La ejecución del pagaré de consumo debe rechazarse si el ejecutado desconoce la documentación y el ejecutante no ofreció prueba de la firma

Partes: Confina Santa Fe S.A. c/ Pereyra Fátima Luján s/ cobro ejecutivo

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín

Fecha: 5-dic-2017

Cita: MJ-JU-M-108118-AR | MJJ108118 | MJJ108118

La ejecución del pagaré de consumo debe ser rechazada si, habiendo el ejecutado desconocido la documentación acompañada para integrar el título, el ejecutante no ofreció prueba para acreditar la veracidad de la firma.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar la ejecución iniciada en base a un pagaré de consumo en el cual no consta el monto financiado, la tasa de interés efectiva anual, el total de los intereses a pagar o el costo financiero total, el sistema de amortización del capital y cancelación de intereses ni la cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar, máxime cuando en las condiciones del préstamo adjuntadas por la actora en fecha posterior al inicio del proceso, se denuncia la existencia de un plan de pago en cuotas y ese documento fue desconocido por la ejecutada sin que aquella ofreciera prueba alguna para acreditar la veracidad de la firma.

2.-Es procedente concluir que el pagaré en ejecución fue librado en el marco de una operación de crédito para consumo, en tanto de la propia documentación adjuntada a la demanda surge en forma patente que se dedica en forma profesional a la actividad financiera, sin que en autos exista elemento alguno, siquiera indiciario, a partir del cual pueda tenerse por acreditado que la ejecutada no utilizara el crédito otorgado para su consumo personal.

3.-Las exigencias del art. 36 de la Ley 24.240 (t.o. Ley 26.361 ) son aplicables a las ejecuciones basadas en títulos abstractos creados como consecuencia de operaciones de crédito para consumo (doctr. arts. 42 de la CN. y art. 65 , Ley 24.240), por lo cual, en miras a cumplir con tales recaudos, es admisible su integración o complementación con el negocio causal subyacente.

4.-Si bien bien en los juicios ejecutivos pesa sobre el ejecutado la carga de demostrar la falsedad de la firma existente en el cartular en ejecución, dicha carga no puede extenderse a la documentación a través de la cual pretende acreditarse el negocio causal subyacente, sobre la cual deben aplicarse los principios generales del CC. que imponen la carga de acreditar su autenticidad sobre quien alega dicha documentación (doct. arts. 1033 CCiv., art. 7 y 1094 , CCivCom. y art. 53 , Ley 24.240).

5.-La especificación de los datos que establece como requisito el art. 36 de la Ley 24.240 es ‘en el documento que corresponda’, sin que ello afecte la habilidad ejecutiva que tiene per se y en forma autónoma -sin necesidad de integración alguna como título- la cartular en que se instrumente el precio (o su saldo) de la operación de consumo, lo que no impide que dentro del limitado marco cognoscitivo de dicho proceso, se avance en determinados aspectos causales ante la excepción que fundadamente opusiere el ejecutado o cuando de las propias constancias del proceso surgiere de forma incontrastable un incumplimiento en el negocio de base que amerite el rechazo de la acción o la recomposición de la acreencia (del voto en disidencia del Dr. Guardiola)

6.-Para compatibilizar la subsistencia del proceso ejecutivo basado en un pagaré de consumo con la tutela de los derechos del consumidor, observado los principios de celeridad y economía procesal y la recomposición que autoriza el art. 36 de la Ley 24.240, no habiéndose opuesto excepción de pago, es procedente llevar adelante la ejecución por el capital del mutuo con más el interés compensatorio a la tasa activa que aplica el Banco de la Provincia de Buenos Aires en operaciones de descuento de documentos en pesos a treinta días, desde la fecha de emisión y hasta la mora, momento a partir del cual se le aplicarán los intereses a la tasa activa del Banco de la Provincia de Buenos Aires para sus restantes operaciones en pesos (del voto en disidencia del Dr. Guardiola)

Fallo:

En la ciudad de Junín, a los 05 días del mes de Diciembre del año dos mil diecisiete, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín, Doctores RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, GASTON MARIO VOLTA Y JUAN JOSE GUARDIOLA, en causa nº JU-6418-2011 caratulada: “CONFINA SANTA FE S.A.C/ PEREYRA FATIMA LUJAN S/COBRO EJECUTIVO”, a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Volta, Guardiola y Castro Durán.

La Cámara planteó las siguientes cuestiones:

1a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

2a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Doctor Volta, dijo:

I.- Que en la sentencia dictada a fs. 70/72 la Sra. Juez de grado desestimó la excepción de inhabilidad de título opuesta por el ejecutado, y mandó llevar adelante la presente ejecución hasta tanto la parte ejecutada, Fátima Luján Pereyra, haga a Confina Santa Fe S.A. íntegro pago del capital nominal reclamado de $21.279,30 con más los intereses pactados, desde la fecha de la mora que establece en fecha 05/04/2011, y hasta el efectivo pago; ello así, con el límite de que no podrá exceder en su conjunto, la tasa activa para restantes operaciones en pesos del Banco de la Provincia de Buenos Aires.

Todo ello, con costas a cargo de la demandada vencida.

Para así resolver consideró que en el limitado marco cognoscitivo del juicio ejecutivo, la existencia o no de una operación de consumo como originante del título cambiario, no puede desvirtuar el carácter abstracto a incausado del cartular, introduciendo recaudos que serían incompatibles con su naturaleza de promesa de pago pura y simple, afectando de esta forma su habilidad ejecutiva en desmedro de su ínsita autonomía.

Dicha resolución motivó el recurso de apelación interpuesto por la ejecutada a fs. 76, el cual es debidamente fundado mediante la memoria recursiva luciente a fs.78/80.

La crítica allí desarrollada, se dirige en primer término a señalar que en autos ha quedado plenamente acreditada la existencia de una relación financiera para consumo entre el accionante y su parte, por lo que, y ante el incumplimiento de los recaudos exigidos por el art. 36 de la ley 24.240, solicita el rechazo de la demanda en base a la ley de defensa del consumidor.

En esta dirección pone de resalto que al correrse el traslado de las excepciones, la ejecutante agregó un documento titulado “condiciones de préstamo otorgado”, documento que fuera desconocido, negado e impugnado por su parte como así también la firma que en el mismo se le atribuye.

Continúa su crítica recursiva señalando que no corresponde otorgar a éste último documento trámite ejecutivo, sin antes contar con la preparación de la vía, lo que no ha ocurrido en el caso de autos.

Asimismo, señala la existencia de divergencias en lo atinente a la fecha de mora, entre el pagaré que se pretende ejecutar y la consignada en el instrumento complementario que tornarían impropia la ejecución intentada, al restarle el carácter de deuda fácilmente liquidable.

Corrido traslado del memorial el mismo es resistido por el ejecutante mediante la réplica luciente a fs. 82/85, quien solicita la confirmación del pronunciamiento al que estima ajustado a derecho.

Así sostiene que el título adjuntado a la demanda cumple todos los requisitos necesarios y esenciales y se basta a sí mismo; y a los fines de cumplimentar con todo y cada uno de los recaudos de la ley 24.240 y bajo el principio de buena fe, su parte ha acompañado las condiciones de préstamo que fue detallada e informada al demandado, quien lo firmara de conformidad.

Una vez elevadas las actuaciones a la presente instancia se corre vista al Sr. Fiscal General, la cual es evacuada mediante la presentación luciente a fs.92 en donde postula la confirmación del pronunciamiento recurrido, por lo que una vez reanudado el término para el dictado de la sentencia, las presentes actuaciones han quedado en estado de ser resueltas (doctr. arts. 263 del C.P.C.C.).

II.- En tal labor, teniendo en cuenta que la argumentación defensiva de los ejecutados se estructura sobre la base de que la relación subyacente a la obligación cambiaria entraña una operación de crédito para consumo; resulta útil recordar que el art. 1 de la Ley 24.240 define al consumidor como la persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Es decir, el consumidor tutelado por la Ley 24.240 es la persona que adquiere o utiliza bienes o servicios cuyo destino final es quedar dentro de su ámbito personal, familiar, doméstico o social, sin ser posteriormente empleados en un proceso de producción o comercialización orientado a reingresarlos al mercado (conf. Juan M. Farina, “Defensa del consumidor y del usuario”, págs. 50/53).

Coincidentemente, Fulvio G. Santarelli expuso que “.el consumo final alude a una transacción que se da fuera del marco de la actividad profesional de la persona, ya que no va a involucrar el bien o servicio adquirido en otra actividad con fines de lucro o en otro proceso productivo. De esta forma todas las operaciones jurídicas realizadas sin motivos profesionales estan alcanzadas por la normativa tutelar” (“Ley de defensa del consumidor comentada y anotada”. Directores Picasso-Vazquez Ferreyra”, T.I, pág.30).

Sentado ello, y en miras a dilucidar si en el caso de autos se encuentra suficientemente acreditada la existencia de una relación de consumo entre el ejecutante y los ejecutados, es dable iniciar por resaltar que de la propia documentación adjuntada a la demanda por la accionante (ver fs.9/11), surge en forma patente que la misma se dedica en forma profesional a la actividad financiera, sin que en autos exista elemento alguno, siquiera indiciario, a partir del cual pueda tenerse por acreditado que la ejecutada no utilizara el crédito otorgado para su consumo personal, por lo que habré de tener por acreditado que el pagaré en ejecución fue librado en el marco de una operación de crédito para consumo (conf. art. 1, 2, 3, 36 y ccdtes de la ley 24.240; arts. 7, 1.092 y ccdtes. del C.C.C. y arts. 375, 384 y ccdtes. del C.P.C.C.).

Que lo antes expuesto queda en evidencia a partir de actividad denunciada (“Financ/Bancos”) por ante el organismo recaudador (Arba) conf. constancias de fs. 9 y 10-; como así también, del “subdiario de facturas y créditos” en el que se constatan la realización de un gran número de operaciones semejantes a la de autos, en el mismo día en que se librara el cartular en ejecución cuya copia luce a fs. 11.

Así se ha sostenido que: “.No es posible dar cabida a la ejecución de un pagaré si el acreedor bancario (o entidad financiera) no alega y prueba que la causa de su suscripción obedece a una operación distinta a la de un “préstamo para consumo” puesto que, de no hacerlo, debe “presumirse” ese origen y, consecuentemente, desplazarse la aplicación del Dec.Ley 5965/63 frente a la normativa propia de las relaciones de consumo.” (JUBA, Sumario, B1405534, CC0103 MP 149753 RSD-1-12 S 02/02/2012).

III.- Encuadrada así la cuestión, y en miras a resolver la inhabilidad de título opuesta, resulta preciso iniciar por señalar que en nuestro ordenamiento no existe una normativa que específicamente se ocupe de regular aquellos casos en que se produce el libramiento de un título de crédito abstracto como es el pagaré, cuya causa está constituída por una relación de consumo a los que la doctrina ha denominado “pagarés de consumo”.

En tales casos, nos encontramos frente a dos órdenes normativos que colisionan entre sí. Por un lado el derecho de consumidor, constitucionalmente amparado por el art. 42 de C.N. reglamentado por la ley 24.240 y en el nuevo C.C.C., que específicamente tutela a quien reviste la condición de consumidor en las operaciones de crédito para consumo; y por el otro, el derecho cambiario (dec. ley 5969/63 y ccdtes.) que regula el régimen de instrumentos de créditos abstractos, en cuya ejecución se encuentra vedada como regla, toda discusión relativa a la causa subyacente (art. 542 del C.P.C.C.).

Que el Superior Provincial ha tenido oportunidad de expedirse en sentido favorable a la aplicación del art. 36 de la L.D.C. a la hora de dilucidar la competencia en procesos ejecutivos (in re “Cuevas, Eduardo Alberto contra Caceres, Claudio Maximiliano. Cobro Ejecutivo”, C. 109.193, del 11/08/10), dejando sentada una pauta hermenéutica para resolver dicho conflicto normativo, que estimo oportuno recordar, comenzando por el voto del Dr. Hitters quien sostuviera que: “.una interpretación literal de dichas previsiones (es decir, el art. 36 de la ley 24.240, por un lado y, por el otro, el art.542 del C.P.C.C.) llevaría a entender que el amparo del consumidor contra las prórrogas de competencia queda acotado a las acciones promovidas sobre la base de convenciones “causales”, en las que sea posible examinar sus antecedentes para inspeccionar si se trata de una operación financiera para consumo. c) Entiendo que frente a este tipo de dilema, debe imperar un criterio hermenéutico que permita arribar a la solución que proteja del modo más eficiente posible la finalidad tuitiva de grupos tradicionalmente postergados y particularmente vulnerables (v. C.S.N., “Fallos” 331:819 ; íd. causa H. 270. XLII, “Halabi” , sent. del 24-II-2009, consid. 13°) como ocurre con los usuarios y consumidores (art. 42, Const. Nac.; 37, ley 24.240; doct. causa C. 98.790, sent. del 12-VIII-2009).

Como lo ha expresado el doctor Zaffaroni como Ministro del Máximo Tribunal federal, la finalidad de la ley 24.240 consiste en la debida tutela del consumidor o el usuario, que a modo de “purificador legal” integra sus normas con las de todo el orden jurídico, de manera que se impone una interpretación que no produzca un conflicto internormativo, ni malogre o controvierta l os derechos y garantías que, en tal sentido, consagra el art. 42 de la Constitución Nacional (“Fallos” 329:646 y 695 , voto del doctor Zaffaroni; en el mismo sentido “Fallos” 331:2614 , voto del doctor Maqueda).

Es por ello que, en lo que respecta al sub judice, debe intentarse una congruencia entre el sistema de protección establecido en la ley de defensa del consumidor y las disposiciones adjetivas que impiden en el ámbito de los procesos de ejecución la discusión de aspectos causales de la obligación.

En definitiva, como fuera anticipado, se trata de verificar si es posible extender la eficacia del art. 36 de la ley 24.240 (conf.ley 26.361), más allá de las acciones sustentadas en instrumentos “causales”, en los que -por ser viable penetrar en los antecedentes del negocio- el juez puede determinar si se trata de una operación de crédito de las normadas en el citado dispositivo legal. d) He tenido oportunidad de señalar con anterioridad que la prohibición que rige en los procesos de ejecución, de ingresar en aspectos que hacen a la causa de la obligación constituye un pilar fundamental de los sistemas de enjuiciamiento “sumarios” (en el sentido técnico de la expresión) en los que se imponen restricciones al conocimiento de la relación jurídica fondal, con la reconocida finalidad de tutelar efectivamente el crédito, valor jurídico de repercusión social evidente. Sin embargo, la división entre lo que constituye debate sobre la causa de la obligación, por un lado; y sobre las aptitudes ejecutivas del instrumento, por el otro, no siempre resultan tajantes e inmaculadas (mi voto en causa C. 91.162, sent. del 2-IX-2009).” para luego concluir en que: “.Por lo expresado, considero que si bien impera en el ámbito de las relaciones de financiación para consumo, las limitaciones cognoscitivas propias de los procesos de ejecución, que impiden debatir aspectos ajenos al título (conf. art. 542, C.P.C.C.), es posible una interpretación de la regla aludida acorde con los principios derivados de la legislación de protección de usuarios (arts. 1, 2, 36 y 37, ley 24.240.” .

Asimismo, vale destacar lo expuesto por el Dr. Pettigiani quien en la misma causa expusiera que “.la necesaria integración armónica entre los institutos del derecho mercantil y del consumo involucrados en este conflicto normativo (Ac. 80.375, sent.del 5-III-2003; entre tantas otras) propicia la hermenéutica que aquí se adopta, toda vez que los mencionados caracteres de necesidad, formalidad, literalidad, completitud, autonomía y abstracción del título, que posibilitan de ordinario el cumplimiento de sus funciones propias, económicas, jurídicas e incluso su rigor cambiario procesal, deben ser armonizados con las exigencias del interés público en la defensa del consumidor.”.

Asimismo estimo oportuno resaltar que conforme a lo normado por el segundo párrafo del art. 1.094 del C.C.C. (aplicable al caso de autos al encontrarnos en presencia de una relación de consumo -conf. art. 7 in fine del C.C.C.-): “En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor”.

De esta forma se ha receptado expresamente el principio de interpretación más favorable al consumidor a partir del cual se sostiene que: “.Pudieran darse situaciones en las que el ordenamiento jurídico contemple más de una respuesta normativa para determinado presupuesto de hecho, planteándose una superposición y generándose un problema de interpretación. Precisamente, y por aplicación de una correcta hermenéutica constitucional, el legislador previó la prevalencia del criterio interpretativo más favorable al consumidor.

Por ello, el artículo en comentario dispone que las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable y que en caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor.

.Por ende, “la aplicación del Derecho común no puede llegar a desvirtuar la efectividad de las normas fundamentales tuitivas del régimen especial. A la inversa, ya hemos anotado que la aplicación del sistema legal de protección del consumidor no puede llevarse al extremo de desnaturalizar las instituciones del Derecho común sobre las que se aplica.” (Lorenzetti, “Código Civil y Comercial de la Nación”, T VI, págs.240/2, comentario art. 1.094).

Que a la luz de tales lineamientos habré de considerar aplicables las exigencias del art. 36 de la ley 24.240 (t.o. ley 26.361) a las ejecuciones basadas en títulos abstractos creados como consecuencia de operaciones de crédito para consumo (doctr. arts. 42 de la Const. Nac. y art. 65 de la ley 24.240); resultando admisible, en miras a cumplir con tales recaudos, su integración o complementación con el negocio causal subyacente, solución que ya fuera propiciada por el Dr. Castro Durán en anteriores pronunciamientos de éste Tribunal (Expte. 5934-2010 L.S. m° 54, Nro de Orden 190 del 29/10/13; Expte. n° 1798-2015, L.S. n° 57, Nro de Orden 90 del 2/06/16; expte 2181-2012, L.S. n° 57, Nro de Orden 44 del 5/4/16), y que en lo sustancial, resulta coincidente con la posición mayoritariamente adoptada por el plenario de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul (causa “HSBC Bank Argentina c/ Pardo Cristian Daniel s/ Cobro ejecutivo” del 9/03/17).

Y es que las otras alternativas planteadas por la doctrina y jurisprudencia, como ser la inaplicabilidad de la L.D.C. a la hora de juzgar la habilidad del título ejecutivo, como la diametralmente opuesta, por la que se sostiene la inhabilidad de todo pagaré de consumo, configuran soluciones extremas que conllevan la exclusión de un orden normativo por el otro, apartándose de la pauta interpretativa integradora adoptada por el Superior Provincial, tendiente a compatibilizar ambos sistemas, lo que me ha llevado a adoptar en anteriores pronunciamientos la solución intermedia que aquí propicio (Expte.: “Electrónica Megatone S.A. c/Rodriguez, Marta Evelia s/Cobro Ejecutivo”; n°: ZRO-53441-2016, L.S. n°58, Nro. de Orden: 186, del 31/08/17).

IV.- Llegado a este punto es dable resaltar que el pagaré obrante a fs. 9 cuya ejecución pretende ser llevada adelante, de modo alguno cumplimenta los recaudos establecidos por el art.36 de la L.D.C., al no individualizarse: el monto financiado (inc. c); la tasa de interés efectiva anual (inc. d), el total de los intereses a pagar o el costo financiero total (inc. e); el sistema de amortización del capital y cancelación de intereses (inc. f); ni la cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar (inc. g) -nótese que en las condiciones del préstamo adjuntadas por el accionante a fs. 60 se denuncia la existencia de un plan de pago de 30 cuotas-.

Que ante dicha situación se impone, en principio, el rechazo de la ejecución intentada.

V.-Que dicha solución la estimo aplicable incluso al caso de autos, en donde el ejecutante ha adquirido el pagaré a través de una cadena de endosos, puesto que de limitarse el mismo a aquellos casos en que el accionante es el mismo proveedor en la relación de consumo, sería muy sencillo eludir la tutela legal establecida en favor del consumidor, a través de un simple endoso (doctr. art. 42 de la C.N.).

En relación a este punto se ha sostenido que: “.Naturalmente la situación difiere cuando el título ha circulado donde, según este criterio, corresponde también poner a resguardo la cartular, no ya por la propia naturaleza del título sino por la tutela a la buena fe negocial del tercero, al que es jurídicamente irrelevante cuál fue el origen de la obligación incorporada literalmente al documento. Ahora bien, cuando debe ponderarse dicha buena fe negocial con la tutela al consumidor o usuario en principio deberá primar esta última.” (Quaglia, Marcelo C., Menossi, Lucas, “Transversalidad del derecho de Consumo. Un Fallo Señero” , Pub. en: LA LEY 24/05/2017, 8, Cita Online: AR/DOC/1415/2017, el resaltado en negrita me pertenece).

Asimismo, es dable resaltar la evidente relación comercial que une al beneficiario originario Confina Santa Fe S.A., con el “Banco de Valores S.A.Fiduciario del Fideicomiso Financiero Megabone, quien efectuara un nuevo endoso “en procuración”, en favor nuevamente, Confina Santa Fe S.A., circunstancia que por sí sola pone en duda la buena fe del tercero reclamante en autos.

VI.- Sentado ello, y atento a la posibilidad ya señalada de integrar el título en ejecución con el negocio causal subyacente, resta dilucidar si la ejecutante ha tenido éxito en su intento acreditar el cumplimiento de los recaudos establecidos por el art. 36 de la L.D.C. a través del documentación adjuntada al contestar excepciones obrante a fs. 60.

Asimismo es dable destacar que la ejecutada en la presentación de fs. 65/6 desconoció e impugnó la documental adjunta, como así también la firma que en el mismo se le atribuye.

De lo antes expuesto surge que en forma previa al análisis del contenido del instrumento adjuntado a fs. 60, resta dilucidar si el mismo ha sido tempestivamente adjuntado en autos, y en su caso, sobre quien pesaba la carga de acreditar la autenticidad o falsedad de la firma inserta al pié del mismo (conf. arts. 1.026, 1.033 y ccdtes. del Cód. Civ.).

Encuadrada así la cuestión, habré de seguir lo lineamientos sentados por el Dr. Galdós en el voto que hiciera mayoría en el plenario de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del departamento Judicial de Azul (causa “HSBC Bank Argentina c/ Pardo Cristian Daniel s/ Cobro ejecutivo” del 9/03/17), en donde sostuviera que: “.En lo que respecta a su oportunidad procesal, la integración de la cartular debe realizarse respetando el derecho de defensa del consumidor, la bilateralidad del proceso y el principio de congruencia (arts. 15 de la Constitución provincial; 34 inc. 5 °, 163 inc. 6°, 529, 542 ss. y ccdtes.del código Procesal). Por ello, la documentación adicional debe acompañarse en Primera Instancia teniendo como límite el dictado de la sentencia definitiva, oportunidad en el que el juez debe analizar la habilidad del título, sin que se admita su integración en la alzada.

En síntesis: la integración o complementación del título de crédito con el negocio causal subyacente, con el traslado al consumidor y ulterior control judicial, permite verificar el cumplimiento de los requisitos del art. 36 LDC con antelación a su declaración de inhabilidad.

.De esta manera no se cercena la tutela enfática del consumidor y esa protección se concretiza sin sacrificar otros derechos e intereses en conflicto, como el derecho de propiedad, la tutela al crédito, el tráfico comercial. Esta interpretación margina la recíproca destrucción de distintas racionalidades normativas y las coordina y compatibiliza, subordinando el derecho cambiario y el proceso ejecutivo al microsistema de orden público (art. 65 LDC). Se trata de buscar la coherencia del sistema, la complementación con subordinación (art. 1, 2, 3, y 7 CCCN), dotando de funcionalidad a la carga probatoria agravada del proveedor (art. 53 LDC).”.

Conforme a ello, ninguna duda cabe respecto a que la documentación ha sido oportunamente adjuntada en autos al contestar la excepción, habiendo tenido oportunidad la demandada de desconocer su firma y contenido.

Precisado ello es dable señalar que ninguna de las partes ofreció la prueba pericial caligráfica, medio probatorio más idóneo, en miras a acreditar la autenticidad de la firma inserta en el instrumento obrante a fs. 60 que se le atribuye a la ejecutada.

Llegado a este punto, estimo oportuno señalar que si bien en los juicios ejecutivos pesa sobre el ejecutado la carga de demostrar la falsedad de la firma existente en el cartular en ejecución (conf. arts. 375, 547, y ccdtes. del C.P.C.C., y SCBA Ac.39412 del 9-5-1989); considero que dicha carga no puede extenderse a la documentación a través de la cual pretende acreditarse el negocio causal subyacente, sobre la cual estimo deben aplicarse los principios generales del Código Civil que imponen la carga de acreditar su autenticidad sobre quien alega dicha documentación (doct. arts. 1.033 Cód. Civ., art. 7 y 1.094 del C.C.C. y art. 53 de la L.D.C.; arts. 375 y ccdtes. del C.P.C.C).

Así se ha sostenido que: “.Cuando una persona citada juicio para que reconozca su firma la ha desconocido, debe procederse a la comprobación procesal de su autenticidad, a instancia de la parte interesada, la prueba obviamente, está a cargo de quien afirma la veracidad de la firma.” ; (conf. Jorge Lavalle Cobo en “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial” Alberto Bueres, dirección y Elena I. Highton, coordinación”, Tomo 2-C, comentario art. 1.033, pág. 189).

A lo antes expuesto cabe agregar que el documento adjuntado a fs. 60 no encuadra dentro de los títulos ejecutivos reconocidos por el art. 521 del C.P.C.C., sino que a lo sumo sería un documento de los que requieren de la preparación de la vía ejecutiva, por lo que no puede hacerse extensiva la regla consagrada por el art. 547 del C.P.C.C.

A mayor abundamiento es dable señalar que en sentido concordante al aquí propuesto, se ha resuelto que: “.Las consecuencias de la falta de acreditación de la causa del libramiento de un pagaré que fue ejecutado deben recaer sobre la entidad financiera ejecutante, pues, como comerciante con alto grado de especialización, con superioridad técnica sobre los clientes neófitos, se encontró en mejores condiciones de probar la celebración del contrato en que se basó el crédito que garantizó el mencionado título. (CNCom., sala E, 11/5/11.” (Tambussi, “Juicios y Procesos de Consumidores y Usuarios”, pág.86).

VII.- Es por lo hasta aquí expuesto, y no habiendo el ejecutante acreditado los términos del negocio causal subyacente, es que habré de proponer a éste Tribunal receptar la inhabilidad de título opuesta respecto del pagaré obrante a fs. 9, al no cumplir el mismo con los recaudos exigidos por el art. 36 de la L.D.C., con el consiguiente rechazo de la ejecución intentada, con costas de ambas instancias a cargo del ejecutante vencido (conf. arts. 68 del C.P.C.C.; arts. 42 C.N.; arts. 3, 36, 37, 65 y ccdtes. ley 24.240 y arts. 7, 1.092 y ccdtes. del C.C.C.). TAL ES MI VOTO.

A LA MISMA PRIMERA CUESTION, el Sr. Juez Dr. Guardiola dijo:

¿Fue Arquímedes el que dijo: “dadme una palanca y un punto de apoyo y levantaré el mundo?”. De serlo, ha de mirar con lástima a los profesionales del Derecho y a los comerciantes o proveedores que se mueven en el terreno pantanoso del que se ha dado en denominar “pagaré de consumo”, donde encontrar un punto sólido de partida se ha convertido en estos últimos tiempos en algo prácticamente imposible.

Innecesario resulta en este caso que me extienda en la exposición de los diversos criterios interpretativos sobre la procedencia o no de la vía ejecutiva para dichas cartulares. Este tribunal se ha expedido a favor de la primera de las posturas, aunque con la diferencia no menor de sus integrantes en cuanto a la necesidad de integrarse con la documentación respaldatoria a la que se refiere el art. 36 LDC.A partir de la incorporación del preopinante ha quedado en minoría la tesis que sostengo de que la especificación de los datos que establece como requisito dicho precepto es “en el documento que corresponda”, sin que ello afecte la habilidad ejecutiva que tiene per se y en forma autónoma -sin necesidad de integración alguna como título- la cartular en que se instrumente el precio (o su saldo) de la operación de consumo; lo que no impide que dentro del limitado marco cognoscitivo de dicho proceso, se avance (más allá de la competencia – caso Cuevas- que hace al derecho de defensa en juicio) en determinados aspectos causales (sin tener que diferir su análisis al juicio ordinario posterior, siempre factible, del art. 551 CPCC) ante la excepción que fundadamente opusiere el ejecutado o cuando de las propias constancias del proceso surgiere de forma incontrastable un incumplimiento en el negocio de base que amerite el rechazo de la acción o la recomposición de la acreencia. Sin embargo, tal divergencia aquí es irrelevante, toda vez que la parte ejecutante al contestar la excepción opuesta adjuntó a fs. 60 dicha documentación.

Tampoco tiene aquí importancia el aspecto vinculado a la legitimación activa del ejecutante (asunto que sí adquiere trascendencia en la referida controversia cuando se trata de un tercero, ajeno a la relación de consumo), ya que en el sublite el beneficiario es el portador, en tanto como se dijo el endoso fue en procuración.

La cuestión traída en revisión ha quedado entonces básicamente circunscripta a los efectos del desconocimiento del mencionado documento respaldatorio.

Obviamente que una factura o como aquí sucede la estipulación de las condiciones del mutuo que el pagaré refleja no tiene fuerza ejecutiva: para ello es que el mismo precisamente fue librado. Y en este sentido cualquier consideración sobre si requiere o no preparación de la via ejecutiva luce inapropiada cuando lo que se ejecuta es un instrumento que la trae aparejada (art. 521 inc. 5 CPCC) y la documentación mencionada es simplemente respaldatoria.La interpretación en caso de duda favorable al consumidor ( arts. 3 y 37 de la ley 24240) y la carga dinámica de la prueba que rige en las acciones vinculadas a una relación de consumo (art. 53 de la misma normativa) no alcanza en esta índole de proceso a enervar la regla del art. 547 segundo párrafo del CPCC, cuando el ejecutado recurrente en su contestación de fs. 65/66 aunque formal y tangencialmente de inicio desconoce dicha documentación luego formula consideraciones sobre su contenido y centra casi exclusivamente su defensa en la ausencia de preparación de la vía ejecutiva de la misma sin ofertar prueba alguna sobre su autenticidad, a lo que se aduna los términos también únicamente formalistas y ya difundidos sobre presuntos incumplimientos del citado art. 36 para la inhabilidad de título planteada a fs. 51vta./53.

Al respecto, aunque más osada en mi opinión con el marco legislativo actual (en que debe procurarse un dialogo de fuentes – arts 1 y 2 CCyCN- y no consagrarse el monólogo de una de ellas, en el caso el derecho de consumo, a costa del comercial en el tópico no modificado) resulta más coherente la corriente jurisprudencial que lisa y llanamente afirma que “hasta tanto el legislador consumeril no incluya una via procesal para reclamar el cobro de un pagaré de consumo que permita el margen de discusión que la temática exige, no podrá exigirse el cobro ejecutivo de ese título con todos los recaudos del art. 36 de la ley 24.240, con lo cual deberá reclamarse mediante la vía procesal del juicio de conocimiento” (conf.CCiv y Com Mar del Plata Sala III 29/8/2015 “HSBC Bank Argentina c/ Moreno Gustavo Horacio s/ Cobro Ejecutivo”). Quizás una futura reforma deba prohibir (como en Alemania y Francia) la expedición de pagarés en operaciones de consumo (asumiendo en aras de la protección de la parte débil frente a posibles abusos la incidencia que eso tendrá en el costo del crédito, para lo que remito a las interesantes reflexiones de los dos consumeristas Esteban Arias Cau -Eduardo José Dip Tártalo en trabajo publicado en La Ley diario 11/10/2017 AR/DOC/2120/2017 sobre una materia conexa “La relación de consumo, el secuestro prendario y una victoria pírrica”) o se decida a crear un documento con otro tipo de requisitos y procedimiento para el cobro (ver Marcelo Quiroga “La reforma del Régimen de Defensa del Consumidor por ley 26361” Ariel Ariza coordinador Ed. Abeledo Perrot p. 113) Pero mientras tanto, toda construcción jurídica pretoriana debe contar con un fulcro o una polea suficiente (la compatibilización de normas) que sirva para reducir la magni tud de la fuerza (interpretativa) necesaria para mover el peso (de un tráfico comercial ágil pero no abusivo ni desleal ), en vez de aumentar la resistencia (que genera en la economía respecto al otorgamiento de crédito la incertidumbre sobre la solución judicial ante el no pago).

Ahora bien, lo que llevo dicho lejos de ser un óbice más bien exige, cuando como aquí acontece la verdad jurídica objetiva surge de manera prístina (CSJN en el famoso caso Colalillo) y la solución es sencilla sin traspasar los confines del monitorio, dar una respuesta jurisdiccional que no premie ni el incumplimiento ni el abuso, y de a cada uno lo suyo.

De la documentación mencionada se desprende que el capital entregado fue de $ 9012,79, librándose el pagaré por la suma de $ 21.279,30, es decir capitalizando los intereses a devengarse con una tasa efectiva anual que se consigna del 96,11% anual.Esta tasa supera notoriamente el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación, que -como expresaron mis colegas en Expte. n°: ZRO-53599-2016 LS 58 n° 188 sent. del 31/8/2017- está representada por la tasa activa que aplica el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuento de documentos en pesos a 30 días (aplicable a los pagarés conf. art. 52 inc. 2° del Decreto-Ley 5965/63) la que a la época de emisión del cartular (9/3/2011) era del 12,55% -conf. servicio de cálculo de intereses en linea de la página web de la S.C.B.A.

No debe perderse de vista que el art. 771 del nuevo C.C.C. “establece un criterio netamente objetivo para proceder a la readecuación de la tasa de interés que resulta excesiva. La comparación se efectúa con “el costo medio” del dinero en situaciones similares a la de la obligación bajo análisis, en el lugar donde se contrajo la obligación.” y que: “.el juez no sólo puede (a pedido de parte) morigerar la tasa, sino que también debe hacerlo de oficio, cuando las condiciones previstas en la norma surgen evidentes.” (Lorenzetti, “Código Civil y Comercial de la Nación”, T V, págs. 151/2 comentario art. 771).

Tampoco puede soslayarse el mecanismo de anatocismo empleado por la actora y extraño a los supuestos contemplado en el art. 770 CCyCN, a través del cual, no solo aplica una tasa de interés desmedida, sino que también los capitaliza indebidamente, llegando al inaceptable resultado de incrementar a poco menos de un mes en un 236% el monto del mutuo, para ahora reclamar la aplicación de los intereses moratorios.En efecto, al librarse el pagaré se acordó un plan de pagos de 30 cuotas mensuales y consecutivas reclamándose ahora la totalidad del importe financiado, comprensivo del capital e intereses correspondiente a esas cuotas, a pesar de que a la fecha de vencimiento del pagaré (9/3/2011) no habían vencido Es por lo hasta aquí expuesto, y en miras a compatibilizar la subsistencia del proceso ejecutivo en los pagarés de consumo con la debida tutela de los derechos que asiste al consumidor, observado los principios de celeridad y economía procesal y la recomposición que autoriza el mismo art. 36 LDC, es que con el temperamento que adopté en Expte JU-2181-2012 LS 57 n° 44 5/4/2016 publicado en LLBA (junio) 2016 3 con el comentario de Pablo C. Barbieri “Pagaré derivado de relaciones de consumo: un fallo de importancia” y que también fue implementado por mis colegas entre otras en la citada causa ZRO-53599-2016, no habiéndose opuesto excepción de pago, habré de propiciar llevar adelante la ejecución incoada por el capital del mutuo ($ 9012,79), con más el interés compensatorio a la tasa activa que aplica el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuento de documentos en pesos a 30 días, desde la fecha de emisión (9/3/2011) y hasta la fecha la mora acaecida en fecha (5/04/2011), -o sea $ 83,67, lo que arroja un total de $ 9096,46-; momento a partir del cual se le aplicarán los intereses a la tasa activa del Banco de la Provincia de Buenos Aires para sus restantes operaciones en pesos ordenada.

En cuanto a las costas estimo que tomando en consideración el éxito parcial del reclamo, y lo dudoso que resulta la cuestión desde el punto de vista jurídico, es que habré de imponer las mismas en ambas instancias por el orden causado (conf. art. 68, 71 y ccdtes. del C.P.C.C.). TAL ES MI VOTO.

TAMBIEN A LA MISMA PRIMERA CUESTION, el Sr. Juez Dr.Castro Durán dijo:

Que se adhiere y hace suyo todos los fundamentos y conceptos doctrinarios y legales dados por el Sr. Juez preopinante en primer término, Dr. Volta, votando en consecuencia en el mismo sentido. ASI LO VOTO.

A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Dr. Volta, dijo:

Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, Corresponde:

Por mayoría (Dres. Volta- Castro Durán, disidencia Dr. Guardiola).

I.- HACER LUGAR a la excepción de inhabilidad de título opuesta, y consecuentemente, RECHAZAR la ejecución intentada por Confina Santa Fe S.A., contra la Sra. Fátima Luján Pereyra (conf. arts. 42 C.N.; arts. 3, 36, 37, 65 y ccdtes. ley 24.240 y arts. 7, 1.092 y ccdtes. del C.C.C.).

II.- CON COSTAS de ambas instancias a cargo del accionante vencido (doctr. arts. 68, 274 y ccdtes. del C.P.C.C.).

III.- Atento la nueva situación procesal del juicio corresponde REGULAR los honorarios de primera instancia de los letrados intervinientes de la siguiente manera: Al Dr. Héctor Daniel Ciminelli en la suma de $. (equivalente . Jus ley 14.967); a la Dra. María José Macchiavello en la suma de $. (equivalente a . Jus ley 14.967). (arts. 16, 21, 23, 34, decreto ley 8904, art. 7 del C.C.C. y 274 del C.P.C.C.).

IV.- FIJAR los honorarios de Alzada como sigue: Al Dr. Héctor Daniel Ciminelli en la suma de $. (equivalente . Jus ley 14.967), a la Dra. María José Macchiavello en la suma de $. (equivalente a . Jus ley 14.967) conf. arts. 31 decreto ley 8904 y art. 7 del C.C.C.

Todas ellas, con mas el 10% que establece el art. 12 inc. a) de la ley 6716, e IVA en caso de corresponder según la situación impositiva de cada profesional. TAL ES MI VOTO.

Los Señores Jueces Dres.Guardiola y Castro Durán, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo que firman los Señores Jueces por ante mí:

DRES. RICARDO MANUEL CASTRO DURAN

GASTON MARIO VOLTA

JUAN JOSE GUARDIOLA

ANTE MI, DRA MARIA V. ZUZA

Secretaria

JUNIN, (Bs. As.), 05 de Diciembre de 2017.

AUTOS Y VISTO:

Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del C.P.C.C., se resuelve:

Por mayoría (Dres. Volta- Castro Durán, disidencia Dr. Guardiola).

I.- HACER LUGAR a la excepción de inhabilidad de título opuesta, y consecuentemente, RECHAZAR la ejecución intentada por Confina Santa Fe S.A., contra la Sra. Fátima Luján Pereyra (conf. arts. 42 C.N.; arts. 3, 36, 37, 65 y ccdtes. ley 24.240 y arts. 7, 1.092 y ccdtes. del C.C.C.).

II.- CON COSTAS de ambas instancias a cargo del accionante vencido (doctr. arts. 68, 274 y ccdtes. del C.P.C.C.).

III.- Atento la nueva situación procesal del juicio corresponde REGULAR los honorarios de primera instancia de los letrados intervinientes de la siguiente manera: Al Dr. Héctor Daniel Ciminelli en la suma de $. (equivalente . Jus ley 14.967); a la Dra. María José Macchiavello en la suma de $. (equivalente a . Jus ley 14.967). (arts. 16, 21, 23, 34, decreto ley 8904, art. 7 del C.C.C. y 274 del C.P.C.C.).

IV.- FIJAR los honorarios de Alzada como sigue: Al Dr. Héctor Daniel Ciminelli en la suma de $.(equivalente . Jus ley 14.967), a la Dra. María José Macchiavello en la suma de $. (equivalente a . Jus ley 14.967) conf. arts. 31 decreto ley 8904 y art. 7 del C.C.C.

Todas ellas, con mas el 10% que establece el art. 12 inc. a) de la ley 6716, e IVA en caso de corresponder según la situación impositiva de cada profesional.

Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse los autos al Juzgado de Origen.

DRES. RICARDO MANUEL CASTRO DURAN

GASTON MARIO VOLTA

JUAN JOSE GUARDIOLA

DRA MARIA V. ZUZA

Secretaria