Introducción al «grooming» en Argentina

Autor: Micheletti, Pablo A. – Ver más Artículos del autor

Fecha: 25-sep-2017

Cita: MJ-DOC-12014-AR | MJD12014

Sumario:

  1. Introducción. II. Tipificación Penal. III. El «Bien jurídico tutelado» en la tipificación del Grooming. IV. Etapas del Grooming. V. Conclusión.

 

Doctrina:

Por Pablo A. Micheletti (*)

  1. INTRODUCCIÓN

 

Siguiendo a Mauricio Devoto, se puede definir a la tecnología como el «conjunto de conocimientos científicos, técnicos y artesanales que permiten producir un bien o un servicio» (1). Las nuevas tecnologías, como los teléfonos celulares, las computadoras, internet, entre otras, surgen luego de la Segunda Guerra Mundial, pudiendo agrupárselas en tres grandes grupos: 1. Tecnologías de la información; 2. Biotecnologías; 3. Tecnologías de los nuevos materiales. Este trabajo toma como punto de partida el grupo de las Tecnologías de la información, para luego centrarse en el ciberacoso y posteriormente sumergirnos, por lo menos a modo introductorio, sobre una temática que crece con el paso del tiempo y, que de continuar así, llegará a ser parte de los delitos más importantes a tratar en Argentina: el «grooming».

Si analizamos axiológicamente a la tecnología, es decir, si buscamos interpretarla en cuanto a sus valores, podemos ver que la tecnología no es buena o mala en sí, sino, que ello depende del uso que hagamos de la misma y sobre todo, de las intenciones que tengamos al usarla. Es de ese uso malintencionado de la tecnología, de donde surgen los llamados «delitos informáticos».

Ahora cabe preguntarnos ¿qué son los delitos informáticos? Entre la gran cantidad de definiciones que diversos autores fueron elaborando acerca de los delitos informáticos, podemos concluir en que un delito informático es una acción, típica, antijurídica y culpable, que se realiza por medio de la utilización de vías informáticas, o que atenta contra la informática misma.

De este concepto, surge la clasificación de los delitos informáticos en dos grandes grupos:por un lado, nos encontramos con los delitos tipificados en el Código penal Argentino (tales como el robo, la estafa, la instigación al suicidio, entre otros) cuya realización se da a través de medios informáticos, los cuales Diego Migliorisi los ha caratulado como «ciberdelitos tipificados o delitos tradicionales del Código Penal que se configuran a través de Internet» (2); por otro lado, el autor citado denomina «ciberdelitos propiamente informáticos» a aquellos que surgen con la tecnología misma y, que son delitos tipificados en el Código Penal o leyes especiales pero que han mutado sus efectos al ciberespacio, como por ejemplo, el fraude informático y el daño informático.

Como expresé anteriormente, tomé en primer lugar el sendero del ciberacoso para así llegar al punto central en cuestión. El ciberacoso es el conjunto de amenazas, hostigamientos, humillaciones u otro tipo de molestias realizados por una o más personas contra otra a través del uso de tecnologías de la información y la comunicación (reconocidas como «TIC» o internacionalmente como «ICT»).

 

El ciberacoso puede clasificarse teniendo en cuenta los sujetos que participan y sus intenciones. Por un lado, encontramos el ciberacoso de adultos, entendido tal como aquel uso de las tecnologías de la información y la comunicación por parte de una persona mayor de edad, con la intención de difamar, amenazar, degradar, agredir, intimidar o amedrentar a otra persona. Por otro lado, aparece el cyberbullyng, conocido como aquel uso de las tecnologías de la información y la comunicación por parte de un menor de edad, con la intención de humillar a otro menor. Y por último en esta especie, encontramos como subespecie o subtipo al grooming, entendido como el uso de las tecnologías de la información y la comunicación por parte de una persona para entablar comunicaciones con un menor de edad con la intención de establecer una relación de confianza y así, cometer cualquier delito contra la integridad sexual del menor.

 

II.TIPIFICACIÓN PENAL

A fines del año 2013, en nuestro país se sancionó la ley n° 26.904 que considera al Grooming como un delito, incorporándolo en el Código Penal (CP) a través de un nuevo artículo, el art. 131, el cual reza: «Será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma».

Cae en redundancia que al hablar de delito, estamos haciendo referencia a una acción que, como conducta o acto humano, para que sea considerado como delito requiere que de la misma se desprendan tres características esenciales (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). El art. 131 CP delimita esa acción en el verbo «contactar», es decir, que el grooming va a versar sobre el contacto entre dos sujetos. Contactar significa «entablar una conexión personal» con otro sujeto, por lo que la acción, establece una conexión entre dos sujetos distintos. Por un lado el sujeto activo, que es aquél que realiza la acción de «contactar» y, por otro lado, el sujeto pasivo, que el artículo identifica como «una persona menor de edad».

Para que esta conducta sea considerada delictual, se necesita que una ley la criminalice. Para que pase esto, como dice Zaffaroni, «las leyes se valen de fórmulas legales que señalan pragmas conflictivos (conductas, circunstancias y resultados) que amenazan con pena y que se llaman “tipos”» (3). Es una fórmula legal porque está expresada en un texto legal (el Código Penal en este caso). La tipificación de este comportamiento de «contactar» surge, por ende, de la introducción a la legislación penal de una fórmula determinada que considere a esa acción como una conducta delictual. El enunciado del art. 131 CP hace a esa fórmula legal a la cual nos referimos.El segundo elemento que debe reunir esa acción, es el de la «antijuridicidad», entendiéndola como aquel desvalor que posee un hecho típico contrario a las normas del Derecho en general. «Con la tipicidad de la acción se afirma su antinormatividad, o sea, la contradicción de ésta con la norma deducida del tipo» (4). Las leyes no sólo contienen normas prohibitivas, sino que a veces nos hacen deducir ciertos preceptos permisivos, lo cual, nos da a entender que para que la acción típica sea realmente considerada como delito, requiere además que no existan causas de justificación dentro del ordenamiento jurídico que avalen dicha conducta en determinado caso concreto.

Por último, encontramos a la «culpabilidad» como otro elemento esencial. La misma hace referencia a la situación en la que se encuentra una persona frente a un hecho, que pudiendo haberse conducido de una forma, no lo hizo, accionando en cambio de una manera antijurídica. Ésta, aparece de dos formas distintas: por un lado el dolo y, por otro, la culpa. El dolo es la voluntad deliberada de cometer un delito, en cambio, la culpa se relaciona con la negligencia con la que actúa una persona. Analizando el art. 131 CP, la culpabilidad se ve reflejada en forma de dolo, al expresar: «con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma». Vemos que aparece de forma clara, la aparición de una intención determinada por parte del sujeto autor del delito.

 

III.EL «BIEN JURÍDICO TUTELADO» EN LA TIPIFICACIÓN DEL GROOMING

Si consideramos que el fin del Derecho Penal es la protección de bienes jurídicos (por contraposición a las teorías que entienden que el fin del Derecho Penal es la protección de la vigencia de la norma), toda tipificación de un delito surge así, a partir de la protección que el legislador busca brindarle a determinados intereses que la sociedad considera de suma importancia, lo que en Derecho Penal se entiende como «bien jurídico tutelado». Ese interés o bien que el Derecho Penal reconoce y sobre el cual brinda una cierta protección, puede ser por ejemplo, la vida humana, la propiedad privada, el honor, la seguridad pública, el orden público, la integridad sexual de una persona, entre otros. El art. 131 CP tiene como bien jurídico tutelado la «integridad sexual» de una persona.

Algunos, por ejemplo Buompadre, consideran que la integridad sexual debe ser entendida como la libertad sexual del individuo, es decir, su autodeterminación en la vida sexual en libertad, esfera que también se ataca cuando se incide en el libre desarrollo de la personalidad del menor o en la intimidad sexual de la persona que no ha podido consentir libremente la acción. Creus, en cambio, dice que la integridad sexual hace referencia al normal ejercicio de la sexualidad.

Otros (a mi humilde juicio, acertados), entre ellos Cafferata Nores, analizan el concepto de integridad sexual de una forma más amplia, que abarca no solo la libertad sexual del individuo y la protección de su honor, sino también la dignidad y privacidad de la persona como tal.En el caso de los menores de edad, dentro del concepto de integridad sexual, se hace referencia al de «indemnidad sexual», es decir, que se busca que no reciban ningún daño a pesar de estar expuestos al mismo, ya que son personas que carecen de la capacidad para discernir debidamente, por su estado de vulnerabilidad.

Pero al analizar esto, debemos definir qué es lo que entendemos por «sexualidad». A prima facie, solemos relacionar la sexualidad con el aparato reproductor tanto del hombre como de la mujer, más específicamente los genitales. Pero la sexualidad a la que se hace referencia va más allá de esta interpretación restrictiva. Freud en su «teoría sexual» decía que ciertas organizaciones sexuales dominan la vida psíquica de todos los sujetos, sean sanos o enfermos, conformando su carácter, su inteligencia, sus síntomas, su economía, etc. y, relaciona lo sexual con lo infantil diciendo que, de acuerdo con una idea de tiempo cronológico, sitúa al niño en el primer peldaño de una escala evolutiva que madura hasta llegar a la edad adulta y que se constituye definitivamente en el encuentro de un objeto apropiado a su sexo.

 

Es por esto, que la integridad sexual a la cual se busca proteger en este tipo delictual, es amplia y va tanto desde lo genital hasta el normal desarrollo psico-social del menor.

 

  1. ETAPAS DEL GROOMING

«Respecto a su modus operandi, es una figura de acoso progresivo que se verifica en etapas o períodos. Por lo mismo, suele denominársele también como acoso sexual infantil» (5).

Analizando el modus operandi de este delito, considero oportuno dividirlo en cuatro etapas:

1.La primera es una etapa de vinculación con el menor, en la cual se comienza por ejemplo, creando una cuenta falsa en alguna determinada red social cuyos datos incorporados son muy minuciosos, pero a la vez falaces. Muy pocas veces los delincuentes actúan con su perfil verdadero en las redes sociales.En esta etapa la intención del sujeto es generar un vínculo de amistad con el menor (generalmente fingen ser otro niño). Comúnmente el autor ofrece a su víctima una foto, un nombre y una edad concordantes entre sí, para jugar con su credibilidad y ganarse su confianza hablando de «igual a igual».

2.En la segunda etapa, de adquisición de información, el sujeto empieza a avanzar en la relación, subiendo de tono el contenido de las conversaciones con el niño, abordando temas más íntimos y confesiones privadas, obteniendo así mayor información sensible. Esta etapa puede durar días o, hasta meses, porque el sujeto busca ser lo más cuidadoso posible para evitar que el menor sospeche de él y hable con otras personas acerca de su relación.

3.La tercera etapa se convierte en una fase de obtención de material sexual del menor. En este período, el sujeto seduce al menor, para conseguir que le envíe material de contenido sexual, ya sea fílmico o fotográfico o, que realice determinadas acciones a través de una cámara web por streaming (transmisión en vivo).

4.Por último, la etapa de la extorsión, en la cual el sujeto aprovecha su situación de anonimato y de contar con material e información de gran privacidad de la víctima, para así amenazarlo u hostigarlo con distribuir ese material entre sus contactos, amigos o familiares, si no le envía más material pornográfico y/o accede a un encuentro privado.

Es así como «en el grooming el autor tiene como finalidad gestionar un encuentro físico con el menor a los efectos de la realización de acciones sexuales posteriores» (6).

 

  1. CONCLUSIÓN

La consideración como delito a la figura de Grooming en nuestro país, es acarreada como respuesta a los inconvenientes que estaban surgiendo en la lucha contra los delitos sexuales por los grandes avances de las tecnologías de la información y la comunicación, que tornaban vulnerables en mayor grado a niños.Su delimitación como delito autónomo y no, como mera tentativa o medio para cometer otro delito, se explica por la intención que tuvieron los legisladores nacionales de brindar una mayor contención y protección a los niños ante el acecho de peligrosos ataques contra su integridad sexual. Este delito se consuma cuando se establece efectivamente contacto con un menor con propósitos ilícitos de índole sexual. En cuanto a la existencia o no de tentativa, considero que la misma podría darse en situaciones específicas, por ejemplo, en el caso de que un sujeto envíe un mensaje a través de una red social a un menor con la intención final de atentar contra la integridad sexual del mismo y, éste mensaje sea interceptado previamente por los padres del menor, no llegando a concretarse el contacto directo, pero sí quedando en evidencia el dolo.

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(1) DEVOTO, Mauricio: «La economía digital. El dinero electrónico y el lavado de dinero», ed. Serie Especial «Derecho Penal y Política Criminal», Diario del 31/3/99, Buenos Aires, Argentina, 1999, p. 10.

(2) MIGLIORISI, Diego F.: «Crímenes en la Web», ed. Del Nuevo Extremo S.A., 1ra edición, Buenos Aires, Argentina, 2014, p. 37.

(3) ZAFFARONI; ALAGIA; SLOKA: «Manual de Derecho Penal -Parte General-», ed. EDIAR, 2da edición, Buenos Aires, Argentina, 2010, p. 339.

(4) ZAFFARONI; ALAGIA; SLOKA, Ob. Cit., pág. 459.

(5) Tribunal Criminal n° 1 de Necochea, «Fragosa, Leandro Nicolás s/ corrupción de menores agravada», 5/06/2013, id SAIJ FA13010113.

(6) MIGLIORISI, Diego F.: «Crímenes en la web», ed. Del nuevo extremo, 1ra edición, Buenos Aires, Argentina, 2014, p. 52.

(*) Abogado por la Universidad Católica de Santa Fe (UCSF), cursando la Especialización en Derecho Penal en Universidad Nacional del Litoral (UNL). Docente adjunto en Universidad Católica de Santiago del Estero – departamento académico Rafaela (UCSE-DAR)

  1. de la R.: Artículo publicado en Juris, Jurisprudencia Rosarina Online.