La clasificación de los contratos en el Código Civil y Comercial de la Nación. Análisis y crítica de las modificaciones introducidas

Autor: Raschetti, Franco –

Fecha: 17-oct-2017

Cita: MJ-DOC-12257-AR | MJD12257

Sumario:

I. Introducción. II. Sobre la conveniencia de una clasificación de los contratos. III. El quiebre de la categoría contractual como primer distingo. IV. La eliminación de los contratos reales. V. ¿Contratos bilaterales imperfectos? VI. Los contratos conmutativos y aleatorios como subtipo de los onerosos. VII. Los nominados e innominados. VIII. Clasificación según la función económico-social preponderante. IX. A modo de colofón.

Doctrina:

Por Franco Raschetti (*)

I. INTRODUCCIÓN

A dos años de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCivCom), los operadores jurídicos nos encontramos aún en la búsqueda constante de respuestas que resuelvan problemas interpretativos, de aplicación y coordinación de normas. Si bien la clasificación de los contratos no ha sido el punto en donde ha confluido el interés preponderante de la doctrina contractualista, la primera se ha visto modificada en aspectos más que relevantes y que merecen el tratamiento que aquí les dispensamos. Ciertamente, el derecho contractual del siglo XXI es un fiel reflejo de los cambios producidos en la teoría jurídica durante el último siglo (1), y esta es una muestra más de cómo, en lo que concierne al mundo de los contratos, se ha apuntado a lograr un equilibrio entre los valores de utilidad y justicia (2). Con todo, la regulación del CCivCom puede ser objeto de críticas y de precisiones como haremos a lo largo de este opúsculo y, asimismo, sigue dejando un amplio margen para la disputa doctrinaria tanto en la configuración genérica de cada tipología de contratos como en los efectos de cada una de ellas sobre las relaciones jurídicas en particular.

Para cumplir dicha tarea, nos abocaremos primeramente a cuestiones generales, tales como la necesidad o no de introducir una clasificación de contratos o cómo ha operado el quiebre de la categoría contractual como primer gran distingo en la materia. Luego, iremos perfilando los contornos actuales de cada tipo contractual que haya sufrido una alteración relevante mediante la vigencia del CCivCom, aclarando que no nos detendremos en las nociones que han permanecido incólumes con la nueva normativa.

II.SOBRE LA CONVENIENCIA DE UNA CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Sin perjuicio de que nos topemos asiduamente con la clasificación de los contratos en toda obra o programa universitario sobre contratos al cual se recurra, la doctrina ha tenido oportunidad de preguntarse si resulta conveniente, desde un punto de vista técnico, la introducción normativa de una clasificación de los contratos.

Primeramente, el código velezano legisló una clasificación de los contratos con cuatro categorías de ellos. Así, luego de definir al contrato en el art. 1137 procedía a clasificarlos entre bilaterales y unilaterales (art. 1138 ), onerosos y gratuitos (art. 1139 ), consensuales y reales (arts. 1140 y 1142 ) y nominados e innominados (art. 1143 ), en una clasificación que, al decir de Gregorini Clusellas, no era exhaustiva, pues se les debía agregar las categorías implícitas de la ley y las de fuente puramente doctrinal (3).

Luego, en el derecho proyectado, Bibiloni (4), en su Anteproyecto, y bajo la tesitura de que resultaba impropio que un código, que debe limitarse a lo preceptivo, contenga clasificaciones, suprimió los arts. 1138, 1139 y 1143 por su índole puramente doctrinaria, pero mantuvo los restantes por considerarlos preceptivos. Luego, por moción de Lafaille (5) y en el mismo orden de ideas, se excluyó el art. 1137. Más adelante, el Proyecto de Unificación de 1987, el Proyecto del Ejecutivo de 1993, el de la Cámara de Diputados del mismo año y el Proyecto de 1998, mantuvieron, con matices, una clasificación de los contratos.

Desde la doctrina, Mosset Iturraspe (6) se ha manifestado contrario a esta decisión clasificatoria legislativa, afirmando que dicha clasificación se inspira, fundamentalmente, en un afán didáctico.De esta manera, un Código debería ceñirse a lo preceptivo y omitir clasificaciones con finalidad didáctica más propias de la doctrina, criterio que comparten Borda (7) y Spota (8). Finalmente, se declaró en las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal (Junín, 1996) que «las clasificaciones no son verdaderas ni falsas, son serviciales e inútiles». Finalmente, la tarea del legislador debe acotarse a leyes que posean alcance normativo, que disciplinen o regulen la cuestión a través de mandatos o prohibiciones (9) lo que no se vería cristalizado en una tarea clasificatoria.

Vemos cómo autorizada doctrina nacional se ha manifestado, fundamentalmente, en contra de introducir criterios clasificatorios en un Código de fondo. Sin perjuicio de ello, los sucesivos Proyectos de Reforma al Código de Vélez han mantenido en su articulado este elemento y lo propio hizo el CCivCom. Enrolados en la misma tendencia encontramos diversos cuerpos normativos del derecho extranjero, códigos como el venezolano (art. 1134), el mexicano (arts. 1835 y 1836) y el proyecto francoitaliano de las obligaciones y contratos (arts. 5 y 6) receptan una clasificación normativa de los contratos.

Esta «intención clasificatoria» encuentra asidero desde una perspectiva práctica, ya que las distintas tipologías contractuales permiten distinguir situaciones con consecuencias jurídicas diferentes, que resulta conveniente escindir (10). En similares términos, se manifestó Pothier, al sostener que la clasificación contractual no obedece a un mero interés teórico, ni a un simple instituto jurídico, su utilidad y su interés práctico se hace evidente, porque los efectos son distintos según su clase; y para evitar erróneas interpretaciones, el legislador es que deslinda y puntualiza sus caracteres en cada caso y para cada especie (11). En pocas palabras, se justifica la fuente normativa de las clasificaciones en razón de que las reglas a aplicar varían según el tipo de la operación (12).

Apreciará el lector que el debate continúa abierto.La crítica de la doctrina más representativa del último tiempo no ha hecho mella en la continuidad y constancia de la clasificación de los contratos, la cual continúa en plena vigencia no solo en el derecho positivo nacional, sino también en el derecho comparado.

III. EL QUIEBRE DE LA CATEGORÍA CONTRACTUAL COMO PRIMER DISTINGO

Uno de los aspectos más innovadores del CCivCom es la «fractura del tipo general del contrato», método único en el derecho comparado y en virtud del cual se dedica un título a los contratos discrecionales o paritarios y otro, de igual jerarquía, a los contratos de consumo (13). Así, el esquema normativo del CCivCom conceptualiza un tipo general o único de contratos (la definición del art. 957 da cuenta de ello), el cual puede fragmentarse en contratos paritarios y en contratos de consumo, los cuales influyen, a su vez, sobre los tipos especiales (compraventa, locación, servicios, etc.) y por ello ambos son regulados en la teoría general del contrato comprensiva de los Títulos II y III del Libro Tercero sobre «Derechos personales».

Pero a medida que nos adentramos en el clausulado del CCivCom vemos cómo el tipo genérico de contrato admite una tercera especie: el contrato celebrado por adhesión a cláusulas generales predispuestas.Orgánicamente debemos hablar, pues, de tres especies del género-tipo contractual.

Así como el contrato de consumo lo es en virtud de extremos objetivos (relación de consumo) y subjetivos (acuerdo de voluntades entre proveedor y consumidor), el contrato por adhesión encuentra su fundamento en las modalidades contractuales y, por ello, se ubicaría a mitad de camino entre los contratos paritarios y los contratos de consumo (14). No estamos en presencia de un género-tipo contractual diverso, sino únicamente de una modalidad especial del consentimiento, que constituye una hipótesis de limitación a la libertad de contratación (15), ya que, como sostuvo Messineo (16), las cláusulas son dispuestas por uno de los futuros contratantes, de manera que el otro no puede modificarlas ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas. Como se concluyó por parte de la Comisión Reformadora en los fundamentos al Anteproyecto, las partes no negocian las cláusulas del contrato, ya que una de ellas, fundada en su mayor poder de negociación, predispone el contenido, y la otra adhiere. Por todo esto no ha sido legislado en un título particular como el contrato de consumo, sino que ha sido incluido en la Sección Segunda del Capítulo Tercero atinente a la «Formación del consentimiento».

Metodológicamente, la decisión previamente reseñada se erige como correcta, no obstante la posición contraria de Ghersi (17), para quien las herramientas o soportes que necesita la economía hoy y que se plasma en el Derecho, son metodológicamente los contratos por adhesión, que se utilizan en la macro- y microeconomía; por ello se entiende que el núcleo central de la regulación contractual debería ser el prevalente (contrato por adhesión) y no la excepción (contrato paritario).

Es importante destacar que la configuración de una u otra especie contractual no implica que el régimen jurídico aplicable a cada una sea diverso o disociado entre ellas.Muy por el contrario, el CCivCom apuesta, como en todo su articulado, al diálogo de fuentes (18) en pos de una aplicación justa y equitativa del derecho vigente. Como consecuencia lógica de este juego dialógico, podemos combinar sin dificultad los subtipos contractuales reseñados, ya que, por ejemplo, nada obsta la existencia de un contrato de consumo, que, a su vez, sea celebrado por adhesión y, en tal caso, este último elemento activa el principio protectorio (19) que deberá acoplarse al estatuto tuitivo de defensa del consumidor. Permitir este diálogo de fuentes tiene una innegable significación práctica desde que permite aplicar las instituciones de la teoría general del contrato (reguladas bajo el «modelo» del contrato paritario) a los negocios de consumo, en la medida en que no se desconozcan los principios propios de la disciplina protectoria que tienden a corregir las asimetrías que provoca la vulnerabilidad del consumidor, por un lado, y la superioridad, por el otro, del proveedor (20).

Las relaciones entre los tres subtipos son múltiples e imposibles de agotar en este breve trabajo. La importancia de este punto re side en comprender cabalmente que ninguno de ellos se excluye entre sí, sino que lo positivo y provechoso de cada régimen puede ser adoptado en la aplicación del otro.

Puede apreciarse cómo esta subclasificación tripartita del tipo contractual genérico es la primera incógnita que debe develar el operador jurídico para luego abocarse a ubicar al contrato en marras en las sucesivas categorías de la clasificación técnico-jurídica que desde el art. 966 trae el CCivCom. Este paso previo que señalamos, así como también la relación entre la fractura del tipo contractual con la clasificación de los contratos, no ha sido avizorada, hasta el momento, por la doctrina.

IV. LA ELIMINACIÓN DE LOS CONTRATOS REALES

El CCivCom ha suprimido la distinción entre contratos consensuales y reales que contenía el Código Civil en los arts.1140 a 1142, porque desaparece de plano la categoría de contratos reales. Se respeta así el temperamento del Proyecto de 1998, sin que en los fundamentos de ambas propuestas se den las razones que justifican la eliminación (21). Recordemos brevemente que los contratos consensuales son aquellos que se consideran perfeccionados desde que las partes, como centros de interés diversos, manifiestan su consentimiento sobre los elementos esenciales del contrato, vale decir cuando ellas consienten en una voluntad común destinada a reglar sus derechos. Distinta era la situación de los contratos reales, los cuales no se reputaban perfeccionados o concluidos hasta tanto no se cumpliera con la entrega material de la cosa objeto mediato del contrato, hasta ese entonces el contrato no producía sus efectos propios. La «datio rei» o entrega debía sumarse necesariamente al consentimiento para configurar acabadamente al contrato, con el aditamento de que ella no debía asimilarse a la tradición porque no implicaba necesariamente transferencia de la propiedad, sino que permite que la cosa sea entregada para su custodia (depósito), uso (comodato) o transferencia de dominio (renta vitalicia) (22).

Felizmente, el CCivCom eliminó la categoría de los contratos reales, la cual había sido sometida a una crítica constante por parte de la doctrina entre las que se destaca la que hiciera Bueres (23) y que en general coligen que la categoría se explica como un mero residuo histórico impuesto por el peso de la tradición (24) y que no existe ninguna razón fundada en la lógica que justifique el mantenimiento de esta categoría (25).

Esta conclusión no implica restarle toda importancia a la entrega de la cosa, sino que, por el contrario, dicha entrega no tiene preponderancia en orden al perfeccionamiento del contrato, sino que ingresa en la etapa de ejecución, de eficacia, de cumplimiento del plan prestacional de un negocio ya perfeccionado y concluido mediante la manifestación de voluntad de los contratantes. Ambas partes «se obligan a…» ya sea entregar o restituir la cosa objeto del contrato.Otro punto conflictivo en la temática de los contratos reales lo constituía la promesa de contrato real. Ella originó una profusa doctrina que oscilaba constantemente entre no asignarles valor alguno (26) o concederles plena validez y eficacia. Hoy en día, tal debate ha quedado relegado gracias a la recepción normativa expresa por parte del CCivCom de los contratos preliminares (arts. 994-996) por los cuales cada una de las partes puede obligarse (preliminar y bilateralmente), bajo determinadas condiciones o durante un tiempo determinado a celebrarlo o que solo una de las partes se obligue a requerimiento de la otra (preliminar unilateral). Estamos hablando de negocios jurídicos patrimoniales que, siendo verdaderamente contratos en cuanto a su perfeccionamiento, no tienen una función autónoma, sino que se efectúan previamente a la realización de otros contratos: básicamente preparan otro negocio jurídico que será de carácter definitivo. Claramente, la validez y vigencia de las promesas de cualquier tipo de contratos y no solo de los antiguos reales quedará hoy en día supeditada al cumplimiento de los extremos exigidos por los artículos ya referenciados.

En último término, existe un artículo del CCivCom que trastoca la eliminación de la categoría de los contratos reales. Ciertamente, el artículo 1554, que legisla las donaciones manuales, genera cierta sombra al respecto al normar lo siguiente: «Las donaciones de cosas muebles no registrables y de títulos al portador deben hacerse por la tradición del objeto donado». Por un lado, parte de la doctrina entiende que el artículo constituye una inmisión furtiva de los contratos reales (27), una subsistencia literal y sin duda no querida, pero existente al fin.Otro sector, por el contrario, entiende que las donaciones que se hacen de mano en mano no le quitan en carácter consensual al contrato (28), sino que el artículo hace mención, pura y exclusivamente a la tradición de la cosa donada como modo de cumplimiento de la prestación asumida por el donante, asumiendo la entrega solo una finalidad probatoria (29) sin que incida sobre el perfeccionamiento del contrato. Más allá de la polémica, creemos que se impone realizar una interpretación lógica y contextual del artículo en cuestión y, por ende, la conclusión no puede conducir a admitir un supuesto de contratos reales cuando dicha categoría fue eliminada del CCivCom. Sin dudas, el artículo genera una incertidumbre innecesaria y debería haber sido omitido por hacer una redundante referencia al modo de cumplimiento de las prestaciones de las partes que nada aporta a la lógica del contrato de donación.

V. ¿CONTRATOS BILATERALES IMPERFECTOS?

El tema por tratar en este acápite se relaciona íntimamente con la clasificación de los contratos en unilaterales o bilaterales. En este sentido, el concepto de este último criterio que emana del art. 966 del CCivCom, parece centrar la clasificación en la existencia de una o dos partes obligadas al momento de la celebración del contrato. Si una sola lo está, el contrato será unilateral, con un solo deudor y un solo acreedor; y, en cambio, si los dos centros de interés se encuentran obligados entre sí será bilateral.Pero no se trata simplemente de ello, sino que en el caso de los bilaterales las obligaciones deben ser «recíprocas», «contrapuestas», «dependientes», «interrelacionadas» (30); vale decir que la causa de la obligación de cada una de las partes será la consideración que generará la contraprestación a cargo de la otra, que una obligación resulta presupuesto de la otra (31). A esta reciprocidad (32) se la llama técnicamente «sinalagma genético».

Por fuera de esta clasificación, la doctrina elaboró una categoría intermedia, la de los «bilaterales imperfectos», en donde se asentaban aquellos contratos que, por aplicación del sinalagma genético, nacían como unilaterales, pero durante el curso de ejecución del mismo hacían surgir obligaciones para la parte no obligada en lo que se daba en llamar un «sinalagma funcional».

El CCivCom no ha receptado esta categoría «intermedia» que tampoco había sido contemplada en el Código Civil derogado (33) en donde el propio Vélez, en la nota al art. 1138 la rechaza sin más al sostener lo siguiente: «Los contratos unilaterales, no conteniendo sino una obligación, no exigen sino solo una acción; sin embargo, puede suceder que el deudor cumpliendo la prestación a la cual está obligado, haya sufrido pérdidas o hecho gastos que deba pagarle el acreedor, y la ley en tal caso le concede al efecto una acción, pero esta acción no es sino una consecuencia accidental de actos extrínsecos, y no una consecuencia directa de la obligación primitiva». En dicha nota, Vélez a su vez adscribe a la distinción que hicieron Aubry et Rau (34), siguiendo a Pothier, al distinguir la acción que nace de las obligaciones principales (acción directa) de la que nace de las obligaciones incidentales (acción contraria) cuya duplicidad obsta la interdependencia de las prestaciones. La claridad de la nota expuesta excluye mayor comentario sobre la factibilidad o no de esta tipología contractual.Erróneamente la doctrina cree que Pothier y Aubry et Rau admitían la existencia de los contratos bilaterales imperfectos, discrepamos con tal entendimiento toda vez que ellos se limitan a considerar la existencia de obligaciones «incidentales» por fuera de las obligaciones «principales» y la configuración de ambas redunda en la conclusión a la que llegó Vélez en la nota reseñada; esto es, la negación del tercer género debido a la ausencia de relación entre las prestaciones y la divergencia entre las acciones que nacen a consecuencia de ellas.

Por ende, el criterio clasificatorio en orden a los contratos bilaterales y unilaterales se limita a determinar al momento de la celebración del contrato, qué parte resulta obligada respecto de la contraria y, en su caso, indagar sobre la interrelación, dependencia o reciprocidad de ambas obligaciones sin que entre a tallar, en ningún momento, la existencia de un «sinalagma funcional» o de contratos bilaterales imperfectos. El distingo se encuentra encorsetado a «bilaterales vs. unilaterales» excluyendo terceras posibilidades.

VI. LOS CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS COMO SUBTIPO DE LOS ONEROSOS

En el art. 968 , el CCivCom se inclina por considerar al distingo entre contratos conmutativos y aleatorios como una subespecie de los contratos onerosos y lo hace en los siguientes términos: «Los contratos a título oneroso son conmutativos cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas. Son aleatorios, cuando las ventajas o las pérdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un acontecimiento incierto». Por ende, solo los contratos onerosos podrán ser luego adjetivados, ya sea como conmutativos o aleatorios y, por el contrario, no es predicable tal diferenciación respecto de los gratuitos.

¿Es atendible la decisión del CCivCom? En relación a los onerosos la subclasificación es correcta, ya que ello se venía sost eniendo aún bajo la vigencia del Código Civil derogado.Ahora bien, la cuestión respecto de los contratos gratuitos no aparece tan clara ya que, como veremos a continuación, es factible encontrar, en el tráfico jurídico, contratos gratuitos aleatorios y contratos gratuitos conmutativos por lo cual parece que esta última subclasificación no se agota en los onerosos, sino que, por el contrario, irroga sus efectos, con total independencia de estos últimos, también hacia los contratos gratuitos.

En primer término, ¿existen contratos gratuitos aleatorios? Por supuesto, tal sería el caso de una atípica renta vitalicia gratuita o de una donación de prestaciones vitalicias, ya que ambas dependen del alea que implica la duración de la vida (35). Lo propio ocurre con la fianza en tanto su gratuidad u onerosidad no ha sido regulada por el CCivCom dejando a las partes libertad para actuar en ambos sentidos, redundando en un contrato «incoloro o neutro» (36). Luego, ella representa un contrato aleatorio (37), cuestión que se evidencia aún más en las fianzas generales (art. 1578 ). La aleatoriedad de la fianza, si bien puede ser discutida, es clara toda vez que dicho contrato existirá «cuando una persona se obligue accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento». Por lo tanto, sin perjuicio de estar limitada en valores máximos y mínimos, al momento del perfeccionamiento del contrato es imposible para las partes advertir acabadamente la medida de sus ventajas o pérdidas; sin dudas conocerán los topes y sin dudas que la posibilidad de cumplimiento o incumplimiento es una condición suspensiva, pero lo importante no es ello, sino la entidad de dicho incumplimiento. En otras palabras, el cumplimiento o incumplimiento del contrato es un hecho futuro e incierto que difiere en el tiempo los efectos del contrato de fianza, por ende, se trata de una condición.Pero esto no transforma a la fianza en un contrato conmutativo-condicional, sino que, por el contrario, permanece como aleatorio habida cuenta de la imposibilidad de conocer certeramente al momento de la celebración, la magnitud o medida de ese incumplimiento eventual, quedando las ventajas y pérdidas del contrato en un ámbito de indeterminación propio de la aleatoriedad excluyendo la pretendida conmutatividad (vía condición) del mismo.

Otro ejemplo de contrato gratuito y aleatorio lo encontramos en aquellos casos de «juego de azar», a los cuales espontáneamente se suman los participantes, por ejemplo, en programas televisivos ya sea a través de llamados telefónicos o con presencia personal en el mismo a fin de elegir un determinado número en un panel y tras girar el mismo, hacerse acreedores de la suma de dinero o premio que se encontraba oculta. Mismo caso puede extraerse de una rifa gratuita. Sin dudas, se trata de un contrato aleatorio por su naturaleza (38), como todo contrato de juego y apuesta. Asimismo, se trata de un contrato gratuito, ya que no puede concluirse que el sacrificio practicado en el programa televisivo (pagar una gran suma de dinero al participante) tenga correlato en la prestación que dicho programa obtiene del sujeto, esto es, su «hacer» que consiste meramente en elegir un número del panel o un número de la rifa. El sacrificio y la ventaja no están en relación de equivalencia o equilibrio contractual. Ante la desproporción innegable que existe entre el «dar» y el «hacer» debe colegirse que se trata de una liberalidad, de un beneficio sin expectativas de ventajas para quien lo provee más allá de la promoción y publicidad que obtiene de su programa televisivo.En ningún momento, se da el desplazamiento recíproco de la atribución patrimonial que presupone la onerosidad (39), sino que la base económica del negocio jurídico en cuestión nos indica que una parte obtiene un incremento patrimonial sin contrapartida económica relevante a su cargo (40).

Por último, no merece mayor esfuerzo admitir la existencia de contratos gratuitos y conmutativos, ya que abundan. Ejemplos de ellos son los siguientes: la donación, el comodato, el depósito gratuito, el mandato gratuito, el mutuo gratuito, entre otros.

Concluyendo, vislumbramos que los binomios de onerosidad -gratuidad y conmutatividad- aleatoriedad son independientes entre sí, ya que permiten clasificaciones mixtas que no se agotan en los contratos conmutativos o aleatorios como subtipo exclusivo de los contratos onerosos. El legislador ha errado en su decisión, ya que hemos pasado revista a la existencia de contratos gratuitos tanto aleatorios como conmutativos, por lo cual se impone la independencia de ambos criterios clasificatorios.

VII. LOS NOMINADOS E INNOMINADOS

Esta última medida de distinción, con el cual el CCivCom clausura su clasificación técnico-jurídica de los contratos, es, de mínima, llamativa. Sorprendentemente, el legislador ha entremezclado en esta distinción otras dos que se encontraban vigentes en el Código velezano. En el art. 970, se le da a la categoría de los contratos nominados e innominados el contenido que tenían, antaño, los contratos típicos y atípicos mediante la siguiente fórmula: «Los contratos son nominados e innominados según que la ley los regule especialmente o no».

Para comprender la relevancia del distingo entre los contratos nominados e innominados, debemos remontarnos al «derecho romano». Allí, los jurisconsultos no formularon una noción definida de contrato, y en consecuencia tampoco se elaboró una teoría general del mismo por fuera del concepto de «pacto» (41) del Digesto.Por el contrario, solo existían tipos contractuales aislados y ordenados en «numerus clausus» y de carácter nominado (venta, locación y sus modalidades, mandato y sociedad). Con el tiempo se reconoció fuerza obligatoria a otras convenciones, bautizadas innominadas, siempre que tengan por objeto procurar ventajas recíprocas a las partes y que sean ejecutadas por una de ellas. La relevancia práctica radicaba en que, en principio, solo tenían acción judicial los acuerdos nominados y bastaba mencionar al contrato que había dado lugar a la obligación; por el contrario, los innominados carecían de acción y luego les fue reconocida la genérica «actio civilis in factum o actio civilis incerti o actio praescriptis verbis» la que debía fundarse y probarse necesariamente en los hechos (42) sin que baste la mención del negocio.

Solo en este contexto histórico cobra relevancia el hecho de que le sea asignado o no al contrato un nombre o denominación particular. A todas luces, tal clasificación constituía un resabio romanista y su presencia en Códigos modernos era y es inconducente. Más grave es aún mantenerla en el CCivCom con un contenido que no es el propio y haciendo gala de una sorprendente ignorancia de los orígenes históricos de la figura. Asimismo, se desoye el «Derecho Proyectado», dado que todos los intentos de modificación al Código Civil reemplazaron la noción de nominados e innominados por los típicos y atípicos: así lo hicieron el Proyecto de Código Único de 1987 (art. 1143), el Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993 (art. 1143) y el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 855) los que pusieron el acento en la circunstancia de que la ley regule o no a los contratos (43).

El CCivCom vincula implícitamente a los contratos nominados e innominados con los típicos y atípicos. De esta manera, un contrato será típico cuando posea una regulación legal y, por el contrario, será atípico cuando carezca de una expresa, completa y unitaria regulación.Cariota Ferrara (44) puntualiza esta cuestión mencionando que los típicos se hallan sometidos no solo a las normas generales del Código o de leyes especiales, sino, por lo demás, a los preceptos legales que, particularmente, los tipifican y disciplinan. Desde una visión social, Ghersi (45) sostiene que, frente a la conducta socioeconómica, el Derecho puede prever diversas formulaciones de acceso a dicha conducta, más o menos elásticas que redundan en la tipicidad contractual.

En el derecho comparado, ordenamientos como el español (art. 1255 del Código Civil), el suizo (art. 19 del Código Suizo de las Obligaciones) o el italiano (art. 1322 del Código Civil de 1942), no admiten expresamente esta clasificación, sino que, de modo genérico, autorizan bajo determinadas pautas, la creación de contratos de figuras atípicas. Así, límites como la moral, el orden público, la ley, la no contradicción a los derechos inherentes a la personalidad se erigen como frenos a la autonomía de la voluntad de los contratantes a la hora de esbozar acuerdos atípicos.

Por fuera del craso error legislativo, cabe destacar el hecho de que el CCivCom dirime una de las cuestiones que mayores discusiones generaba en el ámbito doctrinario, esto es, qué criterios de integración deben guiar al operador jurídico en orden a los contratos innominados (atípicos). Así, el propio art. 971 norma que dichos contratos están regidos, en el siguiente orden, por: a. la voluntad de las partes; b. las normas generales sobre contratos y obligaciones; c. los usos y prácticas del lugar de celebración (46); d. las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad, lo cual implicaría asimilarlo al «tipo contractual» que mejor se le acomode.

VIII.CLASIFICACIÓN SEGÚN LA FUNCIÓN ECONÓMICO-SOCIAL PREPONDERANTE

Mosset Iturraspe (47), siguiendo a Lorenzetti, pone de resalto que las partes celebrantes de un contrato persiguen, más que efectos jurídicos, consecuencias económicas; de ahí que a la clasificación jurídica se le anteponga o se priorice la clasificación de acuerdo con la finalidad económico-social que sirve, además, para definir el tipo y la calificación. Cabe destacar que es relevante aquí la función económica «preponderante» del contrato, ya que va de suyo que un mismo negocio puede obedecer a diversos y variados fines unidos.

Más allá del interés que ha exp uesto autorizada doctrina sobre esta clasificación, manifestada, por ejemplo, con motivo de las VII Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal celebradas en Junín en 1996 en donde se propició de «lege ferenda» que «la regulación de los contratos sea hecha conforme a la finalidad económica y social que procura satisfacer el negocio», creemos que la misma resulta endeble y de escasa relevancia técnica y práctica por fuera de su mero afán esclarecedor o didáctico. En primer lugar, porque nunca se podrá arribar a una categorización rigurosa, ni siquiera exhaustiva, sino solo a una de carácter ejemplificativa (48), ya que existe una multiplicidad inabarcable de criterios clasificatorios según este punto de vista y que varían abiertamente según el autor consultado. Luego, ningún efecto jurídico relevante se deriva necesariamente como consecuencia de incluir a un determinado negocio en alguna de las categorías propuestas por esta tendencia de clasificación.

Afortunadamente el CCivCom no ha receptado en su clausulado a la modalidad de clasificación de los contratos según su función económico-social preponderante. Sin perjuicio de ello, la doctrina infiere su existencia como un modo implícito de clasificación con base en los estudios doctrinarios sobre la tipicidad.

Se destaca el interés práctico de la clasificación en torno a la interpretación, calificación e integración del contrato.No podemos apreciar cuál es la utilidad que encuentra el operador jurídico al determinar que, por ejemplo, un contrato de suministro, desde el punto de vista de su función económico-social y las categorías propuestas por Broseta Pont (49), es un contrato de cambio, ya que gracias a dicho contrato, se trasmiten bienes o servicios por un precio. Sin dudas que dicho operador tendrá una descripción fiel del contrato desde un punto de la realidad del tráfico mercantil, pero ningún otro beneficio le irrogará esta clasificación. Aun más, el conocimiento que sobre la base de esta clasificación adquiere el operador es un conocimiento meramente descriptivo o indicativo carente de toda implicancia práctica, ya que no se traduce en la exigencia de adoptar un particular encuadre o posicionamiento jurídico respecto del contrato analizado.

Nuestra postura no implica desconocer que los contratos posean una finalidad económico-social. Ciertamente, como dijo Betti (50), la ley tutela los intereses típicos que se asientan en los contratos porque satisfacen típicas funciones de colaboración en la vida social. Esto redunda en sostener la existencia de esta finalidad particular toda vez que el contrato es uno de los instrumentos más idóneos para el desarrollo económico, financiero y social. El problema radica, según nuestro criterio, en pretender clasificar a los contratos según la función que ellos cumplen (innegable por cierto), ya que tal intención deviene en inútil por fuera de una mera descripción del tráfico e intercambio negocial.

IX. A MODO DE COLOFÓN

Habiendo pasado revista de las modificaciones que introdujo el CCivCom a la clasificación de los contratos, resta realizar un balance final al respecto. Como siempre se destaca al comentar la novel normativa unificada, debemos dejar que el constante avance de la doctrina y de la jurisprudencia sobre el particular moldee el texto legal adaptándolo y utilizándolo a fin de delinear de modo acabado los perfiles de cada criterio clasificatorio.Lo aquí traído a colación no es más que el «escenario» y el «material» del que disponen los diversos actores que operan el derecho en relación a las tipologías contractuales bajo análisis. Así, intentamos depurar la letra de la ley en orden a consagrar el ideal de Justicia al que debe tender el ordenamiento jurídico todo y que, definitivamente, constituyó el norte del legislador.

Deseamos resaltar que el sistema de clasificación normado adolece de fallas y desperfectos que pudieron haberse omitido sin mayor esfuerzo y que, al afinar el análisis, hacen tambalear la aparente corrección de la normativa permitiendo críticas muy agudas a lo legislado. Por esto, instamos a que la prudencia guíe al operador jurídico que eche mano a estas disposiciones y, alertado de esta situación, haga el ejercicio más justo del derecho vigente.

La incipiente aplicación de este nuevo derecho dará el veredicto final, y por el momento, nuestra conclusión respecto del tema aquí tratado no es tan positiva como quisiéramos que fuera. Como resultado del balance final, creemos que hay más para criticar que para elogiar respecto de la nueva normativa. Lamentablemente, el peso de los errores es significativo y exhortamos a que, desde la praxis jurídica, se readecuen los preceptos atinentes a la clasificación. En ese sentido y con esa intención, vaya nuestro aporte.

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(1) FRESNEDA SAIEG, Mónica L. (dir.): «Presentación de la obra», en La contratación en el siglo XXI. Buenos Aires, El Derecho, 2008, p. 8.

(2) Conf. HERNÁNDEZ, Carlos A.: «Aspectos relevantes de la regulación de los contratos civiles en el Código Civil y Comercial de la Nación», en Suplemento Especial Nuevo Código Civil y Comercial. S. l., La Ley, noviembre 2014, p. 60.

(3) GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L.: «Clasificación de los contratos en el Código de Vélez y en el Proyecto del año 2012», en Revista de Derecho Privado y Comunitario, t. 1. Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores, 2014, p.315.

(4) Véase BIBILONI, Juan A.: Anteproyecto de reformas al Código Civil argentino. Buenos Aires, Kraft, 1939.

(5) Sostuvo, a su vez que «la subdivisión de los contratos, de acuerdo a sus caracteres y efectos jurídicos, debe ser objeto de la doctrina y escapar a las normas legales». LAFAILLE, Héctor: Derecho Civil. Contratos. Buenos Aires, Ediar, 1953, t. 8, vol. 1, p. 29.

(6) MOSSET ITURRASPE, Jorge: Contratos. Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores, 2003, p. 57.

(7) BORDA, Guillermo: Manual de Contratos, 11.ª ed. Buenos Aires, Perrot, 1983, pp. 20 y 55.

(8) SPOTA, Alberto G.: Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Buenos Aires, Depalma, 1975, t. 1, pp. 111 y ss.

(9) Cfr. LLAMBÍAS Jorge J., y ALTERINI, Atilio A.: Código Civil Anotado. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1985, t. 3, A, p. 24.

(10) APARICIO, Juan Manuel: Contratos, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, t. 1, p. 109.

(11) POTHIER, Robert J.: «Tratado de las obligaciones». Buenos Aires, Omeba, 1961, citado por MOULIÁ, Arturo: Contratos. División y Clasificación, en Revista del Notariado 382, 1/1/1931, p. 259, La Ley, cita online: AR/ DOC/6712/2011.

(12) JOSSERAND, Louis: Derecho Civil. Barcelona, Bosch, 1950, t. 2, vol. 1, p. 19.

(13) LORENZETTI, Ricardo L.: «La interpretación de los contratos», en Suplemento Especial Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Contratos 2015 (febrero), 25/2/2015, p. 191. La Ley, «cita online»: AR/DOC/237/2015.(14) ESBORRAZ, David F.: «Los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas en el Proyecto de Código Civil y Comercial (algunas reflexiones comparativas con el derecho italiano)», en RCyS 2014-VII, p. 15 y ss.

(15) SANTOS BRIZ, Jaime: La contratación privada. Sus problemas en el tráfico moderno. Madrid, Montecorvo, 1966, p. 61.

(16) MESSINEO, Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires, EJEA, 1971, t. 4, p. 483.

(17) GHERSI, Carlos A.: «Regulación contractual en el Código Civil y Comercial.Desde el análisis económico del derecho», en La Ley, 2015-C, 1078.

(18) Término acuñado por el jurista Erik Jayme que propende a la aplicación simultánea, coherente y coordinada de fuentes legislativas convergentes. Ampliar en JAYME, Erik: «Identité culturelle et intégratio: le droit international privé postmoderne», en Recueil de Tours, 1995, t. 251, p.136 y ss.

(19) STIGLITZ, Rubén S.: en LORENZETTI, Ricardo L., (dir.): Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, t. 5, p. 638.

(20) Cfr. FRUSTAGLI, Sandra A.: en Contratos en el Código Civil y Comercial, NICOLAU, Lidia – HERNÁNDEZ, Carlos A., (dir.es), FRUSTAGLI, Sandra A. (coord.). Buenos Aires, La Ley, 2016, p. 443.

(21) FREYTES, Alejandro E.: El contrato en el Proyecto de Código. Concepto y clasificación. La Ley 3/4/2013, 3/4/2013, 1, en LA LEY2013-B, 953, cita online: AR/DOC/1058/2013.

(22) NICOLAU, Noemí L.: Fundamentos de Derecho Contractual, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. 1, p. 167.

(23) BUERES, Alberto J., La entrega de la cosa en los contratos reales, Ábaco, Buenos Aires, 1977.

(24) JORDANO BAREA, Juan B.: La categoría de los Contratos Reales, Bosch, Barcelona, 1958, p. 133.

(25) STIGLITZ, Rubén S.: Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, 2.ª ed. Buenos Aires, La Ley, 2010, t. 1, p. 101.

(26) Tal fue la postura de Vélez- según puede deducirse de la lectura de la nota a los arts. 1141 y 1142 -, siguiendo, el ilustrado civilista una orientación romanista ortodoxa. Misma tesis se sostuvo bajo el argumento de que la admisión de promesas consensuales que acuerdan derecho a ejecución (y no solo a reclamar daños y perjuicios) no puede tener cabida puesto que la promesa equivaldría al contrato definitivo consensualizado, creando una eficaz relación obligacional, con prescindencia de la entrega. Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge: Contratos, op. cit., pp. 68 y 69.

(27) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P.: en ALTERINI Jorge H. (dir.): Código Civil y Comercial de la Nación.Tratado Exegético. Buenos Aires, La Ley, 2015, t. 6, p. 605.

(28) MOGGIA, Catalina: en LORENZETTI, Ricardo L. (dir.): Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, op. cit., t. 7, p. 707.

(29) ZAGO, Jorge A.: en BUERES, Alberto J., y HIGHTON, Elena (dir.es), Código Civil y normas complementarias. Buenos Aires, Hammurabi, 2003, t. 4, D, p. 83.

(30) GASTALDI, José M.: Contratos, 2.ª ed. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, t. 1, 146.

(31) MESSINEO, Francesco: Doctrina general del contrato, trad. de FONTANARROSA, R., SENTÍS MELENDO, S., y VOLTERRA, M. Buenos Aires, Ejea, 1986, t. 1, p. 414 y ss.

(32) Los franceses enuncian que los contratos bilaterales deben ser cumplidos «donnat-donnat» o «trait pour trait»; los alemanes utilizan la expresión «zug um zug»; los italianos hablan de «mano a mano».

(33) Gregorini Clusellas admite una única posibilidad, muy forzada, por cierto, de extraer la admisión de esta categoría resultando del texto del art. 1021 del Código derogado en cuanto alude a las «convenciones perfectamente bilaterales» de lo cual podría inferirse «a contrario sensu» el reconocimiento de las convenciones «imperfectamente bilaterales». GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L.: Clasificación de los contratos en el Código de Vélez y en el Proyecto del año 2012, op. cit., p. 317.

(34) AUBRY et RAU: Cours de droit civil francais. París, Marchal et Billard, 1871, t. 6, p. 285.

(35) GASTALDI, José M.: El alea en los contratos. La Ley, 2005-E, 1211.

(36) Cfr. BUERES, Alberto J., y MAYO, Jorge: Lineamientos generales sobre las garantías de las obligaciones en el Derecho Privado, RDPC N.° 2, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1993, pp. 7 y ss.

(37) Cfr. LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P.: «La aplicación de la teoría de la imprevisión a los contratos aleatorios», en La Ley, 203-E-1328, Sección Doctrina.

(38) MOSSET ITURRASPE, Jorge: Contratos, op. cit., p. 83; CNCiv., Sala D, 19/9/2006, «Ferola K. c/ Sola Argentina», La Ley, 2007-A, 554.

(39) STIGLITZ, Rubén S.: Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, op.cit., p. 94.

(40) GHERSI, Carlos A.: Contratos civiles y comerciales, 2.ª ed. Buenos Aires, Astrea, 1992, t. 1, p. 274.

(41) «Est autem pactio duorum pluriumve in ídem placitum consensus», vale decir, pacto es el consentimiento de dos o más personas en una misma cosa.

(42) Ampliar, con provecho, en CARAMÉS FERRO, José M.: Curso de Derecho Romano, 7.ª ed. Buenos Aires, Perrot, 1958; ARANGIO-RUIZ, Vincenzo: Instituciones de Derecho Romano, Buenos Aires, Depalma, 1986, pp. 353 y ss.

(43) ALTERINI, Atilio A.: Contratos civiles, comerciales, de consumo. Teoría General. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2006, p. 181.

(44) CARIOTA FERRARA, Luigi: El Negocio Jurídico. Madrid, Aguilar, 1956, t. 1, p. 198.

(45) GHERSI, Carlos A.: Contratos civiles y comerciales, op. cit., p. 357.

(46) Al respecto, Lorenzetti destacó lo siguiente: «La evolución jurídica permitió percibir que no solo la ley es fuente de Derecho, sino también la costumbre. De allí que pueda señalarse que hay una tipicidad legal, referida a contratos disciplinados en la ley, y otra social, que contempla normas jurídicas que regulan contratos con fuente en la costumbre, que justifican la denominada tipicidad social». LORENZETTI, Ricardo L.: Tratado de los contratos. Parte General, 1.ª ed. Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004, p. 228.

(47) MOSSET ITURRASPE, Jorge: en MOSSET ITURRASPE, Jorge, y PIEDECASAS, Miguel A. (dir.es), Código Civil Comentado. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 29.

(48) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los Contratos. Buenos Aires, Zavalía Editor, 2003, t. I, p. 133.

(49) BROSETA PONT, Manuel: Manual de Derecho Mercantil. Madrid, Tecnos, 1978, pp. 323 y ss.

(50) BETTI, Emilio: Teoria generale delle obbligazioni. Milano, Giuffré, 1953-55, t. III, pp. 81 y ss.

(*) Abogado, graduado con Diploma de Honor, UCA. Profesor asistente de Contratos Parte General y Contratos Parte Especial, UCA. Doctorando en Derecho.