El derecho o no de la amparista a la prótesis de origen extranjero no se dilucidó, debiendo ser soportadas las costas por ambas partes

Partes: S. P. S. c/ INSSJP – PAMI s/ amparo Ley 16.986

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca

Fecha: 6-sep-2017

Cita: MJ-JU-M-108192-AR | MJJ108192 | MJJ108192

Costas por su orden en el marco de una acción tendiente a lograr la provisión de la prótesis requerida -que en un principio era de origen extranjero, pero luego fue consentida la intervención con el insumo nacional-, pues la cuestión de si poseía o no el derecho la amparista a la prótesis de origen extranjero no se dilucidó debiendo ser soportadas las costas por ambas partes.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por la obra social demandada, condenada en costas, los que deben ser impuestas en ambas instancias en el orden causado, toda vez que la circunstancia de que la actora haya tenido que iniciar el proceso atento el obrar de la demandada no permite concluir que efectivamente tenía el derecho a la prótesis de origen extranjero como pretendía, cuestión que no fue dilucidada en autos y luego de sucesivos reclamos la actora aceptó el ofrecimiento de la prótesis de origen nacional ofrecida por la obra social demandada.

Fallo:

Bahía Blanca, 6 de septiembre del 2017.

VISTO: El expediente nro. FBB 5798/2017/CA1, caratulado: “S., P. S. c/ INSSJP – PAMI s/ Amparo ley 16.986”, originario del Juzgado Federal nro. 1 de la sede, puesto al acuerdo para resolver el recurso de apelación de fs. 82/85, contra la sentencia de fs. 79/80. El señor Juez de Cámara, doctor Pablo A. Candisano Mera, dijo:

1ro.) La resolución apelada declaró abstracta la cuestión planteada en la acción impetrada, e impuso las costas del proceso a la obra social accionada, Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, en mérito a que el comportamiento asumido por ésta ha obligado a la amparista a incoar la presente acción para lograr la provisión de la prótesis requerida -que en un principio era de origen extranjero, pero luego fue consentida la intervención con el insumo nacional-.

2do.) Disconforme con el decisorio de grado, el apoderado de INSSJP interpuso recurso de apelación a fs. 82/85, agraviándose de la sentencia en cuanto impuso las costas a su mandante. Manifestó que no es una cuestión menor determinar el objeto del presente amparo. Relató que la pretensión de la amparista consistía en una prótesis de origen extranjero. Que la obra social entregó en dos ocasiones prótesis de origen nacional, las cuales fueron rechazadas por el médico tratante, sin expresar motivo. Advirtió que de las indicaciones médicas no surge ni la marca de la prótesis requerida ni el origen de la fabricación del insumo, y que no corresponde a ésta reconocer la cobertura de una prestación sin la correcta y precisa indicación del médico. Por último sostiene que no solo la obra social otorgó la prótesis con anterioridad a la interposición del presente amparo en diferentes oportunidades, sino que además otorgó una nueva prótesis (de origen nacional) que finalmente fue implantada a la amparista. Entendió que yerra el a quo al colocarlo en calidad de vencido en el proceso, pues la cuestión devino abstracta.Y por ello, consideró que las costas no debieran ser impuestas a su representada, y en todo caso, ser impuestas en el orden causado.

3ro.) El Dr. Diego Steffen, contestó el traslado conferido en carácter de gestor en los términos del art. 48 del CPCCN (fs. 87/88 vta.).

4to.) A fs. 93/vta. se presentó el Fiscal General propiciando se confirme la sentencia de primera instancia, con costas. 5to.) Efectuando un sucinto repaso de las constancias de la causa, resulta menester destacar los siguientes datos de relevancia que fueron acreditados en autos: a) La actora solicitó al INSSJP, el día 3 de agosto del 2015, prótesis total de cadera de revisión cementada, articulación metal/metal o cerámica/cerámica. El diagnóstico informado correspondió al aflojamiento protésico (fs. 6). Dicho pedido fue rechazado el 11 de septiembre del 2015 “ya que no cuenta con copas de revisión ni tallos no cementados modulares de fijación distal” (f.12); b) Frente al rechazo, el día 25 de septiembre del 2015, la amparista solicitó nuevamente el insumo, en idénticos términos a la petición anterior (f. 4). c) El día 6 de diciembre de 2016 el médico tratante rechazó la prótesis adjudicada “ya que no se adapta a las necesidades del paciente” (f. 48 vta.) d) El día 12 de diciembre de 2016 la amparista envió carta documento solicitando la cobertura total de “prótesis total de cadera modelo OSS Original Marcha Boimet USA”, más los gastos de intervención quirúrgica, internación y rehabilitación, como así también la estadía del acompañante en la ciudad de Buenos aires (f. 8). e) Dicha misiva fue contestada por el mismo medio por la obra social el 2 de enero 2017.En la misma, el INSSJP dispuso que atento a que el material provisto fue rechazado por el médico en razón de que el mismo no se adapta a las necesidades del paciente sin indicar otro motivo del rechazo, “siendo que el mismo se corresponde a lo oportunamente solicitado por el propio médico”, instó a que el galeno confeccione una nueva solicitud “con todos los requerimientos necesarios a fin de gestionar una nueva compra de insumo de conformidad a ello” (f. 10). f) En base a ello, el día 14 de marzo del 2017, la amparista, a través del médico tratante, solicitó una prótesis con las siguientes características: “1) copa de metal trabecular, 2) inserto cementado de doble movilidad, 3) tallo de resección tumoral (mega prótesis) cementada modular, cabeza de metal, opción 22, 28, 32 y 36 mm, 4) 3 dosis de cemento con pistola con genta o tobramicina” (f.3). g) A f. 9 obra agregada CD enviada al INSSJP en 5 de abril de 2017 donde informó que el facultativo tratante confeccionó una nueva solicitud con todos los elementos necesarios a fin de gestionar la compra del insumo requerido. Asimismo, requirió que se informe por escrito en 24 horas fecha de entrega o puesta a disposición del insumo. h) El 18 de abril del corriente año, la amparista promovió acción de amparo cuyo objeto consiste en la cobertura total de prótesis total de cadera modelo OSS Original Marcha Boimet USA. Asimismo, solicitó que la misma sea concedida de manera cautelar, cuya denegatoria obra a fs. 41/43. i) A f. 76/vta. el INSSJP informó que el día 10 de mayo del cte. proveyó prótesis total de cadera cementada -con detalle de la misma-, acompañando informe del parte quirúrgico (f. 75). La obra social puso de resalto que la prótesis entregada de origen nacional, cumplía con idénticas características que aquella importada solicitada en demanda.j) Por su parte, la amparista se notificó del escrito que antecede y sostuvo que “debo señalar que, siendo el origen de fabricación del insumo (importación) la clave del reclamo en el escrito inicial de demanda, el utilizado para la intervención mencionada es de origen nacional” (f. 77/vta.). k) En razón de lo expuesto, el a quo declaró abstracta la cuestión planteada “puesto que la Sra. S. ha sido intervenida quirúrgicamente el pasado mes de mayo” e impuso las costas a la obra social demanda “por haber obligado a la amparista con su conducta a incoar la acción tendiente a lograr la provisión de la prótesis” (fs. 79/80). 6to.) La extinción del objeto procesal por la desaparición del presupuesto fáctico que dio origen a la demanda impide acudir al principio rector establecido en el ordenamiento procesal -principio objetivo de la derrota- para pronunciarse sobre la imposición de costas (art. 68 CPCCN), pues la imposibilidad de dictar un pronunciamiento final sobre la procedencia substancial de la pretensión, cancela todo juicio que permita asignar a cualquiera de las partes la condición necesaria -de vencedora o vencida- para definir la respectiva situación frente a esta condenación. En efecto, ante esta situación, en principio, las costas deben ser soportadas en el orden causado. La excepción según la cual las costas deben ser impuestas a la parte cuyo comportamiento unilateral transformó en abstracto el diferendo -al hacer desaparecer el gravamen cuya reparación pretendía la contraria-, es aplicable siempre y cuando dicho comportamiento unilateral ulterior signifique o equivalga a una aceptación, expresa o tácita, de la ilegitimidad de los actos cuestionados al iniciar el proceso, o cuando ellos hubieran sido declarados ilegítimos por jurisprudencia pacífica y uniforme; de modo tal que el hecho de dejarlos sin efecto implique admitir su invalidez (Fallos:328:4063).

En efecto y a tenor del relevamiento efectuado, no es posible concluir que la conducta asumida por la demandada refleje un acto arbitrario o ilegal, pues tal como quedó acreditado, ésta no ha mostrado conducta reticente -por el contrario, puso a disposición en varias oportunidades la provisión del insumo solicitado-, máxime si se tiene en cuenta que la prótesis finalmente implantada ha sido aquella de origen nacional. A este respecto, la demanda sostuvo que la prótesis entregada cumplía con idénticas características que las requeridas originariamente. No escapa a esta Sala que la amparista en primer lugar sostuvo que “debo señalar que, siendo el origen de fabricación del insumo (importación) la clave del reclamo en el escrito inicial de demanda, el utilizado para la intervención mencionada es de origen nacional” (f. 77/vta.), y que luego afirmó que “este proceso culmina por la forma en que culmina, por la enorme benevolencia de la Sra. S., quien agobiada y agotada de la situación y padecimientos físicos acepta colocarse una prótesis distinta a la que necesita” (f. 88 in fine). Las alegaciones de ambas partes en este punto no gozan de respaldo técnico científico que avalen éstos dichos (certificado médico). Lo cierto es que la operación se ha realizado con la intervención del médico especialista en ortopedia y traumatología, Dr. Andrés Martin, quien podría haber rechazado el insumo entregado, de haber considerado que resultaba “una prótesis distinta a la que necesita” -máxime teniendo en cuenta que aún restaba el pronunciamiento de fondo-. Por lo expuesto, disiento respetuosamente con el a quo, en cuanto a que la actora debe ser eximida de cargar con su parte de las costas porque la demandada la forzó a promover el juicio en defensa de sus derechos, pues no es posible concluir que la actora tenía efectivamente el derecho reclamado.Por lo tanto, no resulta aplicable el razonamiento según el cual el ejercicio del derecho de defensa en juicio no debe convertirse en fuente de daños para quien lo ejerce, ya que éste supone, como premisa necesaria, la demostración de la circunstancia de que la actora tenía derecho a la prótesis importada, cuestión no dilucidada en autos.

Por ello, propicio y voto: 1) Hacer lugar al recurso de apelación y en consecuencia revocar la sentencia en los términos del considerando 6to., imponiendo las costas de ambas instancias en el orden causado; 2) Diferir la regulación de honorarios para la vez que se estimen los de la instancia de grado. El señor Juez de Cámara, doctor Juan Leopoldo Velázquez, dijo: Me adhiero al voto que antecede por compartir sus fu ndamentos. Por ello, SE RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso de apelación y en consecuencia revocar la sentencia en los términos del considerando 6to., imponiendo las costas de ambas instancias en el orden causado; 2) Diferir la regulación de honorarios para la vez que se estimen los de la instancia de grado. Regístrese, notifíquese, publíquese (Acs. CSJN Nros. 15/13 y 24/13) y devuélvase. No suscribe el señor Juez de Cámara, doctor José Mario Tripputi (art. 3°, ley 23.482).

Pablo A. Candisano Mera

Juan Leopoldo Velázquez

María Alejandra Santantonin – Secretaria