordinarias de atenuación haciendo alusión específicamente al estado puerperal y demás consideraciones, no valoró que no se utilizó medio como en los casos “Alonso” o “Tejerina” para causar la muerte, que solo omitió brindarle los cuidados necesario y que ello no causó un peligro común ni puso en riesgo a terceros; que no se consideró la escasa peligrosidad que reviste la misma, lo que se desprende de sus antecedentes penales y de los informe practicados y, citando los precedentes mencionados, solicita se revoque la sentencia y formula reserva del caso federal.

4) De ambos recursos se corrió traslado a las partes (v. fs. 549 y 563), contestando respectivamente, la Defensa técnica a fs. 571/572 vta. y el Ministerio Público Fiscal a fs. 577 y vta.

5) A fs. 612/618, se presenta el Observatorio de Violencia contra las Mujeres de la Provincia de Salta solicitando intervención en carácter de “amicus curiae”, teniéndoselo como presentado en el carácter invocado (v. fs. 621), haciéndole conocer a las partes el contenido de su presentación (v. fs. 621 vta. y 624/625 vta.).

6) En su informe (fs. 622/623), el Sr.Fiscal de Impugnación se pronuncia por la admisibilidad formal de los recursos; respecto del interpuesto por el Fiscal de grado solicita que sus agravios se tengan como parte integrantes de su informe y comparte su reclamo posicionándose a favor de la víctima menor incapaz; y respecto del interpuesto por la Defensa, expresa que sus argumentos se encuentran en contradicción con lo pregonado en el debate, por lo que no corresponde expedirse al respecto.

7) Otorgada la correspondiente intervención a las partes y habiendo sido concedidos los recursos por el Tribunal a quo (v. fs. 578/580), en tanto se encuentran cumplidos los recaudos formales a los que la ley supedita su admisibilidad, las vías se encuentran legalmente instadas y por lo tanto, habilitan a esta Sala a pronunciarse sobre el fondo de la cuestión.

8) Porque el planteo de la Defensa técnica así lo amerita, corresponde señalar en primer termino, que el escrito de expresión de agravios debe contener una crítica razonada y concreta de las argumentaciones efectuadas por el Tribunal de Juicio, no siendo suficiente la repetición de argumentos, el disenso con el juzgador, ni las afirmaciones genéricas sobre la procedencia de sus planteos sin concretar los errores, desaciertos u omisiones en que aquél habría incurrido al valorar los elementos de prueba o el derecho aplicado.

A ese efecto, no basta sostener un criterio interpretativo distinto al seguido al resolver como lo tiene dicho la Corte de Justicia de la Provincia (CJS, Tomos 195:435; 202:07); o que no contenga una crítica detallada de la sentencia impugnada, donde no se rebaten todos y cada uno de los fundamentos en que se apoya el Tribunal para arribar a las conclusiones que agravian al recurrente (CJS, Tomo 197:419; 202:955; entre muchos otros).

9) Sin perjuicio de lo dicho, resulta necesario, además, aclarar algunas cuestiones que nos serán de utilidad para poder resolver dicho planteo.

Como método de interpretación de la ley, la dogmática jurídica se ha ocupado de la concepción analítica del delito conel predominio de una consideración lógica de la norma penal. La teoría del delito representa así, una parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa de explicar qué es el delito en sentido genéric o; un sistema de categorización por niveles, conformado por el estudio de los presupuestos jurídico-penales de carácter general que deben concurrir para establecer la existencia de un delito; y lo hace a través de un método analítico que descompone el concepto en categorías jurídicas que facilitan su apreciación y le confieren seguridad jurídica.

Partiendo de la concepción usual del delito, se lo ha definido sustancialmente como una acción humana, a la que se le atribuye la característica de ser típica, antijurídica y culpable, aunque algunos autores como Ricardo C. Núñez añaden la de ser también punible.

Cada una de estas categorías, que son parámetros objetivos, representan el presupuesto lógico del siguiente; es decir, el estudio científico del delito por medio de su construcción analítica, permite examinar cada una de estas características en ordenada sucesión, como un prius lógico de la siguiente; aunque ello no implique suponer dividido en la realidad, lo que solo por razones metodológicas se estudia por separado como señala Marquardt (“Temas básicos de derecho penal”, Ed. Abeledo-Perrot, pág. 19).

A partir de allí, se sabrá que si no hay discernimiento y voluntad no hay acción, y si no hay acción no puede haber tipicidad, antijuricidad, ni culpabilidad; y si hablamos de responsabilidad por culpa, no podemos volver a la acción, a la tipicidad o a la antijuricidad que son estructuras previas que se suponen superadas. Si no respetamos esta concepción analítica del delito en estructuras jurídicas que se implican y presuponen, las sentencias podrían aparecer fundadas en razones totalmente imprevistas e imprevisibles.

10) Efectuadas estas aclaraciones preliminares que resultaban necesarias y según el contenido de ambas impugnaciones, corresponde a esta alzada pronunciarse por las siguientes cuestiones (art.528 del C.P.P.):

En primer lugar, si al resolver, el Tribunal de Juicio ha observado las reglas de la sana critica racional y del recto entendimiento, si contiene vicios en la reconstrucción de los hechos, en la selección y valoración de la prueba, o si incurrió en inobservancia de alguna de las pautas de razonabilidad en la formación de convicción (arts. 488 inc. “c” y 539 del C.P.P.).

En segundo lugar, si la acusada debe responder por el delito de “homicidio culposo” como sostiene la Defensa, o si en cambio debe hacerlo por “homicidio calificado” como lo tuvo por probado el Tribunal de Juicio.

Finalmente, si concurren en este caso las “circunstancias extraordinarias de atenuación” previstas en el último párrafo del art. 80 del Código Penal invocadas por el Tribunal para determinar la medida de la pena, o en cambio debe responder con la pena perpetua prevista en el primer párrafo de esa norma como reclama el Ministerio Público Fiscal.

11) A lo primero, tengo para decir que la obligación constitucional y legal de motivar la sentencia, impone al Tribunal de mérito, entre otras cosas, tomar en consideración todas las pruebas fundamentales legalmente incorporadas al juicio (De La Rúa, Fernando “La casación penal”, Ed. Depalma, pág. 140; Sup. Tribunal de Justicia de Córdoba, Sala Penal, S. N°44, del 8/06/00, causa “Terreno”; este Tribunal, Sala II, fallo 398, asiento 1411, libro 03R-2017; entre otros).

Cuando de forma arbitraria el Tribunal excluye una prueba decisiva, deja de considerarla o prescinde ilegítimamente de uno de los elementos que tiene el deber de valorar, la sentencia será nula conforme lo señala el art. 488 inc. “c” del C.P.P.Es por ello que la superación de dudas en un juicio oral, debe ser la expresión de una consideración racional de las pruebas, que explique de qué modo pudieron ser disipadas las dudas y cómo se llega a la convicción de culpabilidad del imputado.

Pero la verdad, es algo que se encuentra fuera del intelecto del juez y “sólo puede percibirse subjetivamente en cuanto firme creencia de estar en posesión de ella” (Clariá Olmedo, Jorge A. “Tratado de derecho procesal penal”, Tomo I, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 446). Por lo tanto, para llegar al estado de certeza que se necesita para condenar, el juzgador debe recorrer un camino preestablecido, debe seguir las reglas de la experiencia, la que conoce el hombre común que encuentra sus límites en los conocimientos técnicos especializados, de la psicología, que se da para las relaciones humanas y las de la lógica de lo que es razonable. Esas son las reglas que debe respetar el juzgador. Esto es lo que se tiene que comprender como una lógica de lo que es aceptable o razonable, comprensible o justificable.

Solo la inobservancia de estas pautas de razonabilidad en la formación de convicción se traduce en una violación de las reglas de la sana crítica y del recto entendimiento capaz de afectar el juicio lógico que contiene la sentencia; pues como tiene dicho la Corte de Justicia de la Provincia, la sanción de nulidad únicamente puede derivar de errores de razonamiento graves, que priven a la sentencia de sentido o que la descalifiquen como pronunciamiento jurisdiccional valido (CJS, Tomo 92:475; entre otros).

12) Teniendo en cuenta estos parámetros, no se advierte que la sentencia cuestionada incurra en alguno de estos vicios. En efecto, por mayoría de votos, la Sala IV del Tribunal de Juicio tuvo por probado el hecho juzgado y condenó a M. Y. G.a la pena de quince años de prisión efectiva, accesorias legales y costas, por encontrarla autora material y penalmente responsable del delito de “homicidio calificado por el vinculo, mediando circunstancias extraordinarias de atenuación” en virtud de lo dispuesto por el art. 80 inc. 1º en función del último párrafo del Código Penal.

Concretamente, tuvo por acreditado que el día 04/07/2016, alrededor de las 18:00 horas, Rocío Mariel Burgos observa un perro que transitaba por calle Rivadavia de la ciudad de Cafayate, trasladando partes del cuerpo de un niño, aparentemente recién nacido, dando aviso a sus familiares y a la policía. Que al constituirse personal policial, luego de rastrillar el lugar, en la zona de los cañaverales se encontraron dos bolsas dañadas y al costado, otra bolsa plástica de consorcio color negro que se encontraba rasgada y que en su interior se divisó una mochila color negro que se encontraba también rasgada y con manchas de sangre, dentro de la cual, había unas pastillas, un chip de teléfono, ropas y una bolsa con toallas femeninas (v. fs. 506/507).

Que a raíz de ese hallazgo, se realizaron diligencias para identificar al posible autor del hecho relevando los distintos hospitales y centros de salud de Cafayate y localidades aledañas a fin de obtener información sobre mujeres embarazadas que pudieran haber dado a luz en fechas próximas al suceso, sin obtener datos de relevancia (v. fs. 507 vta.). Que al obtenerse los resultados proporcionados por el Departamento de Informática del C.I.F. sobre de chip hallado dentro de la mochila, se inician diversas tareas para dar con su propietario o usuario, determinándose por un informe de la Empresa Personal, que el mismo había ingresado a dos líneas telefónicas de la localidad de Cafayate y que dicho número, según la cuenta de Facebook, pertenecía a la Srta. Y.G., a quien luego de obtener sus datos logran ubicar en calle Santiago del Estero al 100, domicilio situado a metros del lugar donde se encontró el cuerpo del niño, y al explicársele los motivos de la presencia policial, advirtieron en ella un estado de nerviosismo y de manera espontánea, manifestó que sí estaba embarazada, que no se le notaba, que ese día estaba sola y tuvo a su bebe, que lo envolvió en una toalla y lo colocó en la mochila y que luego, de noche, lo dejo en el lugar donde fue encontrado el cuerpo, aportando que la mochila de la Empresa Cristal se la dieron con motivo del viaje de egresados que iba a realizar (v. fs. 508).

Que del informe médico practicado al cuerpo del niño, surge que carecía de calota, no tenía columna cervical ni miembros superiores, que solamente presentaba columna dorsal a partir de la quinta vértebra, columna lumbar, sacro, cóxis y miembros inferiores (v. fs. 508); que a nivel del tórax, carecía de estructuras óseas exteriorizando sus órganos (v. fs. 508 vta.). Que de acuerdo al análisis anátomo patológico, se pudo concluir que el feto era de sexo masculino, con edad gestacional de cuarenta semanas mas o menos, que se corresponden con un recién nacido en término (v. fs. 508 vta.). Que del estudio anátomo patológico de los órganos extraídos del cuerpo, se verificaron signos de aspiración de liquido amniótico en los pulmones, docimasia pulmonar histológica positiva, sobredimensión alveolar sin ninguna alteración patológica ni malformaciones murales en el corazón o alteraciones en los vasos que suelen ser causas de fetos muertos, lo que sumado al resto de los informes médicos, permiten concluir que habría nacido vivo (v. fs.508 vta.).

Que de la prueba histológica practicada en la arquitectura pulmonar, se pudo llegar a la conclusión que la criatura había respirado, no pudiendo determinarse el tiempo en que lo hizo, pero que el solo hecho de que haya emitido un llanto produce la expansión de los espacios alveolares. Que dentro de los espacios alveolares se observaron escamas, lo que permite inferir que el feto tuvo sufrimiento y aspiró el liquido amniótico detectado y que si no se le brinda asistencia medica inmediata, se produce la muerte post parto (del voto de la Dra. Acosta de Medina, v. fs. 517).

Que no obstante que la acusada manifestó haber creído que el niño nació muerto, los estudios realizados determinaron que el nacimiento se produjo con vida y en las circunstancias por ella reconocidas, es decir, en un lugar no adecuado y sin asistencia medica necesaria; y que si bien dichos informes no determinan la causa del deceso, no existen dudas que el fallecimiento del niño se produjo como consecuencia de la conducta de la acusada (del voto del Dr. Lezcano, v. fs. 514 y ss.).

Que la causa de muerte no pudo ser establec ida justamente porque al cuerpo del bebe le faltaba la parte superior, siendo imposible determinarla; pero que, probado el nacimiento con vida, el colocarlo en una mochila y dejarlo durante casi un día en su interior, permite deducir que la falta de oxigeno produjo la asfixia y el deceso del niño, porque una criatura en esas condiciones no puede sobrevivir; sumado a que aspiró liquido amniótico, para lo cual, la falta de asistencia médica fue determinante tornándose necesaria la extracción de ese líquido (del voto de la Dra. Acosta de Medina, v. fs. 518).

Señala el Tribunal que la acusada jamás concurrió a ningún centro medico para efectuar controles del embarazo que sabia que gestaba, ni para recibir atención, antes o después del alumbramiento del niño.Que la misma residía a pocas cuadras de donde fueron hallados sus restos; constituyendo todos estos, elementos indiciarios que por su firmeza, seriedad y concordancia, conducen al descubrimiento de lo ocurrido; análisis en el que no puede escaparse las manifestaciones de la propia acusada, que en forma voluntaria reconoció el hecho con singular grado de detalles, versión que aparece sustancialmente coincidente con lo referido por los testigos que se entrevistaron con ella en los primeros momentos de la investigación (v. fs. 509); concluyendo que la acusada, conociendo que gestaba un embarazo, se encargo de mantener oculto ese estado aguardando en silencio la llegada del niño que evidentemente no quería, y al llegar el momento del parto, en horas de la madrugada, favorecida por la clandestinidad de la noche y asegurándose de no ser observada por terceros, se introdujo en el baño de la vivienda que habitaba y dio a luz al niño, encargándose ella misma de sacarlo del claustro materno y cortar el cordón umbilical, tras lo cual abandonó al niño recién nacido, se encargo de borrar todo vestigio e introdujo al mismo en el interior de una mochila y así oculto, lo depositó en una de las dependencias de la vivienda para ir a descansar por espacio aproximado de un día, tras el cual decidió arrojar sus restos en un predio rural cercano a la casa donde finalmente fue hallado por los perros (v. fs.509 vta.).

Entendió el Tribunal que la acusada obró con pleno conocimiento y voluntad para concluir con la vida de su pequeño hijo, sin requerir asistencia medica, ni durante ni después del parto, lo que determinó la muerte de su hijo conforme quedó acreditado con los informes de histocompatibilidad genética que aseguran el vinculo materno filial, lo cual demuestra su obrar doloso, toda vez que, por el conocimiento y la experiencia adquirida por ser madre ya de dos hijos, no actuó conforme a lo que se espera de una madre, sino que por el contrario, desde que tuvo noticias que llevaba ese niño en el vientre, lo privó de todo cuidado, despojándolo de toda asistencia al momento del parto, lo que hubiera asegurado su nacimiento y desarrollo, para luego ocultarlo y arrojarlo en un lugar donde pensó que no sería visto por nadie (v. fs. 509 vta. y ss.); consecuentemente, la conducta de la misma abastece la figura penal del art. 79, en función del art. 80 inc. 1º del Código Penal y debe responder por el delito de “homicidio calificado por el vinculo” (v. fs. 510).

Hasta aquí coinciden los tres vocales que emitieron su voto (v. fs. 514 y 515 vta.), no así respecto de la concurrencia de las “circunstancias extraordinarias de atenuación” de la pena previstas en el ultimo párrafo del art. 80 del Código Penal, donde existe disidencia de la Dra. Acosta de Medina.

En este sentido, el voto de la mayoría afirma que han mediado las “circunstancias extraordinarias de atenuación” del ultimo párrafo del art. 80 del Código Penal (v. fs. 510 y ss.). Que el informe psicológico de la acusada da cuenta de su historia de vida signada por carencias económicas e inestabilidad afectiva, tanto de su grupo familiar primario, como de su familia conformada por dos hijos de corta edad que con el paso de los años fue deteriorándose debido a descuidos y malos tratos de su pareja (v. fs.511 vta.). Que de su examen psiquiátrico surge que no presenta ningún tipo de patología mental, que no reviste peligrosidad ni presenta conducta adictiva, negando el consumo de sustancias; que comprende actos socialmente reprochables, dirige sus acciones y que tuvo la capacidad de hacerlo al tiempo en que ocurrieron los hechos (v. fs. 512). El informe ambiental indica que ocupa un rol activo en relación a sus hijos, con lazos sociales vinculados principalmente a su familia, madre, hermanos e hijos, sin contar con grupo de amigos, con buenas relaciones sociales en general y que pese al hecho que se le atribuye, cuanta con el apoyo familiar. Afirma la mayoría, que tales antecedentes deben ser conjugados con el estado puerperal en que se encontraba la acusada al momento del hecho (v. fs. 512); que lamentablemente, los informes periciales elaborados en autos no han tomado en cuenta las particulares circunstancias en que el hecho ocurrió y la incidencia que tuvo el estado puerperal (v. fs. 513).

Que debe tenerse en cuenta que el hecho se produjo en plena etapa del puerperio, desde el inicio complicado por las carencias económicas evidenciadas, con dos hijos pequeños a los que mantenía con la asignación del Estado a consecuencia del abandono de su pareja, lo que lleva a ocultar el embarazo y le impide terminar el último año de secundaria, averiguando, inclusive ya avanzada la gestación, sobre métodos abortivos y hasta saber que el embarazo no era de la relación con el padre de sus hijos, lo que da cuenta que si bien dirigía sus acciones y comprendía la criminalidad de sus actos, su estado psicológico no era el óptimo, a lo que cabe recordar que vivió una infancia sin su padre biológico que ni siquiera la reconoció, por lo que su hijo nacería con idéntica condición (del voto del Dr. Lezcano, v. fs.514 vta.).

Que de acuerdo a los informes del Departamento de Psicología, la misma no logró establecer vínculos con el bebé, pues si bien está capacitada para entender que se trataba de otra vida, su negación no le permitió verlo como a su verdadero hijo, no obstante se advierte que pudo establecer vínculos significativos con sus otros hijos en otros momentos de su vida, lo que demuestra que el estado puerperal gravitó de manera importante al tomar la decisión (del voto del Dr. Lezcano, v. fs. 515 vta.).

Que debe ponderarse que se trata de una persona con importantes carencias psíquicas y socioculturales, que se encontró esperando un hijo sin padre responsable, sin apoyo familiar y con escasos recursos personales, lo que permite considerar una culpabilidad disminuida que debe reflejarse en una reducción de su reproche (v. fs. 513).

13) Luego de esta pormenorizada evaluación efectuada por el Tribunal de Juicio, podemos afirmar que el hecho juzgado efectivamente ocurrió y que la acusada debe responder por el mismo. En efecto, la certeza necesaria para condenar no debe insoslayablemente surgir de un panorama totalmente desprovisto de elementos favorables a la posición del acusado, pues la viabilidad de un pronunciamiento contrario a sus intereses requiere un convencimiento razonablemente alcanzado mediante el triunfo racional de los factores incriminantes, por sobre los que revisten carácter neutro o favorable a su situación (CJS, Tomo 111:221; 135:423; entre otros).

En cualquiera de los casos, el juicio intelectivo del órgano jurisdiccional implica la verificación de sucesos pasados (reconstrucción histórica del hecho), sólo aprehensibles para él a partir de los elementos de convicción legítimamente incorporados al proceso, los cuales, de un modo más o menos perfecto, permitan apreciar el evento.Así, la reconstrucción del hecho a la que debe aspirar la sentencia encuentra ciertas limitaciones naturales que imponen admitir su validez jurídica, siempre que por lo menos traduzca veracidad sobre los aspectos y circunstancias esenciales de la imputación penal, que excluya la posibilidad de que las cosas hayan acontecido de manera diferente (Clariá Olmedo, Jorge “Tratado de derecho procesal penal”, Tomo VIII, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 608).

Sostuvo la Corte de Justicia de la Provincia al respecto, que la sentencia es válida si se asienta en la evaluación de testimonios y pericias adecuadas a los requerimientos de motivación que emergen de la ley procesal en cuanto a tener por demostrado, con arreglo a las exigencias de la lógica, que el acusado fue el autor del hecho (CJS, Tomo 102:461).

14) Por cierto que el hecho ocurrió tal como lo tuvo por probado el Tribunal y fue admitido por la propia acusada M. Y. G. en sus respectivas intervenciones (v. fs. 18/21 del expediente y 311/312 del legajo de investigación incorporado como prueba a fs. 480), resta por ver entonces, si esa acción se produjo por imprudencia o negligencia como reclama la Defensa (art. 84 del Cód. Penal), o con la intención y el propósito de matar como lo tuvo por acreditado el Tribunal (art. 80 inc. 1º del Cód. Penal); y con esto entramos a la segunda de las cuestiones planteadas.

15) Como ya lo tengo dicho en otras causas (este Tribunal, Sala II, fallo 515, asiento 1662, libro 04R-2016; fallo 418, asiento 1482, libro 03R-2017; entre otras), si analizamos el contenido del art. 79 del Código Penal, sin perjuicio de sus agravantes (art. 80), hallaremos en él una descripción puramente objetiva de la acción; no hay referencia alguna a la especie o forma de culpabilidad con la cual debe haber obrado el autor. Pocos artículos más adelante, encontramos una disposición como la del art.84, en cuya virtud se reprime con una pena menor el hecho de causar la muerte por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo.

De esta última disposición inferimos que implícitamente, el art. 79 exige un elemento subjetivo de otra naturaleza más grave o reprobable, puesto que la pena es considerablemente mayor. Pero el co dificador, deliberadamente se abstuvo de definir el dolo y se abstuvo también de expresar en forma concreta cuál debe ser el elemento subjetivo necesario para que pueda incriminarse la conducta típica en aquellos casos en los que no se hace referencia alguna a ese elemento subjetivo y que son muy frecuentes dentro del catálogo de delitos contenidos en la parte especial del Código Penal.

El silencio del Código hacía necesario un trabajo de interpretación sistemática de sus normas que fué comenzado por Sebastián Soler que descubrió que el concepto de ese elemento subjetivo más reprobable al que tradicionalmente se ha calificado como “dolo”, podía obtenerse deduciéndolo del art. 34 inc. 1º del Código Penal. Este inciso define los casos de inimputabilidad, declarando que no son punibles los que, en el momento del hecho, por insuficiencia de sus facultades, alteraciones morbosas de las mismas o estado de inconsciencia, “no hayan podido comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones”. Si la inimputabilidad consiste esencialmente en la incapacidad de comprender la criminalidad del acto, o de dirigir las acciones, es claro que la imputabilidad debe ser la capacidad de comprender la criminalidad del acto y de dirigir las acciones.

En que la imputabilidad debe comprender ambos aspectos, nadie discute y están de acuerdo todos los autores, pero para definir el dolo se plantea una divergencia, ya que la imputabilidad es una “aptitud”, y el dolo y la culpa son “actitudes” frente al hecho.Desde la primera edición de su libro, Sebastián Soler afirma que si la inimputabilidad es incapacidad de comprender la criminalidad del acto o de dirigir las acciones, el dolo debe consistir en la efectiva comprensión de la criminalidad del acto o en la efectiva dirección de la acción hacia el hecho delictivo, es decir, para que exista dolo basta que se hubiera puesto en práctica cualquiera de ambas capacidades. Carlos Fontán Balestra criticó esta posición y fue seguido por Luís Jiménez de Asúa, luego también por Ricardo Núñez, quién primero fue partidario de la tesis de Soler, pero luego se convenció de los argumentos contrarios.

Compartiendo la postura de estos últimos autores, yo entiendo que para que exista dolo es necesario que concurran ambos factores, la comprensión de la criminalidad del acto y la dirección de la acción, pues sin dirección de la acción no puede haber dolo, como tampoco puede haberlo sin comprensión de la criminalidad del acto; y así parecería haberlo reconocido el propio Sebastián Soler cuando adopta la teoría del asentimiento de Beling, según la cual, para que haya dolo “eventual”, es necesario no sólo que el autor haya previsto la posibilidad del hecho delictivo, sino también, que haya asentido a su producción eventual.

16) Efectuada estas aclaraciones previas que resultaban necesarias, ahora diremos que en el delito de “homicidio”, la comprensión de la criminalidad del acto no se agota en la simple actividad intelectual que capta la idoneidad de un comportamiento para causar la muerte, sino que incluye el entendimiento que adopta una conducta positiva o negativa en desprecio a la posibilidad del daño al bien jurídico; y que a ello es posible llegar por medio de los elementos de convicción e indicios emergentes en la causa, siempre que permitan concluir que en el caso, el autor tuvo el propósito de matar.

En ese sentido, el Tribunal de Juicio concluyó en que no caben dudas del propósito homicida que tuvo la acusada, valorandotanto las características del hecho como la conducta adoptada por la misma que efectivamente produjeron la muerte de su hijo recién nacido conforme surge del propio relato de la Sra. M. Y. G., de los informes genéticos y de autopsia y del relato de los profesionales médicos que los practicaron.

En efecto, sostuvo el Tribunal que no obstante que la acusada manifiesta haber creído que el niño nació muerto, los estudios realizados determinaron que el nacimiento se produjo con vida; y que si bien dichos informes no determinan la causa del deceso, no existen dudas que el fallecimiento del niño se produjo como consecuencia de la conducta de la acusada (del voto del Dr. Lezcano, v. fs. 514 y ss.). Que la causa de muerte no pudo ser establecida porque al cuerpo le faltaba la parte superior, siendo imposible determinarla; pero que, probado el nacimiento con vida, el colocarlo en una mochila y dejarlo durante casi un día en su interior, permite deducir que la falta de oxigeno produjo la asfixia y el deceso del niño; sumado a que aspiró liquido amniótico, para lo cual, la falta de asistencia médica fue determinante, tornándose necesaria la extracción de ese líquido (del voto de la Dra. Acosta de Medina, v. fs.518).

Entendió el Tribunal que la acusada obró con pleno conocimiento y voluntad para concluir con la vida de su pequeño hijo sin requerir asistencia medica, ni durante ni después del parto, lo que determinó su muerte conforme quedó acreditado con los informes de histocompatibilidad genética que aseguran el vinculo materno filial y demuestran su obrar doloso, toda vez que por el conocimiento y la experiencia adquirida por ser madre de dos hijos, no actuó conforme a lo que se espera de una madre, sino que por el contrario, desde que tuvo noticias que llevaba ese niño en el vientre lo privó de todo cuidado, despojándolo de toda asistencia al momento del parto, lo que hubiera asegurado su nacimiento y desarrollo, para luego ocultarlo y arrojarlo en un lugar donde pensó que no sería visto por nadie (v. fs. 509 vta. y ss.). Que el elemento subjetivo ha quedado plenamente probado por el ocultamiento del embarazo, por el modo en que decidió el alumbramiento, por su conducta posterior de introducirlo en una mochila, por el deshacerse de él arrojándolo en unos cañaverales y por el resultado producido a raíz de su conducta, por lo que no cabe otra conclusión, ya que su accionar muestra claramente su intención de frustrar la vida del niño causando el óbito (del voto de la Dra. Acosta de Medina, v. fs.519).

De ese conjunto de circunstancias, el propósito homicida de la acusada resulta innegable, tal como sostuvo el Tribunal de Juicio, pues si hubiera considerado la posibilidad de que su hijo no respiraba como sostiene en su defensa, hubiera buscado ayuda o concurrido al Hospital Público distante a solo seis cuadras de la vivienda donde se produjo el parto; de otra manera, ese niño indefenso no tenía ninguna posibilidad de sobrevivir un día entero en el interior de una mochila, como de hecho ocurrió. Sin embargo, luego de higienizar el baño de la vivienda y de introducir al recién nacido en la mochila, se acostó a dormir y no se interesó más por ese niño; al día siguiente, buscó la mochila con el cuerpo en su interior y la arrojó en un descampado.

Prescindiendo de ciertos casos excepcionales en los cuales los hechos están impregnados de una valoración jurídica, el dolo comprende una serie de circunstancias presentes, por la previsión de eventos futuros y por la representación de las relaciones que entre ambos se tienden y que se vinculan mediante la propia acción. Como afirma Soler, “del conocimiento de hechos actuales, de sus cambios y de los medios para lograrlos” (Soler, Sebastián “Derecho penal argentino”, Tomo II, Ed. TEA, pág.141). Se integra por un elemento cognitivo, representado por la comprensión, por el conocimiento de la criminalidad del acto y otro volitivo representado por la voluntad, por el querer el acto cuya criminalidad se conoce; que puede ser en forma directa, con la intención directa de ejecutarlo; en forma indirecta, cuando las consecuencias se representan como probables y aunque no se las persiga se sabe que necesariamente se darán; y en forma eventual, cuando las consecuencias se representan como probables y se actúa con indiferencia.

En ese sentido, si el autor no podía desconocer las consecuencias de su obrar, existiendo al menos representación del resultado letal y aceptación de dicho resultado, se evidencia que medió ánimo de matar.

Debe recordarse, como señala la Corte de Justicia de la Provincia, que no interesa tanto un juicio estricto acerca de la absoluta certeza en cuanto a que la acción condujera inexorablemente a la muerte del agredido, bastando que el autor enfrente cualquier riesgo, en lo que a los efectos lesivos de su obrar atañe (CJS, Tomo 127: 785).

En definitiva, según se infiere del art. 34, inc. 1º del Cód.Penal, es punible quién haya dirigido su acción y haya comprendiendo la criminalidad del acto, y en virtud de esa regla, no caben dudas que la acusada ha comprendido la criminalidad de sus actos y ha dirigido sus acciones como lo tuvo por probado el Tribunal de Juicio en su sentencia.

17) Esa conducta resulta inexplicable con un actuar por imprudencia o negligencia como sostiene la Defensa, pues tanto la situación en la que se encontraba la víctima, como la actitud asumida por la acusada, son factores aptos para dar muerte a un ser humano y de los que fácilmente puede extraerse la intensión homicida; aunque no exista prueba directa de ello.

En tal sentido, afirma Framarino que la inteligencia y la voluntad que se ocultan en lo recóndito del espíritu, a donde no penetran sino los ojos de Dios y los de la conciencia, al sustraerse de la percepción directa de los hombres se sustraen también a la posibilidad de ser contenido de prueba directa. Solo la confesión puede ser prueba directa del elemento intencional; fuera de ese caso, no se logra comprobar el elemento intencional sino por medio de pruebas indirectas, pues se perciben cosas distintas de la intención propiamente dicha y de esas cosas se pasa a deducirla (Framarino Dei Malatesta, Nincola “Lógica de las pruebas en materia criminal”, Tomo I, Ed. Temis, Bogota, pág. 209).

18) Y porque hace al propósito de lo que vamos tratando, conviene aclarar que el “error de tipo” alegado por la defensa podría ser una causa que excluya el dolo (culpabilidad), siempre y cuando el error fuera “esencial” e “inevitable”, lo que en nuestro caso quedo absolutamente descartado con lo que se dijo antes. En efecto, las causas morales o ideológicas en virtud de las cuales, en cierto momento se torna ineficaz en el hombre su poder intelectivo, son la “ignorancia” y el “error” (art. 34 inc. 1º del Cód.Penal).

La ignorancia consiste en la ausencia de cualquier noción de un objeto, mientras que el error es una falsa noción acerca de un objeto. Pero como al derecho penal no le interesan las condiciones del ánimo sino cuando fueron la causa de una acción, el error recae siempre sobre las relaciones de los propios actos con la ley, sea porque conociendo la ley se comete un error sobre las condiciones que acompañan al hecho (error de hecho), sea porque conociendo las condiciones del hecho se comete un error sobre la existencia de una ley que prohíbe ese hecho (error de derecho) (este Tribunal, Sala II, fallo 476, asiento 1732, libro 04R-2017; entre otros).

Pues bien, el error de derecho jamás sirve de excusa; es una exigencia política que se presuma en el ciudadano el conocimiento de la ley penal como decía Carrara, pues todos están en el deber de conocerla (Carrara, Francesco “Programa de derecho criminal”, Vol. I, Ed. Temis, §258). Para nuestro derecho penal, solo el error de hecho esencial e inevitable es causa de inculpabilidad por excluir el dolo (art. 34, inc. 1º del Cód. Penal).

19) Habiéndose acreditado el vínculo que unía a la víctima con la acusada con los informes genéticos agregados a la causa (v. fs. 394/396 vta., Punto 1 de las conclusiones), y por ende la figura agravada de “homicidio” contenida en el inc. 1º del art. 80 del Código Penal, resta por ver ahora, si con dicha agravante concurren las “circunstancias extraordinarias de atenuación” previstas en el último párrafo del art.80 del Código Penal como sostuvo el Tribunal de Juicio en su sentencia, o si por el contrario, la acusada debe responder con la pena perpetua prevista en el párrafo primero como reclama el Ministerio Público Fiscal en su memorial de agravios.

En cuanto a las circunstancias extraordinarias de atenuación, las mismas pueden definirse como un conjunto de aspectos que generan una situación excepcional en la relación entre la víctima y el victimario que vuelve inexistentes las consideraciones que han llevado al codificador a agravar la conducta en orden a la disminución del afecto y el respeto, provocando en el sujeto activo una reacción, sin que se lleguen a dar los requisitos de la emoción violenta (Breglia Arias, Omar “Código penal. Comentado”, Ed. Astrea, pág. 730). Este supuesto fue introducido al Código Penal comprendiendo la situación intermedia entre el homicidio agravado del art. 80 inc. 1º y el cometido en estado de emoción violenta del art. 82.

En nuestro sistema, son circunstancias extraordinarias de atenuación las referidas al hecho, que por su carácter y la incidencia que han tenido en la subjetividad del autor, han impulsado su acción con una pujanza tal, que le ha dificultado la adopción de una conducta distinta de la que asumió (Creus, Carlos “Derecho penal. Parte especial”, Tomo I, Ed. Astrea, pág. 16). Pueden ser concomitantes al hecho o preexistentes y en esta situación, desarrollarse en corto o largo lapso. Pueden originarse en las relaciones de la víctima con el agente, proceder de la misma víctima o hasta originarse en circunstancias relativamente extrañas a las relaciones personales; por ejemplo, la madre que decide poner fin a la vida de sus hijos por hallarse en un estado de miseria tal que le es muy difícil atender a sus necesidades (Ob. Cit., págs.16/17).

Sostuvo el voto de la mayoría al respecto, que el informe psicológico de la acusada da cuenta de su historia de vida signada por carencias económicas e inestabilidad afectiva, tanto de su grupo familiar primario, como de su familia conformada por dos hijos de corta edad, que con el paso de los años fue deteriorándose debido a descuidos y malos tratos de su pareja (v. fs. 511 vta.). Que del examen psiquiátrico surge que no presenta ningún tipo de patología mental, que no reviste peligrosidad ni presenta conducta adictiva (v. fs. 512). Que el informe ambiental indica que ocupa un rol activo en relación a sus hijos, con lazos sociales vinculados principalmente a su familia, madre, hermanos e hijos, sin contar con grupo de amigos, con buenas relaciones sociales en general y que, pese al hecho que se le atribuye, cuanta con el apoyo familiar. Que tales antecedentes deben ser conjugados con el estado puerperal en que se encontraba al momento del hecho (v. fs. 512). Que debe tenerse en cuenta que el hecho se produjo en plena etapa del puerperio, complicado por las carencias económicas evidenciadas, con dos hijos pequeños a los que mantenía con la asignación del Estado a consecuencia del abandono de su pareja, lo que lleva a ocultar el embarazo y le impide terminar el ultimo año de secundaria, averiguando sobre métodos abortivos y hasta saber que el embarazo no era de la relación con el padre de sus hijos, lo que da cuenta que si bien dirigía sus acciones y comprendía la criminalidad de sus actos, su estado psicológico no era el óptimo, a lo que cabe recordar que vivió una infancia sin su padre biológico que ni siquiera la reconoció, por lo que su hijo nacería con idéntica condición (v. fs.514 vta.). Que de acuerdo a los informes del Departamento de Psicología, la misma no logro establecer vínculos con el bebé, pues si bien estaba capacitada para entender que se trataba de otra vida, su negación no le permitió verlo como a su verdadero hijo, no obstante que pudo establecer vínculos importantes con sus otros hijos en otros momentos de su vida, lo que demuestra que el estado puerperal gravitó de manera importante en la decisión (v. fs. 515 vta.). Que se trata de una persona con importantes carencias psíquicas y socioculturales, que se encontró esperando un hijo sin padre, sin apoyo y con escasos recursos, lo que permite considerar una culpabilidad disminuida (v. fs. 513).

En este mismo sentido se expidió nuestra Corte de Justicia de Salta en el conocido precedente “Alonso”, señalando que en lo que hace a las circunstancias objetivas del delito, se trata de un homicidio por el que la acusada dio muerte a su hija recién nacida, lo que ocurrió instantes después del parto; que en atención a la magnitud de la acción y sin perder de vista las circunstancias extraordinarias establecidas en la sentencia, concurren en el caso, desde la faz objetiva el reproche que merece la conducta que terminó con la vida de una persona absolutamente indefensa, lo que funciona como factor agravante de la pena; sin embargo, valorándola en tanto pueda descubrir la mayor o menor tendencia y actitud delictiva y teniendo en cuenta la inmediatez en relación al parto en que fue ejecutada, se presenta como factor minorante de la pena; que para la ejecución se utilizó un medio completamente apto para producir el resultado muerte, pero por su naturaleza, sin causar un peligro común ni poniendo en riesgo a terceros, lo que también se presenta como factor atenuante; que en torno a sus circunstancias personales, fue señalada como una buena madre de la cual no imaginaban podía cometer el hecho, que pese a las dificultades de su vida procuró que sus hijos reciban la correspondiente educación y que en general, desarrollóhábitos familiares y sociales que permiten determinar su menor peligrosidad; que en atención a las circunstancias particulares del delito, surge la innegable miseria que padecía la condenada junto a su familia y su dificultad para ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, pues tenía a su cargo hijos sin que sus padres aportaran para alimentos, vestimenta y educación; que convivía junto a ellos y a sus padres en un pequeño inmueble de propiedad de estos últimos; finalmente, que el hecho fue cometido en dicha vivienda, en la soledad de su único baño instantes luego del parto, sin que se aprecie un menosprecio distinto al vínculo que el merituado por la ley para calificar al homicidio, careciendo de otros elementos que ilustren una mayor peligrosidad de la condenada (CJS, Tomo 127:589).

Circunstancias todas que se replican en nuestro caso y que fueron perfectamente desarrolladas por el Tribunal de Juicio para concluir que concurren para atenuar la pena.

En este sentido, tiene dicho la Corte que las circunstancias extraordinarias de atenuación a las que se refiere el art. 80 último párrafo del Código Penal, abarcan entre otras, ciertas situaciones en las que la disminución de la culpabilidad deviene de una particular situación personal que en realidad, opera como exclusión del mayor reproche por el desprecio de los afectos y el respeto que merecen los vínculos que en sustancia configura el fundamento de la agravante, ausente cuando opera la excepción que tratamos (CJS, Tomo 111:393; 169:93) y con arreglo a las circunstancias anteriores o concomitantes del delito (CJS, Tomo 169:93).

Y por haberse invocado el “estado puerperal” como circunstancia extraordinaria de atenuación, corresponde señalar que si bien la ley 24.410 ha derogado una vez más el inc. 2º del art.81 del Código Penal, que disponía que “se impondrá reclusión hasta tres años o prisión de seis meses a dos años a la madre que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento o mientras se encontrara bajo la influencia del estado puerperal”, lo cierto es que, como enseña Creus, ciertas hipótesis de las especializadas por la norma derogada, podrán quedar cubiertas por la causal de atenuación previstas como “circunstancias extraordinarias de atenuación” (Carlos Creus “Derecho penal. Parte especial”, Tomo I, Ed. Astrea, pág. 18).

En efecto, la figura del “infanticidio” ha sufrido diversas supresiones e inclusiones a lo largo de la historia del Código Penal. Contemplada en la ley 11.179, fue derogada por la ley 17.567; fue incorporada posteriormente por la ley 20.509 y nuevamente derog ada por la ley 21.338; reapareció con las reformas del texto ordenado del Código Penal por Decreto 3992/84, para ser finalmente derogada por la ley 24.410.

Es cierto que este tipo penal pecaba de excesiva amplitud como sostuvo la Dra. Highton de Nolasco en su voto en disidencia en el conocido precedente “Tejerina” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ya que incluía en la atenuación de la pena, a personas que no eran precisamente la madre de la víctima quien en definitiva era la única que se hallaba afectada por la posible influencia del “estado puerperal”; probablemente por ello fue derogada la figura, pues las pautas morales que inspiraron en su momento al legislador, sin dudas no son las actuales.Sin embargo, no puede dejar de advertirse que su derogación puso de manifiesto la desproporción que existe en la pena que corresponde aplicar a la madre que bajo los efectos de dicho estado mata a su hijo recién nacido; desproporción que se manifiesta también cuando la madre decide interrumpir el embarazo antes del nacimiento.

A este respecto, en el ya mencionado precedente “Alonso”, la Corte de Justicia de la Provincia sostuvo que la acción configurada, con miras a su naturaleza, legislativamente ha sufrido diametrales variaciones que van desde configurar un atenuante a la agravante vigente; que se trata de una zona fronteriza dentro del marco punitivo en donde se presenta el contrasentido de que, breve tiempo de por medio, si el atentado contra la vida se consuma momentos antes del parto, su represión máxima es de cuatro años de prisión, mientras que si se consuma durante el parto o momentos después, la máxima asciende a reclusión o prisión perpetua (CJS, Tomo 127:589). Por lo tanto, concluye la Corte en que, abstrayéndonos del análisis del marco de punibilidad establecido para el delito cometido, la justa medida retributiva debe situarse cercana al mínimo legal (Considerando 12º).

Lo reseñado pone de manifiesto que el grado de reproche del que es merecedora la acusada, no se compadece con la existencia de una sanción que no tiene prevista una escala penal regulable y termina remitiendo a una pena que no admite su graduación (1er. párrafo del art. 80 del Cód. Penal).

De esta suerte, la aplicación del art. 80 inc. 1º del Cód.Penal con la concurrencia de las “circunstancias extraordinarias de atenuación” previstas en el último párrafo de la norma efectuada por el Tribunal de Juicio para determinar la justa medida de la pena, aparece como correcta y los agravios del Ministerio Público Fiscal en este sentido, deben ser desechados.

20) Corresponde analizar ahora, la queja que de manera tangencial efectúa la Defensa en torno a la determinación de la pena.

En efecto, si bien la consideración de los factores para la determinación de la pena constituye una facultad propia y exclusiva de los Jueces de mérito, siendo necesario para la procedencia de la impugnación sobre dicha cuestión, que el recurrente demuestre que en tal decisión se encuentra presente un vicio o un defecto en la determinación fáctica de las circunstancias valoradas para el juicio de mensura punitiva, errónea aplicación de respectivas normas sustantivas o vulneración de garantías constitucionales que la tornen desproporcionada, en cuyo caso habilita el control casatorio de este Tribunal de alzada (esta Sala II, fallo 167, asiento 566, libro 02R-2017); de todas maneras ya no es materia que escape al deber de contralor del fallo conforme al criterio de máximo rendimiento como sostuvo la Corte de Justicia (CJS, Tomo 150:87) y lo autoriza expresamente el art. 529 del C.P.P.

En la sentencia que se cuestiona, el Tribunal de Juicio impuso a M. Y. G. la pena de quince años de prisión. Para justificar la medida de esa pena, como pautas negativas tuvo en cuenta la gravedad de los hechos, ya que aún mediando las circunstancias extraordinarias de atenuación señaladas, el Tribunal señaló que no es menos cierto que los contornos del hecho dejan traducir una total indiferencia respecto a las pautas de la naturaleza misma que imponen la preservación de la especie, como las esperables del amor maternal para cuidar de su hijo reflejado en su ausencia de preocupación ante las consecuencias de su obrar, sobre todo, por su actitud posterior al hecho (v. fs.513 vta.); refiere a la exposición a la que ha sido sometido el objeto de tutela judicial, lo que extrae de las diversas alternativas con las que contaba la acusada para dar solución a la critica situación que atravesaba, optando por la de sesgar la vida de su hijo, aspectos que considera se imponen para alejar la pena del mínimo legal (v. fs. 513 vta.). Como pautas favorables, tuvo en cuenta su edad, su educación, el buen concepto que posee entre sus pares, su adecuado comportamiento en relación a sus otros dos hijos, la contención familiar y la ausencia de antecedentes condenatorios anteriores que surge de los informes correspondientes (v. fs. 513 vta.).

Sin embargo, la pena supera ampliamente el mínimo legal previsto para el delito que se le atribuye (art. 80 inc. 1º en función del ultimo párrafo del Cód. Penal), cuando era de esperarse que, del balance de las circunstancias que concurren para agravarla como las que concurren para atenuarla, la determinada fuera considerablemente menor, motivo por el cual, entiendo que la individualización se hizo sin tener en consideración las pautas objetivas y subjetivas señaladas en los arts. 40 y 41 del Código Penal (CJS, Tomo 127:589); lo que no admite la simple mención general de las circunstancias.

En efecto, la obligación constitucional y legal de motivar la sentencia impone al Tribunal de merito hacerlo también en referencia a la determinación del quantum de la pena, es decir, en su justa determinación, atendiendo a las circunstancias objetivas y subjetivas concretas de la causa previstas en los arts. 40 y 41 del Código Penal y que contienen los criterios que debe evaluar el Tribunal al mensurar la pena, porque el significado de cada una de estas circunstancias enumeradas en el art.41, es el margen al que ésta sometido y las prohibiciones que limitan su labor.

La justa determinación de la sanción que contiene el reproche penal forma parte de la sentencia y por lo mismo, debe encargarse particularmente de señalar porqué motivo cada una de las circunstancias mencionadas influyen para graduar la pena y de que manera, sea para agravarla o para morigerarla.

M. Y. G. es de humilde condición y escasa educación. Al momento del hecho tenía veintidós años de edad. No fue condenada anteriormente ni registra otras causas en sus antecedentes prontuariales. Tiene una familia constituída y dos hijos menores de edad a los que criaba y mantenía con la ayuda de una asignación del Estado. Residía junto a sus hijos en una vivienda de su tío con el que convivía. Pese al hecho que se le atribuye, fue señalada como una buena madre y posee el apoyo familiar. Desarrolló hábitos familiares y sociales que permiten determinar su menor peligrosidad. Ha reconocido su responsabilidad en el hecho, sobre el que muestra conciencia crítica, lo que resulta positivo a la hora de incluirla en un tratamiento psicológico como el recomendado en la sentencia; circunstancias todas que, en lugar de agravar la pena deberían disminuirla.

En efecto, sin perder de vista las circunstancias extraordinarias establecidas en la sentencia, no se explica el motivo por el que en un delito que prevé una escala de pena en abstracto que va desde los ocho años de prisión hasta los veinticinco (art. 80 inc. 1º, en función del último párrafo del Cód. Penal), se le impongan quince, superando ampliamente el mínimo legal.

Como todos sabemos, la pena no responde a criterios absolutos ni se limita a constituir un ciego correlato de la gravedad del hecho. Es por el contrario, el resultado de una valoración cualitativa y cuantitativa de las circunstancias particulares del delito y de su autor. Su imposición, debe responder a las particulares circunstancias del caso y a la mayor o menor culpabilidad del condenado.En esa valoración, confluyen elementos de carácter objetivo dirigidos a especificar la magnitud del injusto, conocidas como circunstancias del delito y elementos subjetivos necesarios para establecer la culpabilidad y la peligrosidad del acusado, conocidas como circunstancias particulares del autor. En lo que respecta a estas ultimas, debe descubrirse de entre los múltiples supuestos posibles para producir el resultado delictivo contemplado por el legislador, cual es el materializado por el autor y descubrir la mayor o menor tendencia y actitud delictiva.

Como necesario complemento, corresponde valorar la culpabilidad, que como base de la responsabilidad penal encuentra su primera fuente en la reacción del derecho canónico frente al objetivismo de los germanos y en la fundación del principio “nulla poena sine culpa” que hoy informa a toda la legislación penal que como la nuestra, se estructura en el derecho penal liberal. Como enseña Núñez, ésta debe ser valorada desde la mayor o menor violación del deber de no delinquir, desde la mayor o menor perversidad, desde la mayor o menor maldad y desde la mayor o menor corrupción moral del autor; mientras que la peligrosidad delictiva, debe ser tomada en razón de su mayor o menor capacidad para cometer nuevos delitos (Núñez, Ricardo C. “Manual de derecho penal. Parte general”, Ed. Lerner, pág. 286).

En los arts. 40 y 41, el Código Penal establece el criterio para la fijación de la condena acentuando la represión en el dualismo culpabilidad- peligrosidad; la culpabilidad como fundamento de la responsabilidad penal y la peligrosidad como la medida de ella (Núñez, Ricardo C. “Tratado de derecho penal”, Tomo II, Ed. Bibliográfica Argentina, 1960, pág. 456). El art. 40 delimita el ámbito de potestad del Tribunal para fijar las penas divisibles en orden a las circunstancias atenuantes o agravantes y según las reglas del art.41; y este último, contiene las circunstancias que deben tenerse en cuenta y que, siguiendo la dogmática, hemos distinguido en el punto anterior como las referidas al delito, al autor y a las modalidades particulares del delito.

Por todo lo que llevamos dicho, considero que la individualización de la pena impuesta resulta excesiva y no se ajusta a la culpabilidad ni a la peligrosidad demostrada por M. Y. G., por lo que considero necesario modificarla y reemplazarla por la de diez años de prisión efectiva. En efecto, tal como lo tiene dicho la Corte de Justicia de la Provincia en el ya mencionado precedente “Alonso”, abstrayéndonos del análisis del marco de punibilidad establecido para el delito cometido, la justa medida retributiva debe situarse cercana al mínimo legal (CJS, Tomo 127:589).

21) Por todo lo expuesto, agotada la capacidad revisora de este Tribunal de acuerdo a lo que exigen las normas de jerarquía constitucional (arts. 75 inc. 22 de la C.N.; 14.5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), surgiendo de los fundamentos de la sentencia que su razonamiento se encuentra correctamente estructurado, partiendo de las pruebas producidas e incorporadas legalmente al debate y valoradas conforme a las reglas de la sana critica y del recto entendimiento, corresponde no hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal a fs. 525/527 vta.; hacer lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la Defensa técnica de la acusada a fs. 550/560 y en su merito, confirmar la sentencia de fs. 488 y vta. y los fundamentos de fs. 496/522 que la integran, en todo cuanto se refiere a los hechos, la calificación jurídica y la responsabilidad penal de la acusada, modificando la pena impuesta a M. Y. G., la que queda determinada en diez años de prisión.

Así dejo expresado mi voto.

El Dr. Pablo David Arancibia, dijo Que por sus fundamentos y conclusiones, adhiere al voto que precede.

En mérito a ello y el acuerdo que antecede, La Sala II del Tribunal de Impugnación, RESUELVE:

I) NO HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal a fs. 525/527 vta.

II) HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por la Defensa técnica de la acusada y en su merito, confirmar la sentencia de fs. 488 y vta. y los fundamentos de fs. 496/522 que la integran, en todo cuanto se refiere a los hechos, la calificación jurídica y la responsabilidad penal de la acusada, MODIFICANDO la pena impuesta a M. Y. G., la que queda determinada en diez años de prisión.

III) TENER presente la reserva efectuada por la defensa.

IV) REGÍSTRESE, protocolícese, notifíquese y oportunamente bajen los autos al Juzgado de origen.