Asuntos procesales relacionados con la nominación del tutor en el Código Civil y Comercial de la Nación

Título: Asuntos procesales relacionados con la nominación del tutor en el Código Civil y Comercial de la Nación

Autor: Elías, Jorge A. – Ver más Artículos del autor

Fecha: 9-oct-2017

Cita: MJ-DOC-12011-AR | MJD12011

Sumario:

I. Preliminar. II. Reflexiones sobre la tutela. III. Clases de tutelas. IV. Tutela otorgada por los padres y tutela dativa. V. Tutela pública. VI. Cuestiones procedimentales. VII. Terminación y remoción de la tutela. VIII. Conclusiones.

Doctrina:

Por Jorge A. Elías (*)

I. PRELIMINAR

El propósito del presente aporte consiste en analizar los aspectos procesales esenciales de la tutela, ya sea que implique una tutela general o una tutela especial. Igualmente se exteriorizarán las generalidades del instituto de la tutela, las diferentes clases, su discernimiento, y su finalización o culminación en el Código Civil y Comercial de la Nación (CCivCom).

Resulta preciso recalcar que, en el nuevo ordenamiento civil y comercial unificado, la tutela se encuentra dispuesta en el Libro I (Parte General), Título I (Persona humana), Capítulo 10 (Representación y asistencia. Tutela y curatela), Sección 2.a (Tutela), y regulada en los arts. 104 a 137 del CCivCom.

Asimismo, se efectuará una breve referencia a la denominada tutela pública, reglada en la Ley 27.149 Orgánica del Ministerio Público de la Defensa. (BO: 18/6/2015).

II. REFLEXIONES SOBRE LA TUTELA

En primer lugar, enunciaremos (1) que el instituto de la tutela tiene la función de representación de las niñas, niños y adolescentes (NNyA/NNoA), carentes de padres o que dichos progenitores fueran incapaces o se encontraran privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio. Además, es factible destacar que puede resultar necesaria la designación de un tutor especial -es quien coexiste con los padres o bien con el tutor designado (art. 109 del CCivCom)- para ejercer la representación de determinados actos que, generalmente, requieren de una especialidad, cfr. art. 109, inc.f, del CCivCom.

El sistema de representación adoptado por el ordenamiento jurídico civil y comercial es de protección o resguardo, instituido en beneficio exclusivo de las personas menores de edad que no se encuentren bajo el régimen de la responsabilidad parental, o que carezcan de adulto responsable o garante que tenga a su cargo la crianza y necesarios cuidados, y de su estado de desamparo por motivos de inmadurez, enfermedad, o características mentales que afecten al niño, niña o adolescente (2) en un concreto contexto de vulnerabilidad.

En nuestro régimen jurídico vigente, la tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes de los NNyA que no han alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental (art. 104, párr. 1°, del CCivCom).

Actualmente, la definición de «tutela» se ha modificado, ya que se trata de una figura que debe propender al cuidado y asistencia a la persona y bienes de los NNyA que no hayan alcanzado la plena capacidad civil, fomentando su participación en la toma de decisiones y promoviendo su autonomía personal, especificando la doctrina especializada que resulta innovadora, en el caso del discernimiento de la tutela, la recepción normativa de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) en cuanto a que otorga a la persona menor de edad un rol protagónico en los asuntos que le conciernen a diferencia del Código derogado, donde el tutor suplía su voluntad (3).

Además, la normativa vigente introduce la figura de la delegación de la responsabilidad parental para la protección de la persona y bienes de la NNoA; la precitada delegación puede ser realizada por los progenitores y, previa audición del niño, el juez puede homologarla. Asimismo, el juez puede otorgar la guarda a un tercero, pariente o no, en supuestos de especial gravedad; en ambas situaciones, la ley determina que el guardador puede ser investido con las funciones reguladas para el tutor, especialmente de representación con la finalidad de atender cuestiones patrimoniales (arts.104 y 643 del CCivCom).

III. CLASES DE TUTELA

Ahora bien, la tutela puede ser general o bien especial, según el caso. La tutela general se refiere a los NNyA que no se encuentren bajo la responsabilidad parental de sus progenitores, en tanto que la tutela especial se encuentra limitada a la defensa de cuestiones específicas cuando existe conflicto de intereses o cuestiones particulares, que ameriten la necesidad de designar un tercero imparcial que pueda, de mejor manera, cumplir con determinado cometido (art. 109 del CCivCom).

De tal modo, se establece la representación de los NNyA a través del instituto de la tutela y de sus dos diferentes clases (tutela general y especial) por medio del cual se garantiza la defensa de los derechos de aquellos, a la vez que se asegura su participación en los distintos actos de la vida civil y que la ley establece.

Conforme la opinión de Alberto J. Bueres (4) la tutela especial, a diferencia de la general que abarca todo lo referente al cuidado del niño y su patrimonio, solo procede en materias específicas vinculadas con bienes determinados o asuntos judiciales.

En ese orden, el citado art. 109, inc. a, prevé, en el mismo sentido que lo concebía su antecesor -cfr. art. 397 del Código Civil (CCiv)- , la designación de un tutor especial en el supuesto de existir intereses contrapuestos entre representados y representantes; pues tal situación autoriza a presumir una conducta no imparcial por parte del representante, especificándose que, al aludir o manifestar a representantes el vocablo incluye no solo a los progenitores, sino también a los tutores generales. Siguiendo la línea trazada en el art.26, al adolescente -persona menor de edad que cumplió trece años- se lo faculta para actuar personalmente con patrocinio letrado, pudiendo el juez -en ese caso- decidir que no resulta ineludible la designación de un tutor especial, continuándose, en consecuencia, con la línea trazada en la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) y en la Ley 26.061 .

El inc. b abarca los casos en que los padres no tienen la administración de los bienes de los hijos menores, sea cual fuera la causa: porque la hubieran perdido o bien porque la administración no les corresponde.

El inc. c engloba cualquier supuesto de oposición de intereses entre distintas personas declaradas incapaces y sus representantes legales, trátese del padre, la madre, el tutor o el curador, y el inc. d es análogo al anterior inc. 6 del art. 397. Por razones prácticas para el ejercicio del cargo y la consecuente falta de inmediatez, el inc. e faculta al juez a ponderar si puede designar tutores a quienes se domicilian en extraña jurisdicción. El inc. f propende a ofrecerle a la persona bajo tutela un tutor calificado para temas complejos puntuales que requieren conocimientos especiales, y finalmente el inciso g registra una pauta genérica: En cualquier situación de urgencia, el juez puede designar a un tutor especial mientras se realiza el trámite de designación del tutor que corresponda. En el marco de esta previsión, resultan comprendidos aquellos niños, niñas y adolescentes cuyo representante legal falleció, se tornó incapaz o fue removido por mal ejercicio en sus funciones. Como todo asunto judicial, su tramitación lleva cierto tiempo, mientras, el niño debe poder contar con un tutor especial con el objeto de que lo represente en aquellas cuestiones o asuntos que no resisten demoras.

La tutela puede ser unipersonal o pluripersonal, según aquello que mejor atienda al interés superior del NNoA -art. 105 del CCivCom.Caracteres- , explicitándose en los «Fundamentos» la existencia de voces doctrinales y jurisprudenciales que efectuaban una critica a que la tutela sea necesariamente unipersonal, y al respecto se reseñó que si se trata de una figura que reemplaza las funciones derivadas de la responsabilidad parental y esta, en principio y en beneficio del niño, es ejercida por dos personas, la tutela debe seguir este mismo lineamiento, pudiendo ser ejercida de manera conjunta por dos personas. Asimismo, la legislación unificada vigente especifica que el cargo de tutor es intrasmisible, y el Ministerio Público interviene según lo dispuesto en el art. 103 del CCivCom, Actuación del Ministerio Público.

IV. TUTELA OTORGADA POR LOS PADRES Y TUTELA DATIVA

En el Código de Vélez, se distinguían las clases de la tutela según la fuente de su otorgamiento: esta podía ser legal, testamentaria o dativa. El nuevo ordenamiento civil y comercial unificado elimina o excluye la tutela legal, ya que no hay preferencia de parentesco, sino que se designa a la persona más idónea para la protección de los NNyA.

En cambio, se mantiene la tutela concedida por los padres (por testamento o por escritura pública) y la dativa, es decir, cualquiera de los padres que no se encuentre privado o suspendido del ejercicio de la responsabilidad parental puede nombrar tutor o tutores a sus hijos menores de edad, mediante testamento o por escritura pública, y esta designación o nombramiento debe ser aprobada judicialmente.

Resulta necesario puntualizar, que se tienen por no escritas las disposiciones que eximen al tutor de efectuar inventario, lo autorizan a recibir los bienes sin cumplir ese requisito, o lo liberan de rendir cuentas. A su vez, si los padres hubieran delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente, se presume la voluntad de que se lo nombre tutor de sus hijos menores de edad, designación que debe ser discernida por el juez que homologó la delegación o el del centro de vida del NNoA, a elección del pariente.Si existen disposiciones de ambos progenitores, se aplican unas y otras conjuntamente en cuanto sean compatibles. De no serlo, el juez debe adoptar las que considere fundadamente más convenientes para el NNoA (art. 106 del CCivCom).

De acuerdo con los fundamentos explicitados por los miembros integrantes de la Comisión Redactora, respecto del art. 106 -Tutor designado por los padres-, se mantiene la posibilidad de que los padres designen al tutor de sus hijos, y en este marco, se procede a derogar el trato discriminatorio de la legislación vigente entre padre y madre en los supuestos de posterior matrimonio de la madre. Asimismo, se determina que los padres pueden elegir, pero no pueden eximir al tutor de hacer inventario, ni autorizarlo a recibir bienes sin cumplir ese requisito, ni liberarlo de rendir cuentas (5).

En los Fundamentos explicitados por los miembros de la Comisión Redactora, en relación con la «tutela dativa», se enuncia «que los parientes más cercanos no son siempre las personas más adecuadas para el cuidado de un niño o adolescente, sea porque hay otras personas con un vínculo afectivo mas sólido, sea por problemas relativos a la edad, la salud, la situación laboral, por lo cual, es mejor que el juez evalúe, sin condicionamientos, que es lo más beneficioso para el niño o adolescente en cada situación concreta».

Específicamente en el art. 107 -cfr. régimen anterior: Código Civil, art. 392 – se regula la mencionada tutela dativa, que es aquella que proviene de la prerrogativa que la ley confiere al juez para efectuar la designación de tutor según su prudente arbitrio (Llambías).

La tutela dativa se concreta ante la ausencia de designación paterna de tutor o tutores o ante la excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos designados.El juez otorgará la tutela a la persona más idónea para brindar la protección al niño, niña o adolescente, debiendo fundar su decisión, y en relación con la evaluación o valoración de la idoneidad del tutor o tutores, se tomarán en cuenta múltiples condiciones y circunstancias (no solo económicas, laborales, sino afectivas, morales, sociales), teniendo presente que la finalidad de la tutela es la de brindar protección en un sentido amplio, integral a la persona y bienes del niño, encontrándose en juego mucho más que cuestiones económicas, sino más bien estando implicado el desarrollo integral del niño, niña o adolescente como verdadero sujeto de derechos y la construcción de su proyecto de vida (6).

Con respecto a las prohibiciones para investir el carácter de tutor dativo, el art. 108 -cfr. régimen anterior: Código Civil, art. 393 – asegura la imparcialidad del juez en la designación del tutor, evitando todo tipo de influencias sobre el mismo (Borda) y a la vez protegiendo al niño, niña o adolescente de eventuales abusos. (7)

Sobre las mencionadas prohibiciones, los integrantes de la Comisión Redactora del ordenamiento civil y comercial unificado, en los fundamentos, explicitan que existe una mejora en la redacción sobre las personas inhabilitadas o excluidas para el cargo de tutor, y se incorporan excepciones a la regla de que no se puede ser tutor de más de una persona.

Asimismo, se legisla sobre las personas excluidas de desempeñarse en carácter de tutores, y al respecto el texto del art. 110 del CCivCom (cfr. régimen anterior Código Civil, art. 398 ) efectúa la enumeración de las precitadas personas.

V. TUTELA PÚBLICA

De conformidad con el criterio sustentado por Juan P. Olmo y Liliana I.Iurman, dentro de la categoría de tutela dativa, en el caso de imposibilitarse un supuesto de designación en cabeza de un particular, procede entonces la designación de un tutor público. En efecto, en la Capital Federal se aplica la Ley 27.149, que prevé la actuación de Defensores Públicos Tutores en el ámbito del Ministerio Público de la Defensa (8).

En relación con la tutela pública, cabe destacar que lo concerniente a los presupuestos de intervención, designación y ejercicio del cargo, resulta aplicable, en lo pertinente, lo estipulado en el CCivCom y su regulación específica que emana de la Ley 27.149. Se debe indicar, en este supuesto, que la tutela puede otorgarse con carácter general de manera que afecte a todos los aspectos de la vida de la persona menor de edad o bien, en el marco de la modalidad de tutela especial o «ad litem» con el objeto de interesarse en cuestión concreta (por ejemplo: para intervenir en un expediente determinado en el cual se adviertan intereses contrapuestos entre la persona menor de edad con sus representantes legales). La intervención del tutor público deviene de similares presupuestos relacionados al tutor particular, y tiene como objetivo brindar protección a los derechos, intereses o bienes de un NNoA, sin perjuicio de los demás casos propios de la naturaleza del cargo y los que les encomiende el Defensor General de la Nación. (art. 44 de la Ley 27.149).

VI. CUESTIONES PROCEDIMENTALES

1. Nominación o ratificación de tutor general

A. Generalidades

En el marco del Código Procesal Civil y Comercial de Entre Ríos (CPCCER) -Ley 9776-, en el Libro VII (Procesos voluntarios, normas complementarias y disposiciones transitorias), Capítulo II (Tutela. Curatela), se regula esta materia en los arts. 805 y 806 (cfr. arts. 776 y 777 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -CPCCN- Ley 17.454 y modificatorias).

El primero de ellos -art. 805 del CPCCER- establece lo siguiente: «Trámite.El nombramiento de tutor o curador y la confirmación del que hubieren efectuado los padres, se hará a solicitud del interesado o del ministerio público, sin forma de juicio, a menos que alguien pretendiere tener derecho a ser nombrado. Si se promoviere cuestión, se sustanciará en juicio sumarísimo. La resolución será apelable en los términos del artículo 804».

Cuando la norma dice «sin forma de juicio», quiere decir que cuando se trate únicamente de la confirmación del que hubieren designado los padres, será suficiente acreditar los extremos de la designación, para que el juez lo confirme previa vista al Ministerio Público de Menores. Después, se procede al discernimiento del cargo. En cambio, «si se promoviese cuestión»: ya sea por presentación de dos o más personas interesadas en la designación, o al solo efecto de acreditar la idoneidad para la tutela dativa, el procedimiento será sumarísimo.

B. Legitimación

De conformidad con el art. 805 del CPCCER -véase el art. 776 del CPCCN-, el nombramiento del tutor y la confirmación que hubieran efectuado los padres se hará a solicitud del interesado o del Ministerio Público (Defensor de Menores). Cabe destacar que, en los supuestos de la tutela pública, además de los casos enunciados, el tutor puede ser designado de oficio por el juez en el marco de algún proceso donde se adviertan vulnerados los derechos de un menor de edad, circunstancia que hace procedente afirmar que, además de la actuación del Ministerio Público (art. 103 del CCivCom), estará facultado a promover la acción cualquier persona que se crea con derecho a ejercer la tutela.

C. Competencia judicial

El discernimiento de la tutela corresponde al juez del lugar donde el NNoA tiene su centro de vida (art. 112º CCyCN); en concordancia con el artículo 716º CCyCN, el cual establece lo siguiente: «Procesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes.En los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida».

Anteriormente, algunos decisorios judiciales interpretaron que la tutela ejercía fuero de atracción con relación a las acciones que pudiera promover la persona menor de edad, por considerar que se trataba de un juicio universal; sin embargo, la jurisprudencia y doctrina actual desecharon ese concepto; en consecuencia los procesos iniciados por el NNoA o contra él deberán tramitar de acuerdo con las normas generales en materia de competencia (9).

Finalmente, aunque el niño, niña o adolescente (NNoA) cambie de domicilio con posterioridad al discernimiento de la tutela, subsiste la competencia del juez en lo relativo al cuidado de la persona menor de edad y a las providencias sobre su persona o bienes; lo expuesto se concreta sin perjuicio de las medidas urgentes que pudiese adoptar otro juez en caso necesario (10).

D. Partes procesales

Son partes en este proceso, el Ministerio Público de Menores o las personas que se encuentran facultadas a ejercer la tutela, es decir, «el interesado».

E. Participación de NNyA en instancia procesal

El nuevo CCivCom incorpora a través de diferentes normas la participación de los NNyA en el ejercicio del derecho a ser oídos según su edad y grado de madurez, y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta, la circunstancia apuntada se concreta con anterioridad a la apertura de la tutela dativa o durante su tramitación con intervención del Ministerio de Menores.El NNoA se encuentra facultado a observar la designación de tutor y el juez puede tener en cuenta tal observación como elemento de meritar la idoneidad, y con la finalidad de considerar la aptitud, habilidad, competencia, edad y demás circunstancias personales; aspectos de mérito para determinar en definitiva quién se encuentra en mejores condiciones de ejercer la función, garantizando la promoción de la autonomía del NNoA y el reconocimiento de su capacidad progresiva y el desarrollo integral. A los efectos explicitados, se abre la causa a prueba, se producirán los medios probatorios ofrecidos, y se logra o consigue, a instancia del Ministerio Público, ya sea que actúe de forma complementaria o principal (art. 103 del CCivCom), ampliar prueba o disponer medidas para mejor proveer, a fin de reunir los elementos necesarios para arribar a la convicción que la persona por designar como tutor es la idónea para brindar protección y establecer así un vínculo con su representado, de modo de mejor satisfacer los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico (art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, CDN).

F. Medios probatorios

A fin de comprobar la idoneidad y capacidad del tutor se podrá recurrir a cualquier medio de prueba. Se obse rva en la práctica, esencialmente la prueba documental, la prueba de informes (entre las que se encuentra el certificado de antecedentes penales), la prueba de testigos y prueba pericial (esencialmente, informe socioambiental).

G. Tutela provisional o interina

Como un supuesto de tutela especial, el nuevo Código unificado prevé en su art. 109 que el juez podrá proceder a su designación «cuando existen razones de urgencia, hasta tanto se tramite la designación del tutor que corresponda» (inc. g), en concordancia con esta norma, el art. 44 de la Ley 27.149 establece que los Defensores Públicos Tutores podrán actuar «hasta el discernimiento judicial de la tutela en casos de urgencia» (inc.d). De lo reseñado surge que, de existir razones de urgencia que así lo ameriten, durante la tramitación de la causa, el juez podrá designar un tutor provisoriamente, cuya función cesa con la sentencia y posesión del cargo del tutor designado, o antes de que ello ocurra, si concluyeron los motivos que se tuvieron en cuenta para su nombramiento.

H. Sentencia. Cosa juzgada

Una vez producida la prueba, se dicta sentencia nombrando al tutor o tutores y, posteriormente, se discierne la tutela, y quien ejerza la tutela será el representante legal del NNoA en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial, sin perjuicio de la actuación personal del NNoA en ejercicio de su derecho a ser oído y el creciente reconocimiento de su capacidad otorgado por la ley o autorizado por el juez (art. 117 del CCivCom; cfr. régimen anterior: Código Civil, art. 411 ).

La sentencia que designa tutor o aprueba el nombramiento efectuado por los padres no hace cosa juzgada material respecto de quien, con posterioridad, reclame ese discernimiento y que no fue parte en el proceso en que aquella fue discernida.

I. Discernimiento de la tutela. Acta

Según el art. 806 del CPCCER -cfr. art. 777 CPCCN-: «Acta. Confirmado o hecho el nombramiento, se procederá al discernimiento del cargo, extendiéndose acta en que conste el juramento o promesa de desempeñarlo fiel y legalmente y la autorización judicial para ejercerlo». Al respecto, resulta necesario aclarar que lo referido al juramento era acorde a lo prescripto por el art. 406 del CCiv (11); sin embargo, en el nuevo ordenamiento civil y comercial unificado, no existe el prenombrado requerimiento, y por lo tanto actualmente el juramento no procede.

Mientras la designación o nombramiento del tutor es una prerrogativa otorgada a los padres para el caso de su fallecimiento (art. 106 del CCivCom) o, en su defecto, al juez, sea que la tutela dativa recaiga en algún pariente o en un tercero (art.107 del CCivCom); por su parte, el discernimiento es el acto jurisdiccional por el cual el tutor queda investido jurídicamente de su carácter de tal.

En palabras de Borda: «. debe entenderse por discernimiento el acto en virtud del cual se pone al tutor en posesión de su cargo, a cuyo efecto se labra un acta judicial, cuyo testimonio, unido al del nombramiento, constituye el documento habilitante para actuar en representación de la persona menor de edad (12).

De acuerdo con la normativa procesal vigente, la persona designada comparece ante la Secretaría del Juzgado y acepta el cargo ante el Actuario y constituye domicilio, seguidamente comparece ante el juez y se procede a discernir el cargo «apud acta», comprometiéndose la persona a desempeñarlo fielmente y con arreglo a derecho.

Cumplimentados con los mencionados actos procesales, queda autorizado/a a ejercer la tutela y de acuerdo con el mandato legal, mediante el mencionado discernimiento, que como acto indelegable del juez tiene su cumplimento en sede judicial y no notarial, el tutor resulta investido del cargo, y desde ese momento comienzan los efectos jurídicos de los actos que se realicen en representación de la persona menor de edad, y en consecuencia, discernida la tutela podrá entregarse los bienes del niño, niña o adolescente, previo inventario y avalúo que realiza quien el juez designe (art. 115 del CCivCom).

La designación y el discernimiento pueden ser impugnados en el tiempo de su realización, caso contrario se tendrá por consentido; siendo condición esencial para el discernimiento de la tutela, y para cualquier otra decisión relativa a la persona menor de edad, el juez debe oír previamente al NNoA, tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez, y decidir atendiendo primordialmente a su interés superior (cfr. art. 113 del CCivCom y art. 5 del CDN).

2.Tutela especial o tutela para intervenir en un proceso judicial determinado

Como ya se adelantó, puede que no se proporcionen los supuestos que la normativa prevé para la designación de un tutor general, no obstante ello, puede surgir la necesidad de designar un tutor especial para que se ocupe de una tarea concreta (por ejemplo: la administración de un bien).

Asimismo, se expresó, con igual criterio, que para la designación de un tutor especial, puede darse el supuesto de designación de un tutor «ad litem», esto es, para intervenir en un proceso judicial específico, v. gr., por existir intereses contrapuestos entre los representantes legales (padres o tutores) y la persona menor de edad.

Si bien en este supuesto se sigue el mismo criterio que se utiliza para la designación de un tutor especial (art. 109, inc. a, del CCivCom), la particularidad consiste en que esta tutela especial se encuentra destinada a ser ejercida exclusivamente en el marco de un proceso judicial y solo para ese caso concreto (por ello se la llama «ad litem»). En estos casos, como ya se enunció, la tutela puede ser otorgada directamente por el juez de la causa cuando advierte que se concreta el supuesto que merece o amerita la designación, sin perjuicio de que el magistrado, en su carácter de director del proceso, debe velar y custodiar por la observancia de las garantías procesales en favor de los NNyA cuyos derechos e intereses se encuentren involucrados o implicados en el proceso.

De lo expuesto, se desprende que no siempre la designación de tutor queda plasmada o constituida en una sentencia dictada en el ámbito de un expediente sobre tutela que tramita por ante un juzgado con competencia en asuntos de familia a petición de parte legitimada; sino que dicha designación puede provenir de un juez -incluso de oficio- para intervenir en el marco de un expediente donde se ventilan cuestiones que involucran a una persona menor de edad.

VII. TERMINACIÓN Y REMOCIÓN DE LA TUTELA

De conformidad con el art.135 del CCivCom, la tutela termina en los siguientes supuestos: a. muerte del tutelado, su emancipación o la desaparición de la causa que dio lugar a la tutela; b. por la muerte, incapacidad, declaración de capacidad restringida, remoción o renuncia aceptada por el juez, de quien ejerce la tutela. Explicitándose que en caso de haber sido la tutela discernida a dos personas, la causa de terminación de una de ellas no afecta a la otra, que debe mantenerse en su cargo, excepto que el juez estime conveniente su cese, de conformidad a motivos fundados.

A mayor abundamiento, la referida norma impone la necesidad de que, en caso de muerte del tutor, el albacea, heredero o el otro tutor si lo hubiera, debe ponerlo en conocimiento inmediato del juez de la tutela, y en su caso, debe adoptar las medidas urgentes para la protección de la persona y de los bienes del pupilo.

De conformidad a lo reglado por el art. 136 del CCivCom, el tutor puede ser removido cuando se configuren alguna de las causas que impiden ser tutor, por no realizar el inventario en el término de ley, por incumplimiento de los deberes a su cargo o si tuvieran reiterados conflictos en la convivencia, y el basamento de la remoción encuentra sustento en la necesidad de otorgar al NNoA la mayor certeza en orden a su desarrollo integral.

De acuerdo con lo normado en el citado art. 136 del CCivCom -cfr. el régimen anterior, en el art. 457 del CCiv- tres son las causales de la remoción del tutor: 1. remite a cualquiera de los supuestos de inhabilidad general para ser tutor; 2. consistente en no confeccionar el inventario o no hacerlo en debida forma, poseyendo como argumento el reparo de una mala, o por lo menos negligente, administración de los bienes; 3. de carácter genérico, aludiendo al incumplimiento de los deberes que legalmente le competen o a situaciones que denotan la imposibilidad de continuar una convivencia armónica entre pupilo y tutor.Con respecto a la legitimación a los fines de promover la remoción del tutor, dicho aspecto procesal se circunscribe al propio tutelado y al Ministerio Público, explicitándose que, en el supuesto de que el juez advierta un accionar incompatible con las funciones de tutor, puede removerlo de oficio.

Cuando la remoción poseyera por base la denuncia o desconfianza respecto de una conducta inapropiada o inadecuada por parte del tutor, el trámite -por más breve que sea- requerirá de un cierto tiempo para producir las pruebas que lo exculpen, consecuentemente en ese lapso, frente al «estado de sospecha» el juez se encuentra facultado a suspender al tutor y con el objeto de no dejar desprotegido o indefenso al niño ni a su patrimonio, nombrarle provisoriamente otro tutor (cfr. art. 137 del CCivCom).

Ahora bien, terminada la tutela, quien la ejercía o sus herederos deben entregar los bienes de inmediato, e informar de la gestión dentro del plazo que el juez señale, aunque el niño, niña o adolescente (NNoA) en su testamento lo exima de ese deber, consignándose que las cuentas deben rendirse judicialmente con intervención del Ministerio Público.

VIII.CONCLUSIONES

Concordante con los Fundamentos reseñados por los integrantes de la Comisión Redactora del ordenamiento civil y comercial unificado, como reflexión final se concluye que la tutel a se mantiene como institución de carácter subsidiario, destinada a brindar resguardo o protección al niño, niña o adolescente carente de un adulto responsable que asuma o se adjudique su crianza, sean los padres o guardadores.

Resulta necesario puntualizar que la cita o mención del guardador obedece a la recepción de la guarda por un tercero, efectuada por delegación del ejercicio de la responsabilidad parental por parte de los padres o, en su caso, por disposición judicial, y en este contexto, el guardador puede ser investido con las funciones para el tutor u otra persona diferente de aquel, y al respecto esta coordinación de la figura de la tutela con la del guardador, se encuentra suficientemente establecida en la disposición establecida por el art. 104 del CCivCom, Concepto y principios generales.

A mayor abundamiento, concluimos que, en el ordenamiento unificado, se deroga la tutela legal; el discernimiento de la tutela es siempre judicial, y cualquier persona (pariente o no) se encuentra facultado o en condiciones de cumplir la función de tutor.

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(1) OLMO, Juan P., y IURMAN, Liliana I.: «Designación de tutor: aspectos procedimentales», en Suplemento Doctrina Judicial Procesal 2015 (octubre), 7/10/2015, 1, Cita Online: AR/DOC/2883/2015.-

(2) BO: 18/6/2015.

(3) OLMO, Juan P., y IURMAN, Liliana I.: «Designación de tutor: aspectos procedimentales», op. cit. Véase la nota 1.

(4) BUERES, Alberto J. (dir.): Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado, t. 1. S. l., Hammurabi, pp. 136 y 137.

(5) ZANNONI, Eduardo A.; MARIANI de VIDAL, Marina; ZUNINO, Jorge O.; SHINA, Fernando E., y RAMOS, Gloria S.: Código Civil y Comercial, concordado con el régimen derogado y referenciado con legislación vigente. Buenos Aires, Astrea, 2015, p. 59.

(6) YUBA, Gabriela:«Cambios en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en materia de tutela y curatela», en DFyP 2014 (noviembre), 3/11/2014, 49. Cita Online: AR/DOC/3896/2014.

(7) YUBA, Gabriela: Op. cit.

(8) OLMO y IURMAN: op. cit. Véase la nota 3.

(9) FENOCHIETTO, Carlos E., y ARAZI, Roland: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y concordado con el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, t. 3. Buenos Aires, Astrea, 1985, p. 577; reseñado por Olmo y Iurman, aporte doctrinario. Véase la nota 1.

(10) FENOCHIETTO, Carlos E., y ARAZI, Roland: Código Procesal., op. cit., pp. 577 y 578; cfr. Olmo y Iurman.

(11) Por entonces la doctrina entendió que, como la ley procesal no puede modificar la de fondo, por su legal prelación, si el discernimiento no se otorgaba bajo juramento, entonces podía ser atacado de nulidad. Véase: DE GREGORIO LAVIÉ, Julio A.: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Doctrina. Jurisprudencia, t. 3. Buenos Aires, Ediar, 1987, p. 777. Véase: Olmo y Iurman.

(12) BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil. Familia, t. 2, 10.a ed. actualizada por Guillermo J. Borda. Buenos Aires, La Ley, 2008, p. 263; referido por Olmo y Iurman, aporte doctrinario Nota 1.

(*) Abogado. Director del Instituto de Derecho Procesal Civil y Comercial, Colegio de Abogados de Entre Ríos.