Se confirmó la orden de detención al sólo efecto de la expulsión del extranjero si el procedimiento administrativo que así lo dispuso fue sustanciado conforme todas las garantías del debido proceso

Partes: Lin Zhilia c/ Dirección Nacional de Migraciones s/ contencioso administrativo – varios

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: B

Fecha: 1-nov-2017

Cita: MJ-JU-M-108223-AR | MJJ108223 | MJJ108223

Se confirmó la orden de detención al sólo efecto de la expulsión del extranjero si el procedimiento administrativo que así lo dispuso fue sustanciado conforme todas las garantías del debido proceso.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que ordenó la retención del actor, al sólo efecto de cumplir con su expulsión conforme la disposición de la dirección nacional de migraciones, toda vez que analizado las constancias del expediente administrativo, resulta acreditado que el acto dictado por la administración cumplimenta todos y cada uno de los requisitos esenciales del acto administrativo (art. 7 y 8 de la Ley 19.549), fue emitido por autoridad competente, no surge arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta que lo invalide, la administración al dictar el acto que se impugna, expuso los fundamentos de su decisión y se evaluó la situación particular del actor, que resultó violatoria de las disposiciones de Ley N° 25.871 que regulan la materia e impiden la permanencia del extranjero en el territorio nacional (art. 29 inc. i y k de la redacción anterior al dec. Nº 70/2017).

2.-Cabe confirmar la decisión de la Dirección Nacional de migraciones que dispuso la expulsión del extranjero desde que del análisis de las constancias del expediente surge que el derecho de defensa se garantizó durante toda la tramitación del expediente administrativo, se notificaron debidamente las resoluciones dictadas por la administración, se presentaron todos los recursos previstos en la reglamentación que regula el proceso.

Fallo:

Rosario, 01 de noviembre de 2017.

Visto, en Acuerdo de la Sala “B” el expediente nº FRO 43756/2017 “LIN, Zhilia c/ Dirección Nacional de Migraciones s/ Contencioso Administrativo-Varios” (del Juzgado Federal Nº 1 de Rosario), del que resulta.

Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal, a raíz del recurso de apelación interpuesto por la actora (fs. 149/160) contra la resolución del 20/09/2017 que rechazó el recurso interpuesto por LIN ZHILIA y ordenó su retención, en los términos del art. 70 segundo párrafo de la Ley 25.871, al solo efecto de cumplir con la expulsión del extranjero, según disposiciones SDX nº 271665, del 14 de noviembre de 2012, debiendo proceder a la expulsión una vez que aquella se encuentre firme y consentida (fs. 142/148 vta.).

Concedido el recurso, de los fundamentos se corrió traslado a la contraria (fs. 161) los que fueron contestados (fs. 162/171 vta.). Elevados los autos a la Alzada y radicados en esta sala “B”, quedaron en estado de ser resueltos (fs. 177).

La Dra.Vidal dijo:

1º) Se agravió la actora de lo señalado en la resolución en cuanto se sostuvo que el regreso a su país implica una situación de privación extrema, ocasionándole graves problemas y sufrimientos, ya que las penurias a las que se verá sometido, en caso de ser obligado a salir de Argentina y regresar a su país, parecen no encontrar cabida en materia de revisión judicial.

Sostuvo que un migrante que lleva años viviendo en este país, que ha realizado esfuerzos para mejorar su calidad de vida, que no ha delinquido y que ha trabajado dignamente, no sólo parece no encontrar amparo legislativo sino que tampoco tuvo consideración judicial, lo cual lo colocó en un indiscutible estado de indefensión.

Consideró que la resolución recurrida se da de bruces con una interpretación mecanicista e inhumana de la ley 25.871, cuyo paradigma fue concebir a la migración como un derecho humano, y que como consecuencia respetará los derechos de las personas migrantes y de la constitución nacional.

Adujo que el tiempo que llevó viviendo en Argentina, sus conocimientos del idioma, de la cultura argentina, los esfuerzos por mejorar su educación, las relaciones humanas desarrolladas en este país, siguen sin ser tenidos en cuenta para subsanar la circunstancia objetiva de su ingreso.

Manifestó que si pesara sobre su parte el desarrollo de las pruebas de las razones humanitarias que forzaron su salida, sería de imposible producción en tan exiguos plazos, cuestión que tiene directa e inmediata vinculación con otro agravio traído a este memorial vinculado a la aplicación de un procedimiento de características tan especiales que tornan el derecho de defensa en una afirmación estrictamente dogmática o declarativa pero sin anclaje cierto y real.

Expuso que en segundo lugar constituye materia de agravio la negativa del a quo de adecuar el procedimiento migratorio especial sumarísimo, al procedimiento ordinario.

Sostuvo que si bien hace un análisis pormenorizado del art 29 en cuestión, lo hace equivocadamente ya que asegura que su fundamentoes la ausencia de gravedad institucional cuestión que no ha sido invocada por su parte.

Resaltó que la aplicación del Procedimiento Migratorio Especial Sumarísimo, que se incorporó a la ley 25.781, prevé plazos tan exiguos que cancela un adecuado derecho de defensa ante la acción del Estado.

Expuso que el procedimiento sumarísimo vulnera el principio de igualdad ante la ley y el debido proceso, pues los plazos son tan acotados que afectan el efectivo acceso a la justicia y, que las garantías del debido proceso, no se limitan a la posibilidad de acceder a las vías recursivas judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acción del estado.

Y agregó que en lugar de velar por los objetivos de la ley, el estado a través de DNU 70/2017 propició, estimuló, favoreció y profundizó la situación de particular vulnerabilidad en la que se encuentran las personas migrantes.

Reiteró que el DNU es lesivo para con las garantías constitucionales de las personas migrantes y sumamente regresivo respecto a los estándares internacionales de los derechos humanos que había consagrado la regulación de la ley 25.871, por lo tanto insistió en que se declare su inconstitucionalidad.

Adujo que resulta agraviante el hecho de que el magistrado haga una simple mención de su solicitud de inconstitucionalidad de los arts. 7 y 8 del DNU 70/2017 y no ha sido capaz de dedicar tan solo un renglón a la referida petición.Citó doctrina y jurisprudencia fundando su solicitud.

Expuso que no se trata de sustituir las facultades de la DNM en orden a otorgar una dispensa por razones de índole familiar y/o humanitaria, sino de analizar si las restricciones a derechos constitucionales y convencionales que ello implica, guardan proporcionalidad con el fin que se pretende proteger.

Y agregó que ello requiere un examen cuidadoso de la cuestión, son los jueces los funcionarios llamados a controlar la adopción de este tipo de decisiones y de verificar los recaudos legales exigidos al efecto; por lo que no puede prohibirse su intervención normativamente para todos los casos de aquí al futuro.

En efecto, dijo, el control judicial es el último resorte para asegurar el derecho a la vida familiar e impedir que se consolide la violación a un derecho que, además, podría ser irreversible, así el endurecimiento de las normativas migratorias, como se pretende con el DNU, nunca tendrá por efecto detener la migración internacional ni el desplazamiento de personas, sólo logrará colocarlas en una situación de mayor vulnerabilidad.

Señaló que la República Argentina ha ratificado la totalidad de los instrumentos internacionales de derechos humanos adoptados, debiendo ahora cumplir con sus obligaciones de respetar, garantizar y proteger los derechos humanos conforme el principio pacta sunt servanda. (Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, art. 26.).

Así, consideró que sea porque están llamados a controlar la legalidad y razonabilidad de un acto administrativo, sea porque deben ejercer un control de constitucionalidad y convencionalidad de los actos de la administración, lo cierto es que no puede negarse que los jueces están facultados para realizar una revisión amplia de las disposiciones de la DNM.

También se agravió de la consideración del resolutorio en crisis en cuanto afirmó que las circunstancias excepcionales de la 2da parte del art.70 “.encuentran fundamento en que el ingreso irregular al territorio nacional, así como la falta de verificación ante el organismo en relación al tránsito en el país, sumado a la gravedad de la sanción de expulsión con la prohibición de reingreso al país por el término de 5 años, hace presumir la probabilidad de fuga”.

Al respecto subrayó que el magistrado de baja instancia se ha expedido sobre una cuestión que no resultó de planteamiento del órgano administrativo en cuestión, resultando en definitiva una cuestión extra petita en tanto y cuanto falla por fuera de lo solicitado, o ultra petita en cuanto avanza sobre cuestiones más allá de las puntualmente requeridas por las partes.

Manifestó que el juez está disponiendo in audita parte un modo de retención no solicitada, cuando la encuadra en los supuestos de retenciones excepcionales que recepta el artículo 70 de la ley citada, quebrando lisa y llanamente la igualdad de armas entre las partes, en un procedimiento (que debería propender a garantizar la contradicción, incurriendo en una arbitrariedad.

Sostuvo que a fin de no complotar con lo ordenado por nuestra Carta Magna, es necesario subrayar que la privación de libertad del migrante durante el trámite del procedimiento, es y debe ser de carácter excepcional, cautelar y provisoria.

Sostuvo que la aseveración del peligro de fuga que utiliza el magistrado deviene no sólo en excesiva sino en una afirmación de carácter pura- Fecha de firma:01/11/2017 mente conjetural e hipotético.

Manifestó que de sus actos surge que se ha sometido al proceso conforme a la ley, se ha presentado a estar a derecho toda vez que se le ha indicado.

Adujo que si bien se le achaca una actividad ab initio contraria a la legislación vigente (ingresar de modo irregular a la República Argentina) siempre permaneció a disposición de las autoridades argentinas y ha tratado de subsanar incansablemente un comportamiento que reconoce contrario a la ley pero amparado bajo el paraguas de la propia preservación natural.

Solicitó que se revoque el fallo y se le otorgue la residencia permanente que peticionó a los fines de poder estar en igualdad de condiciones con el resto de los ciudadanos, para poder trabajar dignamente en este país y que se otorgue mientras dure este proceso el certificado de residencia precaria.

Asimismo solicitó que se readecue el trámite sumarísimo al procedimiento ordinario que corresponde, y el derecho a ser oído en audiencia oral y pública, que debe entenderse como la garantía de cualquier persona sometida a un proceso de características persecutorias que todos sus actos procesales van a ser conocidos no solo por las partes, sino por todo quien esté interesado en el proceso, máxime cuando razones de interés público, como la política migratoria de un Estado se encuentra en juego.

2º) La demandada al contestar agravios sostuvo que las manifestaciones vertidas por el actor, resultan meras afirmaciones dogmáticas y fácticas, carentes de sustento.

Alegó que esgrimió una serie de hechos, en virtud de los cuales consideró inaplicable el derecho hasta aquí invocado, pero en ningún apartado de su actual presentación, ni en ninguna de las anteriores, ofreció algún medio de prueba que permita rever su situación.

Consideró que tampoco explicó con claridad y exactitud los agra- vios de la medida que pretende impugnar.

Manifestó que los requisitos exigidos no resultan cumplimentados por el libelo recursivo incoado en esta instancia por el actor, no logrando desvirtuar los hechos que motivaron las medidas de expulsióny prohibición de reingreso sobre él dictadas.

Adujo que el actor no logró vincular sus afirmaciones dogmáticas al caso concreto, es decir aisladamente parecería realizar análisis y definiciones de determinados institutos que considera aplicables pero no precisó el agravio.

En cuanto a la presunción de legitimidad del acto administrativo, alegó que el actor no ofreció elemento de prueba que acredite sus manifestaciones, tanto en su primera presentación judicial como en la actual, y que no ha logrado conmover los sólidos fundamentos de los actos administrativos dictados por el organismo, con lo cual entendió que debería rechazarse el presente recurso de apelación.

Respecto del agravio formulado sobre el concepto de razones humanitarias, la demandada sostuvo, que parecería que el actor pretende encuadrar su situación dentro del criterio de dispensa consistente en razones humanitarias, sin embargo, dicho concepto es de interpretación y aplicación restrictiva, reservada para determinados casos, no basta su sola invocación, sino que se trata de un criterio que tiene especialmente en cuenta las siguientes situaciones de conformidad con lo regulado por la reglamentación introducida por Decreto 616/2010 al artículo 23 inciso “m” de la Ley N° 25.871, y el extranjero no encuadra en ninguna de las situaciones.

En cuanto a lo alegado por la recurrente sobre la inaplicabilidad del proceso ordinario y la presunta afectación del derecho de defensa, señaló que ello surge expresamente del artículo 69 de la Ley N° 25.871, que regula el Procedimiento Migratorio Especial Sumarísimo Adujo que teniendo en cuenta que el impedimento existente en cabeza del extranjero consiste en su ingreso irregular al país, eludiendo el control migratorio, la aplicación del procedimiento sumarísimo surge de la propia ley, la cual debe primar por el principio de especialidad.

Alegó que el actor consideró que el referido procedimiento lo perjudica porque la brevedad de los plazos vulneraría su derecho de defensa por dos razones, en primer lugar porque la presente litis debe resolverse con las constancias agregadas a los presentes autos, consistentes en el expediente administrativo del cual surge queel extranjero, al haber ingresado a la República Argentina eludiendo en control migratorio, queda comprendido por el impedimento de permanencia regulado en el artículo 29 inc. “i” (actual “k”), de la Ley N° 25.871, principal fundamento de las medidas contra él dispuestas y en segundo lugar, porque es la propia actora la que no ejerce su derecho de defensa en su derivación de ofrecer prueba y señaló que no lo hace, justamente porque no existe medio probatorio alguno tendiente a fundar sus planteos. Invocó jurisprudencia al respecto.

En virtud de lo expuesto, concluyó, que el procedimiento Migratorio, no reviste complejidad puesto que la Administración, basa su decisión en una situación de carácter objetivo, que no requiere más prueba que el expediente migratorio.

Manifestó que la actora también se agravió de la presunta vulneración del principio de igualdad ante la ley incurriendo en una exigüidad manifiesta, mencionando simplemente que “el procedimiento sumarísimo vulnera el principio de igualdad ante la ley”, pero no fundamenta su cuestionamiento, es decir, no precisa con respecto a quién considera que recibe un trato desigual.

Consideró que los argumentos utilizados por la actora para fundar su agravio referido a la afectación del debido proceso, lo hace una vez más en forma genérica porque no logra vincular el planteo a su caso concreto.

En cuanto a la pretendida inconstitucionalidad de los Art.7 y 8 del decreto Nº 70/2017 la demandada sostuvo que en el caso que nos ocupa el actor no ha invocado ni en sede administrativa ni en sede judicial criterio de dispensa alguno, corresponde destacar que el actor carece de legitimación para requerir la inconstitucionalidad planteada, por no resultarle aplicables los criterios de dispensa y en virtud de ello, no cuenta con interés legítimo para la declaración de inconstitucionalidad, menos aún, entonces, causarle un gravamen irreparable.

Manifestó la demandada que en cuanto a la orden de retención concedida yerra la actora al realizar el cuestionamiento de su otorgamiento, ello, porque desde el mismo momento en que se realiza la solicitud, se lo hace en forma condicionada a que la orden de expulsión quede firme.

Por último se opuso a la celebración de audiencia.

3º) Ahora bien de las constancias acompañadas en autos, Expediente Radicaciones Nº 1986312012, de la Dirección Nacional de Migraciones se desprende, que el 22/08/2012 el personal del Departamento de Inspección, se constituyó en un supermercado denominado Ángel encontrando como residente irregular a Zhilia Lin, de ocupación repositor (fs. 8).

Ese mismo día se realizó el Acta de Declaración Migratoria e Intimación a Regularizar Nº 00040814. En esa oportunidad, con la presencia de un intérprete, la actora declaró que el último ingreso al país fue en 12/2011 por la Frontera con Bolivia, en micro, de manera irregular sin haber realizado trámites migratorios y no posee familiares en el país (fs. 10/11).

Del Dictamen SDX 271665 emitido el 14/11/2012 por el Dr.

Conrado G. Izura de la Dirección de Control de Permanencia, se desprende que visto que el extranjero Lin Zhilia de nacionalidad china, declaró haber ingresado al país en el mes de Diciembre de 2011, irregularmente y verificados los registros de este organismo, se constata que carece de tránsito de ingreso al país, y de otro antecedente migratorio (véase fs. 12/21 de autos), y en uso de las facultades conferidas por el art. 29 inc.”i” y 37 de la ley 25.871 y la Disposición de la DNM Nº 500 del 26/02/2011 “. La dirección Nacional de Migraciones dispone.” “. Artículo 1º.- DECLARESE IRREGULAR la permanencia en el país y ordenase la EXPULSION del extranjero LIN ZHILIA, de nacionalidad CHINA (.) Artículo 2º.- PROHIBESE EL REINGRESO al país por el término de cinco (5) años. Artículo 3º.- HAGASE saber al extranjero de autos que contra la presente medida podrá interponer los recursos contemplados en el Título VI, Capítulo I de la Ley 25.871. Artículo 4º: AGOTADA la vía administrativa, FIRME Y CONSENTIDA la medida y al único efecto de cumplir con la expulsión decretada, gírense los actuados de referencia al departamento competente de la DIRECCION GENERAL TECNICA JURIDICA de esta Dirección nacional a efectos de solicitar a la autoridad judicial competente la retención del causante en los términos del artículo 70 de la Ley 25.871.” (fs. 29/33).

Notificada la Disposición (fs. 40) el causante interpuso recurso de reconsideración el 19/04/2016 (fs. 41) y mediante Providencia SDX: 218634 del 08/03/2017 se tuvo por presentado, elevándose las actuaciones para su consideración (v. fs. 58).

El 02/06/2017 emitió dictamen la Dra. Eva Denise Birman de la Dirección General Técnica-Jurídica, quien señaló que el impugnante no aportó ningún elemento de juicio o prueba que permita conmover los fundamentos de la resolución dictada lo que fue receptado el 28/07/2017, por el Director General de Inmigraciones, Horacio J. García, quien emitió la Disposición SDX Nº 141564 en la cual señaló que el extranjero ingresó al país eludiendo el control migratorio, con lo cual, a tiempo de dictarse el acto, se hallaba incurso en el impedimento previsto en el inciso i) del artículo 29 de la ley 25.871 (texto anterior a la reforma introducida por el decreto Nº 70/2017 actual art.29 inciso k), que los fundamentos en que se sustenta la pretensión realizada no producen una modificación en los presupuestos sobre los que se han dictado las medidas, que no se ha agregado elementos que permitan modificar lo resuelto en autos, y por ende, que resulta inconmovible el temperamento aceptado como consecuencia mediante acto administrativo. Por ello dispuso rechazar el recurso jerárquico (fs. 67/69).

El 30/08/2017 se notificó al causante esta Disposición y solicitó vista con entrega de copias (fs. 72/73) retirándolos en formato digital el 4/09/2017 (fs. 74).

El actor interpuso recurso judicial contra la Disposición SDX Nº 141564 en los términos del artículo 69 septies de la Ley Nacional de Migraciones Nº 25.871 (v. fs. 106/114 y vta.) el que fue receptado a fs. 156 y resuelto por el a quo al considerar que debía rechazarse porque “.El análisis precedente me lleva a concluir que el acto objeto de los presentes autos, carece de vicios. Tal como surge del análisis de las actuaciones nº 1986312012 ante la Dirección Nacional de Migraciones, el Sr. LIN ZHILIA tomó conocimiento del procedimiento de cada acto del procedimiento, fue notificado de ambas resoluciones, hizo uso de los recursos pertinentes, hasta el extremo del presente control judicial, todo ello hace justamente a la garantía del debido proceso. Por tanto, corresponde declarar inadmisible el planteo de nulidad e impugnación de acto administrativo interpuesto por el Sr. LIN ZHILIA, encontrándose constatado en autos, que el ingreso al país del extranjero no resultó conforme a las condiciones establecidas por ley, y encuadrando en el inc. i) del art.29 de la ley nº25.871, tal como lo dispuso la disposición SDX nº271665.”.

En cuanto a la solicitud de retención “.Ahora bien, la Dirección Nacional de Migraciones al presentar el informe circunstanciado, solicito accesoriamente, me expida sobre la viabilidad de la retención del extranjero.” “.Las circunstancias excepcionales de la 2da parte del art.70 en relación a este ciudadano chino, entiendo, encuentran fundamento en que el ingreso irregular al territorio nacional, así con la falta de verificación ante el organismo en relación al tránsito en el país, sumado a la gravedad de la sanción de expulsión con la prohibición de reingreso al país por el termino de 5 años, hace presumir la probabilidad de fuga.

Es atendiendo a lo señalado, y a que la petición de autos es al solo efecto de dar cumplimiento a la medida de expulsión ya ordenada, que habré de hacer lugar a la orden de retención solicitada, condicionando su cumplimiento a que ella sea efectivizada, una vez que las resoluciones se encuentren firmes y consentidas.” (v. fs. 142/148 vta.).

Dicha denegatoria motivó el presente recurso de apelación.

4º) Circunscribiéndonos a lo que fue materia de agravios y a la fundamentación dada por el actor, en primer lugar cabe señalar que el argumento esgrimido en cuanto a que el juez a quo no tuvo en cuenta la razones humanitarias que lo obligaron a salir del país, debe ser desestimado.

De las constancias de autos no surge cuanto menos descripta la situación de excepción que alegó padecer, en ese sentido asiste razón a la demandada quien sostuvo en su contestación de agravios que la DNM no puede considerar que la situación irregular en el país del extranjero esté amparada en ninguno de los supuestos del Decreto nº 616/2010 que reglamenta el art. 23 inciso m) de la ley 25.871, lo cual es de interpretación y aplicación restrictiva reservado para determinados casos que no es el de estos actuados o atento a que la actora no lo ha acreditado (v. fs. 164 vta.).

Y asimismo no constituye óbice al ofrecimiento probatorio para acreditar dicha situación, los plazos exiguos que alega tener el procedimiento que prevé la normativa invocada, ya que el Capítulo I bis del Procedimiento Migratorio Especial Sumarísimo, en su art.69 ter y siguientes, prevé la posibilidad de diligenciar determinados medios de prueba que sirvan para legitimar sus argumentaciones sobre la situación particular que pretende que sea tenida en cuenta.

Adviértase que se ha argumentado que el trámite impediría un adecuado ejercicio de los derechos de defensa, sin embargo no se ha siquiera hecho una mención de los medios de prueba que tendría para ofrecer, es decir el caso no se trata de la denegatoria de prueba propuesta y no producida sino de la ausencia de ese ofrecimiento por lo que no existe razón para analizar en abstracto lo que se propone y por la misma razón no se encuentra demostrada la situación de excepción.

5º) Ahora bien conforme, en lo que respecta a la validez del acto administrativo, la actora inició la presente impugnación del acto administrativo con fundamentos en el artículo 69 septies de la ley 25.871 -reformada por el Decreto 70/2017- (v. fs.106/114 vta.) el cual establece que “Agotada la instancia administrativa conforme lo dispuesto por el artículo 69 quinquies, podrá interponerse el recurso judicial en un plazo de TRES (3) días hábiles desde su notificación.” “.La sentencia deberá expresamente resolver sobre la expulsión dictada y la procedencia de la retención solicitada.” El artículo 69 nonies instituye “Contra la resolución del juez dictada en los términos del ARTÍCULO 69 septies procederá el recurso de apelación ante la Cámara Federal correspondiente, el cual deberá ser interpuesto y fundado en el plazo improrrogable de TRES (3) días hábiles desde su notificación, ante el juez de primera instancia, quien dará traslado por el mismo plazo.” “.Dictada la sentencia por la Cámara Federal correspondiente y habiendo quedado firme o denegado el recurso extraordinario federal, la DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES, en caso de corresponder, ejecutará la medida de expulsión sin más trámite”.

En cuanto a la revisión del acto administrativo el artículo 89 establece que “El recurso judicial previsto en el artículo 84, como la consecuente intervención y decisión del órgano judicial competente para entender respecto de aquéllos, se limitarán al control de legalidad, debido proceso y de razonabilidad del acto motivo de impugnación”.

Asimismo el artículo 83 de la norma citada contempla la aplicación supletoria de la ley 19.549, el Decreto N° 1759/72 y sus modificaciones.

Ese contexto, habiendo analizado las constancias del expediente administrativo, resulta acreditado que el acto dictado por la administración cumplimenta todos y cada uno de los requisitos esenciales del acto administrativo (art. 7 y 8 de la ley 19.549).

Ello por cuanto fue emitido por autoridad competente, no surge arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta que lo invalide, la administración al dictar el acto que se impugna, expuso los fundamentos de su decisión (v. Considerando de la Disposición SDX Nº 116599 fs.87/89) y asimismo se evaluó la situación particular del actor, que resultó violatoria de las disposiciones de ley N° 25.871 que regulan la materia e impiden la permanencia del extranjero en el territorio nacional (art. 29 inciso i y k de la redacción anterior al Decreto Nº 70/2017) (v. dictamen de la Dirección de Asuntos Legales a fs. 74/75), y si bien la apelante sostuvo que su ingreso al país fue por cuestiones humanitarias esa defensa, como se señaló, carece de toda prueba que la sustente, lo cual exime de su análisis.

También cabe señalar que del análisis de las constancias del expediente Nº 1986312012 surge que el derecho de defensa se garantizó durante toda la tramitación del expediente administrativo, se notificaron debidamente las resoluciones dictadas por la administración, se presentaron todos los recursos previstos en la reglamentación que regula el proceso.

Por ello no resulta tampoco procedente la inconstitucionalidad peticionada del Decreto nº 70/2017 y más precisamente de los arts. 7 y 8 por cuanto no acreditó cual es el perjuicio puntual o desproporcionado que le ocasiona a su parte dicha normativa, en este sentido corresponde señalar que nuestro Máximo Tribunal ha dicho que: “La declaración de inconstitucionalidad es una de las más delicadas funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia, es un acto de suma gravedad, al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indudable y la incompatibilidad inconciliable.” (voto de los Dres. Carlos Fayt y Augusto Belluscio en autos “Rita Aurora Mill de Pereyra y otros c/ Pcia.de Corrientes” , Fallos 324:3219).

Y en autos no se advierte, ni ha probado la actora, el exceso reglamentario, la irracionalidad, arbitrariedad o abuso, ni agravio actual y concreto que inequívocamente afecte o conculque garantía constitucional alguna, no surge que se encontrara en alguna de las dispensas que prevé la normativa y en caso de considerar arbitrario o ilegitimo el acto emanado de la autoridad administrativa, tuvo expedita la vía judicial para impugnarlo, por lo que corresponde confirmar el rechazo del planteo de inconstitucionalidad efectuado por la actora.

6º) En cuanto al agravio relativo a la orden de retención ordenada por el magistrado de primera instancia cabe señalar que el artículo 69 octies, faculta a la Dirección Nacional de Migraciones a que “En caso de que la medida de expulsión sea recurrida en los términos del artículo 69 septies y no se hubiera dictado una retención preventiva, la DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES, juntamente con la presentación del informe circunstanciado, podrá solicitar que a los fines de resolver la medida de expulsión dictada, el juez también se expida accesoriamente sobre la retención prevista en el artículo 70 de la presente Ley.

No será necesario iniciar expediente judicial de retención independiente del proceso recursivo judicial que se establece en el presente régimen”.

Del informe circunstanciado presentado por la accionada surge que su solicitud de retención se dirigió a que “.quedará firme, una vez agotada o precluída la vía recursiva judicial.” (fs.135 vta.) (lo destacado me pertenece), ello con fundamentos en lo establecido en el artículo 70 primer párrafo el cual contempla la posibilidad de que “Firme la expulsión de un extranjero, la DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES solicitará a la autoridad judicial competente que ordene su retención, mediante resolución fundada, al sólo y único efecto de cumplir aquélla”.

Estos argumentos fueron reiterados en su contestación agravios al sostener que al momento en que se realizó la solicitud, se lo hizo en forma condicionada a que la orden de expulsión quede firme, recién a partir de ese momento, la administración podrá proceder a la retención del extranjero -medida accesoria- a fin de efectivizar la expulsión -medida principal- (fs. 170 vta.) Por lo expuesto, teniendo en cuenta los términos en que fue solicitada la orden de retención por la demandada corresponde hacer lugar a dicha pretensión que se hará efectiva un vez que se encuentre firme judicialmente la expulsión y al sólo único efecto de cumplir aquella (conforme lo prevé el art. 70 primer párrafo de la ley 25.871).

7º) Por lo tanto en mérito de todo lo expuesto y las consideraciones efectuadas en el recurso de apelación no se advierte motivo fundado por el cual apartarse del pronunciamiento de primera instancia, debiendo confirmar la sentencia apelada, en lo que fue materia de agravios, con costas a la actora vencida (art. 68 del C.P.C.C.N.).

Los Dres. Bello y Toledo adhirieron a los fundamentos y conclusiones del voto precedente.

Atento al resultado del Acuerdo que antecede, SE RESUELVE:

I) Confirmar la sentencia del 20/09/2017 en lo que ha sido materia de agravios, con costas a la actora vencida (art. 68 del C.P.C.C.N.). II) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en la Alzada en el 25% de lo que se les regule en primera instancia. Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta por Acordada Nº 15/13 de la CSJN y, oportunamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen. (Expte. Nº FRO 43756/2017). Fdo.:

José G. Toledo-

Elida Vidal-

Edgardo Bello (Jueces de Cámara)-

María Araceli Provens (Prosecretaria de Cámara).-