Responsabilidad del supermercado por la intoxicación alimentaria sufrida por las actoras al consumir mercadería en mal estado adquirida en dicho establecimiento

Partes: G. R. N. y L. J. C. por su Hija C. A. L. G. c/ Supermercados Vea y Jumbo Retail Argentina S.A. s/ ordinario

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: II

Fecha: 6-nov-2017

Cita: MJ-JU-M-107828-AR | MJJ107828 | MJJ107828

Responsabilidad del supermercado demandado por la intoxicación alimentaria sufrida por las actoras al consumir mercadería en mal estado adquirida en dicho establecimiento. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios a raíz de la intoxicación sufrida por las actoras al consumir mercadería en mal estado adquirida a las demandadas, pues a través de indicios graves, precisos y concordantes se ha probado la existencia del hecho generador denunciado, es decir, la adquisición del pollo, la ingesta de éste ese mismo día y la atención el día siguiente en un nosocomio por un cuadro de intoxicación alimentaria.

2.-Procede el daño moral reclamado, pues se ha acreditado la alteración de la paz interior que sufrieron madre e hija al ingerir el producto en mal estado de conservación, ya que han sufrido diversas molestias al adquirir un alimento para consumo familiar que se suponía fresco; además, la parte demandada no mostró interés en sede administrativa para arribar a una solución no obstante la denuncia efectuada, ocasionando el inicio del presente proceso y el desgaste jurisdiccional que éste conlleva.

3.-Resulta admisible el daño punitivo exigido, ante el incumplimiento del deber de seguridad por parte de las demandadas, la actitud pasiva ante el reclamo realizado en la Dirección de Defensa del Consumidor, y la existencia de diversas infracciones al Código Alimentario incurridas por la demandada durante el año 2014, las que fueron informadas por la Municipalidad local.

Fallo:

En la ciudad de Mendoza, a los seis días del mes de Noviembre de dos mil diecisiete se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los Sres. Jueces titulares de la misma Dres. Silvina Del Carmen Furlotti , Gladys Delia Marsala y María Teresa Carabajal Molina y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa Nº 26.274/52.529 “G. R. N. Y L. J. C. POR SU HIJA C. A. L. G. c/SUPERMERCADOS VEA Y JUMBO RETAIL ARGENTINA S.A. P/ORDINARIO” originaria del Segundo Juzgado en lo Civil, Comercial y de Minas, de la Cuarta Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 466 por la actora y a fs. 464 por la parte demandada contra la sentencia de fecha 26/10/16, obrante a fs. 450/58 la que decidió admitir la demanda interpuesta, impuso costas y reguló los honorarios a los profesionales intervinientes.

Habiendo quedado en estado los autos a fs. 534 se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dras. Carabajal Molina, Marsala y Furlotti.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. CARABAJAL MOLINA DIJO:

I. Se alzan a fs. 466 la parte actora y a fs. 464 la parte demandada contra la sentencia de fecha 26/10/16, obrante a fs. 450/58.

La resolución impugnada decidió la pretensión indemnizatoria interpuesta por la Sra. R. N. G. por sí y junto con el Sr. J. C. L. por su hija C. A. L. G. contra Supermercados Vea y Jumbo Retail Argentina S.A. Asimismo impuso las costas y reguló honorarios.

II. PLATAFORMA FACTICA:

Los hechos relevantes para la resolución de estos recursos son, sintéticamente, los siguientes:

1) A fs. 14/19 compareció la Sra. R. N. G. por sí y con el Sr. J. C. L. por su hija menor C. A. L. G.e interpusieron demanda de daños y perjuicios contra Supermercados VEA y Jumbo Retail Argentina S.A. por la suma de $ 2.200.000, o en lo que en más o en menos resultara de la prueba a rendirse.

Sustentaron su pretensión indemnizatoria en las siguientes circunstancias:

-Que el día 4/07/11 la Sra R. N. G. concurrió al local de Supermercados VEA sito en callle Liniers de la Ciudad de Tupungato a realizar algunas compras y entre las cosas adquiridas, compró un pollo congelado con menudos, conforme surgía del ticket acompañado.

-Que en su domicilio, la Sra. G. cocinó medio pollo para la cena y luego, una vez listo, cenó junto a su hija C. A.

-Que horas después de cenar ambas comenzaron a sentir un malestar estomacal y se descompusieron, experimentando náuseas y vómitos. Por ello, concurrieron al Hospital General Las Heras donde les diagnosticaron intoxicación alimentaria.

-Que posteriormente se procedió a realizar análisis bromatológico al producto a cargo del Departamento Laboratorio Bromatológico del Ministerio de Salud de la Provincia, estableciéndose que la muestra no era apta para el consumo desde el punto de vista bacteriológico.

-Que acudieron a Defensa del Consumidor, se presentó una denuncia pero las audiencias no se realizaron por incomparecencia de la demandada.

-Que la empresa en ningún momento se preocupó por la salud de los clientes.

Concluyó que el accionar de la demandada resultaba violatorio de los derechos consagrados por la Ley 24.240 reformada por Ley 26.391.

Justipreció los perjuicios de la siguiente manera: a) Daño material: la entrega de un producto igual al que adquirió con fecha 4/07/11; b) Daño moral: la suma de $200.000 y c) Daño punitivo por $ 2.000.000.

2) A fs. 21 tomó intervención de la Sra. Asesora de Menores por la menor C. A. L. G.

3) A fs. 27/35 compareció Jumbo Retail Argentina S.A. mediante apoderado y citó en garantía a Compañía Meridional de Seguros.Asimismo contestó demanda, adoptando la siguiente estrategia procesal:

-Efectuó negativas de rigor, manifestando que el ticket de compra era impersonal por lo que no acreditaba que la persona hubiera concurrido al establecimiento. Además, resaltó que la actora no demostró que la Sra. G. concurriera al local y, menos aún, que lo consumido en la noche hubiera sido adquirido en el supermercado.

-Sostuvo que en el hipotético caso que la Sra. G. adquiriera un pollo en el supermercado no era el mismo denunciado por la parte actora, dado que del ticket surgía que era un pollo fresco con menudos. Por ello, entendió que la actora había incurrido en contradicciones.

-Expuso que el análisis realizado por el departamento de Bromatología carecía de valor legal alguno porque se realizó con una muestra abierta, sin marca y la fecha del análisis era de tres días posteriores a la compra.

-Negó la responsabilidad de la demandada.

-Impugnó los daños reclamados y principalmente rechazó el daño punitivo.

-Planteó la falta de relación de causalidad adecuada.

Solicitó, que en el caso que no se considerara la exención de responsabilidad sino la concurrencia de culpas.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

4) A fs. 61/66 compareció La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A., se hizo parte y aceptó la citación en garantía.

Contestó demanda y advirtió sobre la inexistencia de denuncia de siniestro.

Luego de las negativas de rigor procesal, adhirió a los términos expuestos por la demandada.

Impugnó montos justipreciados.

Ofreció prueba. Fundó en derecho.

5) Luego de sustanciada la causa, la juez a quo admitió la acción con fecha 26/10/16 (fs. 450/58) sobre la base de los siguientes argumentos:

-Que en el caso, debía encuadrarse en la ley 24.240.

-Que la prueba era casi exclusivamente una actividad presuncional, derivada de indicios que debía apreciar el Juzgador, los que consistían principalmente en que:a) Se adquirió el día 4/07/11 a las 18:50 un pollo en el Supermercados Vea, el que fue cocido esa noche y las actoras lo cenaron; b) Asimismo esa misma noche se descompusieron y posteriormente, fueron atendidas en la guardia del Hospital General Las Heras por un cuadro de intoxicación alimentaria; c) El pollo fue analizado y se concluyó que no era apto para consumo.

-Que existían presunciones lo suficientemente graves, precisas y concordantes que indicaban que el daño a la salud que sufrieron fue producto de la ingesta del pollo del supermercado Vea.

-Que correspondía concluir que el pollo consumido fue comprado en negocio del demandado, toda vez que esa misma noche comenzaron los síntomas por los cuales fueron atendidas en el Hospital a la mañana siguiente. En efecto, no tenía caso alguno que la familia buscara algún pollo, que supiera que no era apto para consumo, solo para demandar al supermercado. Por otra parte, si bien era verdad que el análisis del pollo fue de tres días posteriores no había probado la demandada, que se hubiera comprado otro pollo en el transcurso de tiempo que iba desde la compra hasta el momento en que se los analizó, prueba que le competía.

-Que si bien existían controles bromatológicos (conforme lo explicado por los testigos), debía también evaluarse que, según lo informado por la Municipalidad de Tupungato durante el año 2.014, la accionada tuvo numerosas infracciones al Código Alimentario. Por tanto, resultaba claro que el control no era el que correspondía a quien lucraba con alimentos.

-Que de acuerdo a las cargas probatorias dinámicas, no podía el demandado sólo negar la existencia de los hechos, debía además aportar pruebas que convencieran de la honestidad del negocio.

-Que la demandada resultaba responsable de los perjuicios causados.

-Que determinada la responsabilidad, correspondía evaluar los daños y en tal aspecto sostuvo en relación a los rubros pretendidos:

a) Daño material:correspondía sustituir la entrega del pollo por una orden de compra en Supermercados Vea equivalente a un pollo de 2,600 kg aproximadamente en condiciones óptimas para su consumo.

b) Daño moral: debía ser reconocido ya que se tenía en cuenta que las actoras tuvieron que acudir a la guardia de un hospital donde fueron atendidas por intoxicación alimentaria. De la pericia médica (fs. 315) surgía que ambas presentaron cuadro de diarrea aguda de tipo infecciosa. Estimó justo otorgar la suma de pesos treinta mil ($30.000) a cada una de ellas con más los intereses de la ley 4087 desde el 04/07/11 y hasta la fecha de esta sentencia y de allí los intereses moratorios de conformidad al art. 768 in c) C.C.C.N.

c) Daño punitivo: en el caso se encontraban acreditados los inconvenientes sufridos por las actoras por la ingesta de un pollo no apto para consumo, es decir, ocasionados por el culpa grave en la que incurrió el supermercado demandado en cuanto al control responsable de productos destinados al consumo. Siendo ello así, el daño punitivo resultaba procedente, dado que la demandada no cumplió con el deber de seguridad previsto por el art. 3, 40 y concordantes de la LDC, a lo cual se sumaba la actitud pasiva asumida ante el reclamo realizado por la actora ante la Dirección de Defensa al Consumidor. Asimismo, debía tenerse en cuenta que la Municipalidad de Tupungato informó sobre la existencia de diversas infracciones al Código alimentario en las cuales incurrió la accionada ante diferentes controles. Asimismo resultaba razonable tener por incumplido el deber de seguridad por parte de la Empresa demandada, quien se encargaba de la provisión de alimentos a gran parte de la población de la Provincia de Mendoza y zonas aledañas.Por ello se estimó en la suma de $10.000 a cada una de ellas conforme el art.90 inc.7 CPC, con más los intereses de la ley 4087 desde el 04/07/11 y hasta la fecha de esta sentencia y de allí los intereses moratorios de conformidad al art. 768 in c) C.C.C.N.

-Costas: se imponían a la parte demandada por resultar vencida.

III. LOS AGRAVIOS DE LA PARTE APELANTE Y SU CONTESTACIÓN:

A) Recurso de apelación de la parte actora:

1) Se alza a fs. 466 la parte actora y expresa agravios conforme el memorial obrante a fs. 503/06 el que puede ser sintetizado de la siguiente manera:

-Que la suma condenada por daños pu nitivos resultaba exigua desconociendo la sentenciante las pautas doctrinarias y jurisprudenciales en la materia. Además la demandada tiene un gran poder económico y una posición dominante en el mercado, circunstancia no merituada tampoco.

-Que la juez a quo analiza que también habían existido otros hechos denunciados en la Municipalidad y que la falta cometida en el caso resultaba muy importante. Sin embargo, al momento de cuantificar no toma en cuenta tales elementos.

2) Corrido traslado de ley, contesta la parte demandada a fs. 511/12 y a fs. 518/20 la citada en garantía y ambas propician el rechazo del recurso por los argumentos que se tienen por reproducidos en mérito a la brevedad.

B) Recurso de apelación de la parte demandada:

1) Se alza a fs. 464 la parte demandada y expresa agravios conforme el memorial obrante a fs.484/91 el que puede ser sintetizado de la siguiente manera:

a) Valoración de la prueba:

-Que se han incurrido contradicciones en la valoración de la prueba respecto al estado del pollo, el informe bromatológico y las pruebas periciales.

-Que se ofreció un ticket del que surge que el pollo adquirido era fresco pero en la demanda expone que compró pollo congelado.

-Que en el sublite se encuentra controvertida la existencia del hecho generador (consumo de pollo adquirido en el supermercado Vea) pues se da por cierto que dicho pollo fue el responsable de la intoxicación de la menor y además que fue el pollo adquirido el que fue sometido a Control Bromatológico.

-Que las boletas obrantes a fs. 2 y 3 daban cuenta del informe bromatológico pero surge de que el pollo analizado fue presentado en un envase abierto, que carecía de marca y el estado de conservación era deficiente. En efecto, en el envase se desconocía el origen y no contaba con marca para identificarlo. Por tanto, no existía marca para identificarlo. Por tanto, no existía prueba que indicara que el pollo analizado fuera aquel adquirido en el Vea de Tupungato.

-Que no se han valorado los testimonios de Verónica Lourdes Silvano y Gustavo Gentile.Además el testigo Contreras no fue presencial.

b) La aplicación de la ley 24.240:

-Que el solo hecho de invocar la calidad de consumidor no daba derecho a tener por válidas todas las manifestaciones de los denunciantes, violando el derecho de defensa y el debido proceso.

-Que en el caso, la actora no ha probado que el daño fuera causado por la ingesta de pollo en mal estado y menos aún que el supuesto pollo hubiera sido adquirido en el establecimiento comercial de la demandada

c) Cuantificación de los daños:

-Que la determinación de los perjuicios ha sido arbitraria y sin sustento alguno.

-Que los actores en la actualidad no presentan ninguna patología aún cuando presentaron un cuadro de diarrea.

-Que en el caso de daño moral, la actora no acredita los sufrimientos que tuvieron que padecer por la ingesta de pollo en mal estado ya que no le provocó incapacidad alguna y además el hecho se produjo por culpa de la víctima.

-Que se ha condenado a daño punitivo, cuando de la producción de la prueba surge que la demandada cumplió todos los procedimientos, necesarios, previstos y obligatorios para la conservación de alimentos. Asimismo se ha soslayado la finalidad del instituto que es punir graves inconductas y que la instancia administrativa no era la instancia para un reclamo por daños y perjuicios. En virtud del informalismo del administrado, no puede hablarse de actitud pasiva.

d) Omisión de pronunciamiento:

-Que el fallo ha omitido expedirse en cuanto a la inconstitucionalidad del art. 52 bis ley 24.240 y respecto a la pluspetición, que resulta una cuestión de responsabilidad que no es del actor sino del profesional.

e) Costas:

-Que relacionado con lo anterior, se han omitido imponer las costas por la pluspetición inexcusable incurrida.

2) Corrido traslado de ley, contesta la parte actora a fs. 495/00 y propicia el rechazo del recurso por los argumentos que se tienen por reproducidos en mérito a la brevedad.

IV.SOLUCION DEL CASO:

A) Aclaración previa:

Teniendo en consideración que el daño es un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (arts. 1.716 y 1.717 del Código Civil y Comercial de la Nación y art. 1.067 del anterior Código) y en el sublite aquel que ha dado motivo a este proceso se ha generado en razón de un contrato de consumo de fecha 4/07/11.

Por tanto, la relación jurídica y el incumplimiento invocado se han consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial de la Nación; en consecuencia, debe ser juzgada en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas de acuerdo con el sistema del anterior Código Civil ( art. 7 del C.C. y C.N.). Por otra parte no puede soslayarse que las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo (art. 7 C. C.y C. Nación).

B) El caso concreto:

La cuestión a resolver en esta sede consiste en determinar si resulta injusta una sentencia que admitió una demanda por daños y perjuicios interpuesta por dos personas físicas contra una empresa por los daños sufridos como consecuencia de haber ingerido un pollo que no estaba apto para el consumo.

En primer término, cabe sostener que antes de analizar los agravios planteados, corresponde señalar – reiterando jurisprudencia de este Tribunal- que el ámbito de conocimiento de los Tribunales de Alzada, se encuentra limitado por el contenido de las cuestiones propuestas a la decisión del Juez Inferior pues la segunda instancia no importa un nuevo juicio que posibilite al órgano “ad quem”, la consideración de nuevas pretensiones u oposiciones ajenas a la propuestas al tratarse la litis contestatio. (L.S. 94-213; L.S.95-33 entre otros). Pero esta limitación también se extiende a lo que el apelante haya querido imponerle en el recurso a través de la expresión de agravios, lo que señala el marco de competencia de esta instancia. Transponiendo el valladar que significa tales limitaciones, resolviendo cuestiones que han quedado firmes, se causa agravio a las garantías constitucionales de la defensa en juicio y de la propiedad.” (L.S. 82-119; L.S. 72-347; L.S. 96-365; L.S. 96-424; L.S. 96-430, L.A. 90-414 entre otros).

Ello implica que en el sublite, sólo corresponde revisar lo que ha sido motivo de agravio por las partes: (i) La demandada en cuanto al fondo plantea que existe un yerro en la valoración de la prueba en cuanto consideró acreditada la existencia del hecho generador y el yerro en la aplicación de la Ley 24240. Asimismo se queja por la cuantificación del perjuicio moral y del daño punitivo. Por otra parte se agravia en cuanto a la omisión de tratamiento de ciertas cuestiones y por la falta de imposición de costas a la actora y (ii) La actora cuestiona lo exiguo del monto relativo al daño punitivo.

Cabe destacar que la sentenciante parte su razonamiento de la siguiente manera:a) Que existía entre las partes una relación de consumo; b) Que existían indicios graves, precisos y concordantes que avalaban lo expuesto por la actora en cuanto a la adquisición de un pollo no apto para el consumo y su ingesta fue la que causó diarrea constatada en el Hospital; c) Que existía responsabilidad por parte de la demandada, debiendo resarcirse los daños sufridos por haber comercializado el producto en mal estado.

Estos argumentos no han sido impugnados por la demandada quien se abroquela en que ha existido un yerro en la valoración de la prueba y la condena sin efectuar una crítica puntual y certera a los argumentos desarrollados por la juez a quo.

Para una mejor comprensión de la queja de cada uno de los recurrentes, en primer lugar analizaré las impugnaciones de la parte demandada en cuanto a la aplicación de la ley 24.240, la falta de acreditación del hecho generador y la extensión de la reparación en cuanto al daño moral. Luego consideraré las críticas en cuanto al rubro daño punitivo planteadas por ambas partes. Finalmente haré precisiones en cuanto a la crítica de la demandada en cuanto a la pluspetición incurrida y la omisión de imponer costas.

Del análisis de los agravios en particular se advierte:

B.1) Agravios de la parte demandada en cuanto al fondo del planteo:

a) El yerro incurrido en la aplicación de la ley 24.240:

La queja de la parte demandada en este aspecto se centra en impugnar el decisorio porque sostiene que la actora por el solo hecho de invocar la calidad de consumidora no estaba eximida de probar y tampoco le daba derecho a tener por válidas todas sus manifestaciones, violando el derecho de defensa y el debido proceso.Asimismo afirma que la accionante no ha probado que el daño fuera causado por la ingesta de pollo en mal estado y, menos aún, que el supuesto pollo hubiera sido adquirido en el establecimiento comercial de la demandada.

Estos agravios no pueden admitirse.

Cabe precisar que los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción y, tal imposición, no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso. Tal situación se vincula con la carga de la prueba contenida en nuestro art. 179 del C.P.C., la que juega ante la insuficiencia probatoria. Únicamente entonces, es posible acudir a los principios sobre la carga de la prueba, por verse el juzgador en la necesidad de fijar quién deberá soportar las consecuencias dañosas y que se producen cuando quien debía probar, no lo ha conseguido (Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Concordado”, Tomo 2, págs. 322 y sigs.).

No puede desconocerse que la noción de la carga de la prueba ha sido diseñada como una regla de juicio dirigida al juez, que le indica cómo resolver frente a hechos insuficientemente probados, a fin de evitar el “non liquet”. Indirectamente indica a cuál de las partes le interesa la demostración y, por lo tanto, asume el riesgo de la falta de evidencia (Conf. Lorenzetti, Ricardo, “Carga de la prueba en los procesos de daños”, LA LEY, 1991-A, 998)

La invocación de la Ley de Defensa del Consumidor ( en adelante “LDC”) no exime a quien afirma estar dentro de una relación de consumo, los presupuestos que habilitan su pretensión y principalmente que se trate de un consumidor y/o usuario del servicio y que además haya sufrido un menoscabo que lo habilite a reclamar en función de la obligación de garantía que debía ser prestada el proveedor del bien.Es decir, la mentada responsabilidad objetiva que el recurrente entiende desconocida.

En el caso, la juez a quo -con sano criterio- entendió que la actora había acreditado la relación de consumo conforme surgía del ticket obrante a fs. 1. Tal afirmación no ha sido controvertida por la demandada.

Sumado a lo anterior, a través de indicios graves, precisos y concordantes se ha probado la existencia del hecho generador denunciado, es decir, la adquisición del pollo, la ingesta de éste ese mismo día y la atención el día siguiente en un nosocomio por un cuadro de intoxicación alimentaria (fs. 8/10). En tal sentido puntualizó que “el daño a la salud que sufrieran fue producto de la ingesta del supermercado Vea”. Por su parte, no puede soslayarse que surge de los informes del Departamento Laboratorio Bromatológico que el pollo analizado no era apto para el consumo (fs. 2) y además no era apto desde el punto de vista bacteriológico (fs. 3). Tales conclusiones fueron corroboradas por la pericia del bromatólogo quien expresamente expuso que “el producto no era apto por las características organolépticas y fisicoquímicas” (respuesta 1, fs. 287).

Por lo que no se advierte yerro en la aplicación de la LDC tal como afirma la apelante.

b) La errónea y contradictoria valoración de la prueba en cuanto al hecho generador de la demanda:

La demandada sostiene que se han incurrido en contradicciones en la valoración de la prueba respecto al estado del pollo, el informe bromatológico y las pruebas periciales. Asimismo impugna que la actora ofreció un ticket del que surge que el pollo adquirido era fresco pero en la demanda expone que compró pollo congelado.Por otra parte, que se encuentra controvertida la existencia del hecho generador (consumo de pollo adquirido en el supermercado Vea) pues se da por cierto que dicho pollo fue el responsable de la intoxicación de la menor y además que fue el pollo adquirido el que fue sometido a Control Bromatológico.

En particular impugna la valoración de la instrumental de fs. 2 y 3 y los testimonios de los Sres. Silvano, Gentile y Contreras.

Esta crítica no puede admitirse.

Este Tribunal en varias oportunidades ha analizado que la LDC contiene reglas específicas en cuanto a la finalidad de la prueba, de su carga, su producción e interpretación que se integran con las contenidas en el Código Procesal Civil y eventualmente prevalecen con el objeto de resguardar el orden público de consumo y preservar la vigencia e intangibilidad de las garantías previstas en el art. 42 de la Constitución Nacional. La ley 26.316 que modificó de modo amplio la LDC, introdujo reglas sobre prueba en su art. 53.el párrafo 3° dispone “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio” (Bersten, Horacio L. “La prueba en la defensa del consumidor”, LL 2013-F, 647 cita on line AR/DOC/2787/2013) (citado en autos N° 50.985 “Belda Julia Francisca. c/ Direct TV Argentina S.A. p/ Daños y Perjuicios”)

De tal norma se colige que todo procedimiento en el que se encuentre en juego una relación de consumo importa la vigencia en materia probatoria de las “cargas dinámicas”, principio que es llevado en estos casos a su máxima expresión (JUNYENT BAS, Francisco y DEL CERRO, Candelaria, art.cit.; BERSTEIN, Horacio, “El derecho-deber de información y la carga de la prueba en las infracciones a la ley de defensa del consumidor”; LA LEY, 2004-B, 100).”.

Sumado a ello se agrega la regla rectora, aplicable a la especie, en sentido que en caso de duda debe estarse a favor de la interpretación que en mayor medida favorezca al consumidor (arts. 3º y ccs. de la ley 24.240).

En tal sentido, este Tribunal con el voto preopinante de la Dra. Furlotti ha dicho: “En los procesos judiciales en los que se reclaman daños al consumidor, este último no está exento de toda actividad probatoria según el art. 53 de la ley 24.240 que pesa sobre sí la carga de acreditar los presupuestos básicos que hagan actuar la presunción; y en el caso de que el proveedor tenga, o deba tener, en su poder determinado medio probatorio, la tarea del accionante reside en ofrecer dicho medio probatorio en poder del otro litigante” (.Expte.: 51696 “Sancho Marta Isabel c/ Empresa de Autotransportes Alvear S.A. P/ D. Y P.”, resolución de fecha: 14/03/2016 ubicada en LS143-082).

En el sublite, la magistrado de grado puntualizó que se había acreditado el relato contenido en la demanda y sumado a ello particularmente analizó la postura procesal asumida por la demandada, quien no había acompañado elementos de juicio que desvirtuaran que el pollo ingerido estaba en condiciones aptas para consumo, ya que quien estaba en mejores condiciones de probar esto era justamente la empresa. La parte recurrente no se hace cargo de tales circunstancias-dirimentes- a los fines de analizar las cuestiones planteadas.No puedo dejar de destacar que la aplicación de la teoría de las cargas dinámicas, no importa en los hechos, desplazar los principios generales en materia de carga de la prueba, sino que se intenta complementar la aplicación de las reglas tradicionales, colocando la carga de probar, en cabeza de aquel que se encuentra en mejor situación de hacerlo que se había configurado el supuesto para establecer la responsabilidad derivada de la garantía regulada en la LDC. En tal sentido la jurisprudencia ha dicho:”.admitir el principio de carga probatoria dinámica no significa establecer la inversión del onus probandi, sino, por el contrario, una aplicación de los principios comunes que en materia de culpa subjetiva directa rigen en la materia, y que hacen que corresponda la carga de la prueba a quien alega un perjuicio sufrido, es decir, a quien impute el mismo a otro sujeto responsable. De lo que se trata es de no renunciar a la posibilidad de considerar en estas especiales causas la necesidad de colaboración entre las partes. ( C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 3/8/1994, in re “Grandes Pinturerías del Centro S.A. c/ Transportes San Jorge S.R.L.”, JA 1995-I-611).

En cuanto a la crítica particular de la valoración de ciertos elementos convictivos estimo que también debe ser rechazada.

En efecto, cabe destacar que la parte recurrente se abroquela en que las boletas obrantes a fs. 2 y 3 daban cuenta del informe bromatológico y que el pollo analizado fue presentado en un envase abierto, que carecía de marca y el estado de conservación era deficiente. Sin embargo, la recurrente no ha aportado prueba alguna que avale que no era el pollo adquirido en el supermercado Vea de Tupungato. Por su parte, las precisiones de la demanda en cuanto a si era fresco o congelado no pueden tener el alcance que pretende darle la apelante.A mayor abundamiento, si la empresa afirma que en el envase se desconocía el origen y no contaba con marca para identificarlo; ella debió probar que tal envase no fue adquirido en su local comercial. Igualmente si el pollo era marca Vea u otra, debió probarlo para eventualmente sumar a otro en su cadena de responsabilidad; aunque evidentemente ello no la eximía de responder en los términos del art. 40 de la LDC.

Por su parte, tampoco puede admitirse la queja relativa a que no se han valorado los testimonios de Verónica Lourdes Silvano y Gustavo Gentile. En efecto, la propia apelante reconoce que no se refirieron al hecho concreto; por tanto, por más que expongan en forma genérica respecto al método de control de alimentos en forma abstracta; no prueban que en el caso concreto, se hubieran hecho como corresponde tales controles ni tampoco desvirtúan las conclusiones de los informes de fs. 2 y 3 y la pericia bromatológica en cuanto al estado del pollo.

En cuanto al testimonio de Contreras, la queja de la apelante consiste en que su conocimiento es conforme el relato de las actoras e incurre en contradicciones.Sin embargo, tal valoración eventualmente corrobora otros elementos de juicio arrimados a la causa, no existiendo irrazonabilidad en tal merituación.

Por lo que todos los agravios en este punto deben ser rechazados.

c) El yerro en el reconocimiento del daño moral:

En este aspecto, la demandada cuestiona el fallo porque sostiene que la actora no acredita los sufrimientos que tuvieron que padecer por la ingesta de pollo en mal estado ya que no le provocó incapacidad alguna y además el hecho se produjo por culpa de la víctima.

Esta crítica no puede válidamente sostenerse.

Se ha dicho que el daño moral conlleva una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (Pizarro, Daniel, Vallespinos, Carlos. Instituciones de derecho privado. Obligaciones. Ed. Hammurabi, t. II, p. 641).

Por su parte, el Código Civil y Comercial de la Nación en el art. 1741 in fine señala que.”el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.

En el caso, surge de las constancias de la causa surge que la Sra. G. y su hija, C. ( 7 años a tal fecha) debido a la ingesta del pollo debieron ser atendidas en el Hospital General Las Heras de Tupungato por un cuadro de intoxicación alimentaria (fs. 8/10, ver libro de guardia fs.344). Asimismo el perito médico confirmó que fueron a consulta por presentar diarrea aguda infecciosa de tipo leve y unió causalmente tal dolencia con el consumo de pollo en mal estado (fs. 315). Además el testigo Contreras fue quien las llevó al nosocomio descompuestas (fs.341 vta).

Evidentemente se ha acreditado la alteración de la paz interior que sufrieron madre e hija al ingerir el producto en mal estado de conservación, ya que han sufrido diversas molestias al adquirir un alimento para consumo familiar que se suponía fresco. Sumado a ello, también puede advertirse que la parte demandada no mostró interés en sede administrativa para arribar a una solución no obstante la denuncia efectuada, ocasionando el inicio del presente proceso y el desgaste jurisdiccional que éste conlleva.

Por tanto la queja de la apelante en cuanto a la irrazonabilidad de su reconocimiento debe ser rechazada. A mayor abundamiento, no puedo dejar de destacar que la suma concedida le permitirá a las accionantes a través de la función sustitutiva del dinero, adquirir bienes o servicios que eventualmente le permitan mitigar la perturbación a su espíritu sufrida por la intoxicación alimentaria con el producto adquirido a la demandada.

B.2) Agravio común en cuanto al rubro daño punitivo:

En cuanto a este rubro, tanto la demandada como la actora se quejan en cuanto al monto concedido al que califica una de excesivo e irrazonable y otra de exiguo. Por su parte la empresa demandada sostiene que se ha omitido analizar la inconstitucionalidad de la norma planteada y que la actora había incurrido en plus petición.

Estimo que deben rechazarse los agravios de la demandada y admitirse parcialmente los de la actora. Explicaré por qué:

Sabido es que el instituto del daño punitivo ha sido incorporado en nuestro derecho a través de la modificación que se efectuara a la LDC la ley 26.361, mediante la introducción del art. 52 bis.La norma establece que “al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”.

Se lo ha definido como las “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón D., “Derecho de Daños”, 2° parte, La Roca Buenos Aires, 1993, pág. 291 y ss.).

En un trabajo doctrinal sobre el tema, la Dra. Silvina Furlotti ha puntualizado en cuanto a las funciones de ésta:…”La principal función de la figura es la de prevención. Se busca que en el futuro ni el autor del daño ni el resto de la sociedad cometa este tipo de hechos graves, en este sentido tiene fuerte sentido docente y ejemplificador. La otra finalidad es represiva, busca castigar la comisión de este tipo de hechos. De esta manera, se ha sostenido que se podría distinguir una función principal y otra accesoria. La función principal es la disuasión de daños conforme con los niveles de precaución deseables socialmente.Desde otro punto de vista tiende a evitar que el ilícito haya contribuido a un enriquecimiento injusto del dañador, quien no obstante haber resarcido a la víctima, pudo haber obtenido importantes ganancias, elimina los beneficios injustamente obtenidos, volviendo de este modo las cosas a su estado anterior (art. 1083 CC).Es importante destacar que su naturaleza no es resarcitoria y que, en modo alguno puede superponerse con la indemnización compensatoria del daño efectivamente sufrido. Es decir que, indemnización y pena, corren por andariveles distintos y, por ende, se atienen a distintos recaudos de procedencia. El art.52 bis es claro al afirmar que la condena a pagar daños punitivos es independiente de las “otras indemnizaciones”. De ahí que gocen de autonomía, la obtención de una no implica sin más la de la otra ni tiene que haber ninguna relación de proporcionalidad entre ellas.” (Furlotti, Silvina “Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 bis de la ley 24.240”, LLGran Cuyo 2010 (octubre), 819 publicado en http://www.informacionlegal.com.ar cita Online: AR/DOC/6809/2010). Dicho criterio ha sido adoptado por este Tribunal en la causa “Ramón, Antonio Pablo c. Mario Goldstein SACI y ots. s/ d. y p. (con excep. contr. alq.) – 22/10/2014” publicado en el sitio precedentemente referido, cita Online: AR/JUR/58711/2014

Asimismo se ha dicho que para la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis L.D.C. no basta un simple daño, sino que debe tratarse de un perjuicio que por su gravedad y trascendencia social exija una sanción ejemplar a fin de evitar una reiteración de la conducta dañosa. En tal sentido, la jurisprudencia nacional – en forma ampliamente mayoritaria- considera que el mero incumplimiento de la normativa no basta para que proceda la aplicación de la multa civil, propugnando una interpretación sistemática del texto legal . “para la configuración del daño punitivo debe concurrir un elemento subjetivo agravado en la conducta del proveedor de bienes o servicios, que se traduce en culpa grave o dolo, negligencia grosera, actitud temeraria o notorio menosprecio por los derechos ajenos, así como un elemento objetivo consistente en un daño que por su gravedad, trascendencia social o repercusión institucional demande la imposición de una sanción ejemplar”… (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II “Curry, Paula Vanesa c. Transportes Automotores Plusmar S.A. y otros s/ daños y perjuicios” sentencia de fecha 27/04/2017 publicada en http://www.informacionlegal.com.ar cita Online: AR/JUR/24667/2017. En dicha causa se reseñan los siguientes fallos: CNCom.Sala A, “Emacny S.A. s/ ordinario” S. 09/11/2010, elDial.com AA6880; ídem Sala F, “R.S.A. c. Compañía Financiera Argentina S.A.” S. 10/05/2012, elDial.com AA769F y “Murana c. Peugeot Citroen Argentina S.A.” S. 05/06/2012, elDial.com AA792B; ídem Sala D, “E.N. c. Galeno S.A.” 28/06/2012 elDial.com AA7AC3; ídem Sala C, “P.G.M. c. Nación Seguros de Vida S.A.” S. 11/07/2013, elDial.com AA8856; CNCiv. Sala H, “San Miguel c. Telecentro S.A.” S. 10/12/2012, elDial.com AA7CC9; CNCiv. y Com. Fed. Sala I, “L.M. c. Edesur S.A.” S. 15/07/2014, elDial.com AA8A08; TSJ Córdoba, “Teijeiro c. Cervecería y Maltería Quilmes S.A.” S. 15/04/2014, elDial.com AA8934; Cám. Sexta Civ. y Com. Córdoba, “R.S. c. Amx Argentina S.A.” S. 26/03/2015, elDial.com AA8EA7; Cám. Civ. y Com. Rosario, “Rodríguez c. AFA” S. 09/04/2013, elDial.com AA80D2; Cám. Civ. y Com. Azul, “Rossi c. Whirlpool Arg. S.A.” S. 11/06/2013, elDial.com AA805D).

En el sublite, se han planteado las siguientes cuestiones en torno a éste rubro: a) Por un lado, la demandada cuestiona: (a.1) La constitucionalidad y su omisión de tratamiento; (a.2) El reconocimiento sin haberse configurado los requisitos; b) Por otro lado, ambas partes en forma común impugnan el quantum.

a)Agravios de la demandada en torno a los siguientes aspectos:

(a.1) Omisión de tratamiento de la inconstitucionalidad de la norma:

La demandada apelante planteó que el fallo había omitido pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de la norma planteada.

De la lectura de su contestación de demanda (fs.27/35) surge que la accionada planteó que en el caso no se había configurado el supuesto que preveía la ley y que -eventualmente- la norma era inconstitucional por violar el principio de reserva ya que no describía con precisión la conducta prohibida ni tampoco requería factor subjetivo de atribución ni precisaba las pautas que deben guiar la graduación de la pena (citando a Picasso); sin embargo, no precisa ni explica por qué razón estima que resulta inconstitucional. Luego, en su expresión de agravios, reitera en forma genérica señalando que se ha incurrido en omisión (ver cuarto agravio) y que no ha justificación para imponerla (ver en tercer agravio in fine); sin embargo, omite exponer por qué considera que debe reputarse inconstitucional.

Cabe precisar que la doctrina ha señalado que la responsabilidad civil no tiene únicamente naturaleza resarcitoria, en tanto desempeñaba también una función preventiva, y una punitiva ( En tal sentido: ver Zavala de González, Matilde “Resarcimiento de daños”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4 pág. 573 y ss. Asimismo Kraut, Alfredo J. “Faceta preventiva y sancionatoria del Derecho de Daños. La culpa como agravación de la responsabilidad objetiva”, en JA, 1989-III-906). En idéntico temperamento, otros autores han resaltado que “.la función preventiva del derecho de daños ha agigantado su importancia en los últimos tiempos. Esta aptitud, de corte netamente disuasivo, se presenta como un complemento idóneo de las tradicionales vías resarcitorias. Tanto desde el punto de vista de la víctima cuanto del posible responsable, la prevención del daño es siempre preferible a su reparación (.) un adecuado régimen de sanciones puede erigirse en un factor de prevención de consecuencias dañosas, ante el temor que generan para potenciales dañadores el incurrir en conductas previstas por la ley” (Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G., Instituciones del derecho Privado, Obligaciones, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, T. 2, pág. 462).

En tal sentido, la jurisprudencia de nuestros Tribunales ha dicho:”El daño punitivo o multa civil, conforme lo establece el art. 52 bis LDC, cuenta con una finalidad eminentemente preventiva (y represiva), puesto que se busca que en el futuro ni el autor del daño ni el resto de la sociedad cometa este tipo de hechos grav es”. (Tercera Cámara de Apelaciones Expte. N° 34441 “Protectora Asociación de Defensa al Consumidor y Ots. C/ Instituto Provincial de Juegos y Casinos P/ Amparo” sentencia de fecha: 06/06/12).

Ingresando al análisis de la crítica, vale recordar que -según tiene dicho la Corte Federal- no corresponde la declaración de inconstitucionalidad en abstracto; que no basta la sola aserción de que la norma impugnada puede causar agravio constitucional, sino que debe afirmarse y probarse que ello ocurre en el caso (Fallos 256-602; 258-255); lo cual pone en evidencia la necesidad de extremar la prudencia, como valor por excelencia, en el análisis y resolución del caso traído a estudio, por cuanto la declaración de inconstitucionalidad de una ley es la última ratio a la que debe recurrir el juzgador (LS: 359-152).

En mi opinión, teniendo en consideración las circunstancias del caso la tacha de inconstitucionalidad no puede admitirse.En primer lugar, se comparte lo expuesto por la Cámara de Diputados de la Nación, en cuanto incluyó un tope para la multa a los fines del principio de reserva de la ley penal atento al carácter tuitivo del instituto (ver comentario Rinessi Antonio Juan-Rey de Rinessi, Rosa “Naturaleza del Daño Punitivo” en Revista de Derecho de Daños 2011-2 “Daño punitivo”, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa fe, 2011). En igual sentido otros autores han señalado …”con la interpretación que del mismo ha hecho la jurisprudencia, sortea con éxito las objeciones que se le formulan, pues fija un mínimo y un máximo, de manera que el juez tenga un considerable margen para aplicar el monto justo (que debe coincidir exactamente con el efecto disuasorio del instituto, ni más ni menos) para que dicho monto no se torne irrazonable”. (Brun, Carlos A. “Sobre los Daños Punitivos: a propósito del destino de la multa” publicado en: LA LEY 29/09/2017 , 5 cita online AR/DOC/2572/2017).

Por otra parte, teniendo en cuenta la índole de los bienes en juego (derecho a la salud del consumidor) justamente la sanción disuasiva resulta acorde con las repercusiones que tiene un caso así en una sociedad pequeña como la de Tupungato, donde el establecimiento comercial de la demandada es uno de los principales comercializadores de productos para consumo humano.

Si bien no desconozco lo expuesto por la doctrina que sostiene que los llamados “daños punitivos” tienen indudablemente una naturaleza penal, razón por la cual —aún cuando se pretenda emplazarlos dentro del Derecho Privado— su imposición debe necesariamente respetar las garantías propias de las sanciones de esa índole (Bueres, Alberto J. y Picasso, Sebastián “La Función de la Responsabilidad Civil y los Daños Punitivos” en Revista de Derecho de Daños “Daño punitivo” Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, pág.59). Lo cierto, es que en el caso no existe la mentada tacha, no se ha violado ni el derecho de defensa ni el debido proceso ya que la demandada en todo momento tomó conocimiento de la pretensión de la actora de una condena por daño punitivo.

Además resulta criterio reiterado de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia que: “El ejercicio del control de constitucionalidad constituye sin dudas la tarea más delicada pero la más propia del Poder Judicial, por cuanto al mismo se le ha encomendado la función de la efectiva declaración y aplicación del derecho en el caso concreto. Esto nos lleva a recordar el principio reiteradamente declarado por este Tribunal según el cual una ley en sí misma puede no ser inconstitucional, pero puede ser inconstitucional su aplicación al caso (L.S. 214-461). Asimismo se ha señalado: “Lo expuesto pone en evidencia la necesidad de extremar la prudencia, como valor por excelencia, en el análisis y resolución del caso traído a estudio, por cuanto la declaración de inconstitucionalidad de una ley es la última ratio a la que debe recurrir el juzgador” (L.S 359-152; L.S 387-48).

En el sublite, no existen elementos que permitan establecer la existencia de la tacha en el contenido de la norma impugnada en cuanto concede la facultad de los jueces de imponer tal sanción, estableciendo pautas a tales fines.

La decisión impugnada resulta corroborada por las apreciaciones doctrinarias efectuadas sobre el tema por una miembro de este Tribunal, la Dra. Furlotti: …”Sobre la procedencia de la multa el artículo indica que el “juez podrá”, lo que no debe interpretarse como arbitrario sino que probados todos los requisitos legales de procedencia, el juez deberá aplicarla respetando el principio de razonabilidad (art.28 CN), especialmente al momento de fijar la multa, “la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.”. (ver artículo doctrinario citado precedentemente).

Por lo que se rechaza el planteo en este punto.

(a.2) El reconocimiento del rubro:

La demandada cuestiona la concesión de este rubro por entender que no se ha acreditado efectivamente que correspondía su aplicación .

De una atenta lectura de su queja se advierte que no ha logrado desvirtuar los sólidos argumentos en los que se sostiene la decisión de aplicar la multa prevista en el art. 52 bis de la LDC, lo que define la suerte adversa que correrá el agravio. En efecto, el fallo con sano criterio consideró en detalle una serie de conductas tales como el incumplimiento del deber de seguridad, la actitud pasiva ante el reclamo realizado en la Dirección de Defensa del Consumidor. Asimismo la existencia de diversas infracciones al Código Alimentario incurridas por la demandada durante el año 2014, las que fueron informadas por la Municipalidad de Tupungato.

Tales circunstancias justificaban la imposición de la sanción tal como concluyó la sentenciante y tal razonamiento no ha sido impugnado por la demandada. En efecto, del libelo recursivo se advierte que la impugnante se limita a exponer diversos criterios para la imposición del daño punitivo, sin hacerse cargo de los argumentos brindados por la juez a quo en el caso concreto para reconocer la condena a este tipo de daños.

Estimo que no resulta controvertida la relación de consumo que medió entre las partes, el sólido respaldo probatorio del reclamo de la actora y el éxito que ha tenido en la acreditación de los perjuicios sufridos.Asimismo tampoco puede desconocerse que la demandada no consideró viable un arreglo en la etapa extrajudicial (lo que resulta de su incomparecencia). Ello implicó la necesidad de la actora de acudir a la justicia y tramitar este pleito -por más de cuatro años- a fin de reclamar los perjuicios sufridos por la venta de un pollo en mal estado. Es decir, un desgaste jurisdiccional innecesario.

En el caso efectivamente se han dado los elementos objetivo y subjetivo requeridos por la norma ello por cuanto la demandada realizó la venta de un pollo no apto para consumo es una conducta que objetivamente no puede ser aceptada. En tal sentido -y tal como se señaló-se comparte el criterio de tolerancia cero cuando existe riesgo para la salud e integridad psicofísica de los consumidores. Tal criterio ha sido expuesto por la jurisprudencia (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común De Tucumán, Sala II ” Esteban, Noelia E. c. Cervecería y Maltería Quilmes S. A. I. C. A.G. s/ daños y perjuicios – 27/07/2017 publicado en http://www.informacionlegal.com.ar; cita online: AR/JUR/44604/2017 ): :. Compartimos con Demetrio Alejandro Chamatrópulos el criterio según el cual, cuando se trata de la salud de los consumidores, esto es, cuando está en juego la integridad psicofísica y la vida misma de las personas, la valoración de la conducta del proveedor o empresario no admite tolerancia, pues, la importancia de los bienes e intereses comprometidos no deja margen para el más mínimo error. Así, determinadas actividades, como la fabricación, envasado, distribución y comercialización de productos alimenticios —alimentos y bebidas— o medicamentos destinados al consumo humano, exigen del proveedor empresario una máxima diligencia, la cual debe ser apreciada en los términos del art. 1725 del Cód.Civ.yCom. (art. 902, Cód. Civil): “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias” (cfr.Chamatrópulos, Demetrio Alejandro, Daños punitivos sí, daños punitivos no., LA LEY 2012-C, 63, AR/DOC/2047/2012).

Además en cuanto al elemento subjetivo, no puede desconocerse la conducta reprochable de la demandada al no cumplir con la obligación que asumió a pesar de haber recibido la contraprestación pertinente de entregar un producto en buen estado. Ello tiene su correlato con las vicisitudes que siguieron a la celebración del contrato de consumo, donde la Sra. G. y su hija pusieron en riesgo su salud al consumirlo. La demandada no probó que el pollo hubiera sido de cualquier modo mal conservado por la actora damnificada. Además también se evidencia una conducta reiterada en la demandada y hasta cierto punto reincidente teniendo en cuenta las infracciones al Código Alimentario que da cuenta la Municipalidad de Tupungato durante el año 2014 (fs. 410/20) y algunas quejas en el Libro de Quejas en cuanto a la atención en el sector de Carnicería (ver fs. 327 dos quejas cercanas a la fecha del hecho, 329 in fine, 331).

Todos estos aspectos justifican que se le imponga la sanción ya que con la tramitación de este pleito, la demandada eventualmente se ha visto beneficiada durante todo este tiempo a costa del consumidor damnificado quien ha debido efectuar su planteo ante la justicia y reclamar durante más de cuatro años su derecho.

La solución resulta corroborada con la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza que ha sostenido que “constituyen requisitos de la aplicación del daño punitivo los siguientes: incumplimiento del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; petición por la parte perjudicada; la graduación de la sanción se realizará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias; la pena es independiente de otras indemnizaciones que pudieran corresponder; responden por la multa civil de manera solidaria todos los integrantes de la cadena de comercialización y distribución, sin perjuicio de las acciones de regreso que correspondan”. (Expte.: 110849 “Guerrero, Cristian Adrian y Ot.P.S. y P.S.H.M: Guerrero, Brisa Noel Y Guerrero, Noha Ezequiel En J° 151209 / 44631 Guerrero Cristian Adrian y Ot. P.S. y P.S.H.M: Guerrero, Brisa Noel y Guerrero, Noha Eze Quiel C/ O.S.M. S.A. P/ D. Y P. S/ Inc. Cas”- Fecha: 04/07/2014).

Por lo que la queja en cuanto al reconocimiento debe ser rechazada.

(a.3) La queja común en cuanto al quantum fijado:

Ambas partes se quejan en cuanto al monto concedido, la demandada lo califica de excesivo y entiende que se ha incurrido en plus petición y la actora estima que resulta totalmente exiguo.

En este aspecto, estimo que le asiste razón a la parte actora y no a la demandada por los siguientes argumentos:

Por un lado, se ha expuesto que el art. 52 bis de la LDC deja librada a la prudencia y discrecionalidad judicial la graduación de la multa ya que a través de una fórmula abierta se autoriza al sentenciante considerar “la gravedad de la falta y demás circunstancias del caso”. En tal sentido se ha precisado que “la gravedad del hecho hace a la graduación.cuánto más grave es el incumplimiento y su repercusipon sobre el consumidor o usuario, mayor será la multa.”.”la referencia a las demás circunstancias del caso abre un abanico importante.debe considerarse el tiempo, modo, lugar, el entorno, las particularidades que se vinculan con la relación y el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales que se imputan al proveedor.( Piedecasas Miguel “La prueba en relación con los Daños Punitivos” en Revista de Derecho de Daños “Daño punitivo” Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, pág. 421).

Pero no puede desconocerse que resulta su aplicación “ejemplar” a conductas disvaliosas tal como ha expuesto la doctrina y la jurisprudencia (Mosset Iturraspe, Jorge “El daño punitivo y la interpretación económica del Derecho (Dejar hacer o controlar el mercado)”, en Revista de Derecho de Daños “Daño punitivo” Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, pág.151).

Por otra parte, en la Comisión N° 10 de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil se recomendó: “Deben considerarse como pautas orientadoras para la fijación de la cuantía de la condenación punitiva, entre otras, las siguientes: a) la índole de la inconducta del demandado; b) el beneficio obtenido por éste; c) su caudal económico; d) la repercusión social de su inconducta o del daño ocasionado; e) la posibilidad de la reiteración de la conducta vituperable si no mediara condena pecuniaria f) la naturaleza de la relación entre el dañador y el dañado; g) la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas, en cuanto ellas puedan conducir a una sanción excesiva o irrazonable; h) la existencia de otros damnificados con derecho de reclamación; i) la actitud del dañador con posterioridad al hecho que motiva la pena” ( Hernández, Carlos- Sozzo, Gonzalo “La construcción Judicial de daños punitivos” en Revista de Derecho de Daños “Daño punitivo” Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, pág. 361).

En el caso, considero que la suma otorgada ($ 10.000 a cada actora) resulta insuficiente y exigua teniendo en cuenta los bienes jurídicos tutelados y las pautas reseñadas. En efecto, pensemos que la suma representa aproximadamente dos changos de supermercado; lo que no cumple evidentemente una sanción ejemplar para una empresa con un giro comercial como tiene la demandada.

Estimo que no resulta una justa sanción que permita disuadir a la empresa de reiterar la conducta ni tampoco significa una suma importante que lo haga reflexionar al proveedor a que en el futuro deba actuar con mayor diligencia, adoptando todos los recaudos necesarios para eliminar cualquier riesgo y/o ocasionar situaciones en donde se encuentre comprometida la salud y seguridad de los habitantes que adquieren sus bienes.Por ello propicio su elevación y a tales fines, tengo en consideración las siguientes cuestiones:

En primer lugar la suma a justipreciar no se ajusta a parámetros aritméticos sino que, dentro de la discrecionalidad que me otorga la ley, debe ser estimada prudentemente haciendo aplicación en el caso las pautas expuestas: a) La envergadura e importancia de la empresa demandada que, según el propio sitio web http://www.supermercadosvea.com.ar se hace hincapié: .”Nuestra Historia: Vea nació hace más de 40 años en la provincia de Mendoza, crecimos, nos expandimos y seguimos sumando nuevas sucursales. Hoy estamos presente en 18 provincias con más de 180 locales en todo el país… Nuestro presente: Pertenecemos al grupo Cencosud y somos la cadena de Supermercados de mayor cobertura en el país con más de 5000 empleados y 223.293 operaciones comerciales diarias” b) La potencialidad de daño a la salud: según informe de y el riego para la salud de las personas que la venta de un pollo en mal estado implica (ver detalle bacteriológico y consecuencias sobre todo en menores) c) Su posición dominante en el mercado de los productos: sobre todo en un departamento como Tupungato, donde es la única sucursal que tiene la empresa (ver en el sitio web de la empresa) y d) La finalidad disuasiva y preventiva de la multa.

No puede desconocerse que las consecuencias que pueden derivar de la ingesta de un producto en mal estado debe ser juzgada con severidad tal como sostiene la doctrina y la jurisprudencia. Es que en cuestiones donde puede hallarse comprometida la salud, el criterio a adoptarse tendría que ser de “tolerancia cero” (CNCom; Sala, B in re, “Raspo Miguel Ángel y otros c. Swiss Medical S.A. s/ ordinario” del 02/06/2015). Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B Barrera, Jorge Ramón c. Coto Centro Integral de Comercialización S.A. s/ ordinario – 10/03/2016 publicado en http://www.informacionlegal.com.ar cita Online:AR/JUR/13494/2016).

La máxima de la experiencia nos indica que en muchos casos que se ingirieron alimentos contaminados, lamentablemente derivaron en la muerte de las personas que lo consumieron; circunstancia que resulta especialmente considerada a los fines de estimar la sanción.

Por lo tanto, teniendo en cuenta las pautas señaladas por el art. 52 bis de la LDC, lo expuesto por la doctrina y la jurisprudencia, estimo razonable, justo, equitativo y adecuado a la finalidad punitiva, disuasoria y preventiva de la multa fijar la misma en la suma de $ 300.000 para cada una de las actoras, debiendo elevarse el monto tal como pretende la actora apelante.

B.3) Agravios de la demandada en cuanto a la pluspetición y las costas:

La demandada se queja porque se ha incurrido en pluspetición y sostiene que debe ser condenada en costas por el rechazo parcial del rubro.

(i) En relación a la pluspetición:

En el caso evidentemente no podemos hablar de éste ello por cuanto tanto el daño moral como el daño punitivo dependen de la discrecionalidad judicial y la demandada no ha aportado elementos algunos que avalen que haya existido irrazonabilidad. En efecto, ambos rubros han sido admitidos en forma cualitativa y en particular al daño punitivo, la suma ha sido elevada.

A todo evento, no existe en la causa plus petición que pueda ser calificada inexcusable. En efecto, cabe precisar que resulta criterio reiterado de la Suprema Corte de Justicia que la pluspetición que justifica la imposición en costas es la que puede ser calificada de inexcusable, perfilando noción en diversos precedentes:

-En L.S.400-083 dijo que …”la inexcusabilidad pues, no puede fijarse en función de una sola pauta (la numérica), desde que justamente, por tratarse de rubros de difícil cuantificación y existir tanta discrecionalidad judicial (cercana, muchas veces, a la arbitrariedad, a punto tal que esta Sala, en diversos precedentes, ha revocado decisiones, tanto por montos excesivos como por sumas irritantemente bajas), de utilizarse sólo el criterio matemático, ab initio se condena a las víctimas al dilema de peticionar siempre una suma inferior a la que estiman justa, sólo por temor a la plus petición o correr el riesgo de incurrir en la menta-da plus petición…”

-En L.S.362-214 precisó que La inexcusabilidad no debe ser valorada en función de un único factor sino de una serie de factores, algunos objetivos, como los precedentes de los tribunales, la prueba con que se cuenta ab initio y otros de tipo subjetivos, como la situación socio-cultural de la parte y la posible influencia ejercida por el letrado que la asiste

Por lo que la queja en este aspecto debe ser rechazada.

(ii) En cuanto a la queja que se ha omitido imponer costas por el rechazo parcial del rubro:

Este agravio tampoco puede admitirse.

Resulta un criterio reiterado que no corresponde imponer costas cuando se rechaza el daño punitivo; por tanto, si existe un rechazo parcial, tampoco corresponde imponer costas.

La solución propiciada resulta corroborada por la Suprema Corte quien se ha expedido en autos n° 108.977, “CASTILLO JULIO DANIEL EN J° 149.520/14.364 CASTILLO JULIO DANIEL C/ BANCO PAGAGONIA S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS S/ CASACION”, 11/03/2014). Se dijo allí lo siguiente: “Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado omitiendo la imposición de costas in re U.66.XLVI, “Unión de Usuarios y Consumidores y otros c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A. s/ sumarísimo”, de fecha 11/10/11, por aplicación del art.55, 2° párrafo de la Ley 24.240, que contempla el beneficio de justicia gratuita para las asociaciones de consumidores y usuarios, del mismo modo que el art. 53 lo hace para los consumidores individuales. Este criterio ha sido interpretado en doctrina en el sentido que “justicia gratuita” no sólo comprende los impuestos, tasas y contribuciones requeridos como condición para el trámite de la demanda, sino que además, se hace extensiva a todas las costas del proceso (“La justicia gratuita en la Ley de Defensa del Con-sumidor y la defensa del débil jurídico”, Ritto, Graciela B., Publicado en: RCyS 2013-VIII , 167, Fallo Comentado: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de General Roca -2012-11-20 -“Janavel, Andrés Orlando y otro c. Telefónica Móviles Argentina S.A. (Movistar) s/sumarísimo”, Cita Online: AR/DOC/1778/2013)…Por ello, de conformidad con el criterio reseñado y teniendo presente la especialidad de la cuestión, el orden público involucrado, el espíritu tuitivo de la ley en relación al consumidor, el carácter aleccionador de los daños punitivos solicitados lo cual hace que sea muy difícil su cuantificación, la necesidad de que se priorice el acceso a la justicia de los consumidores sin ninguna limitación que pueda coartarlo, y el hecho de que la concesión del daño punitivo es una facultad judicial, entiendo que las costas por el rechazo del rubro daño punitivo no debe llevar imposición en costas. (conf. criterio CSJN re U.66.XLVI, “Unión de Usuarios y Consumidores y otros c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A. s/ sumarísimo”).”

Dicho criterio ha sido reiterado por la SCJ Mza en 13-00693521-9/1 “FORNETTI, OMAR ESTEBAN EN J° 51.679 FORNETTI OMAR ESTEBAN C/LA MERCANTIL ANDINA S.A. P/D. Y P. S/INC.” sentencia de fecha: 18/10/2016)

Asimismo ha sido adoptado por este Tribunal: “El rechazo del daño punitivo en materia de defensa del consumidor no lleva imposición de costas.El principio de “justicia gratuita” contenido en la Ley de Defensa del Consumidor, comprende no sólo impuestos, tasas y contribuciones, sino también las costas del proceso. (Expte.: 52134 “HERRERA LEANDRO NICOLAS C/ EL SANTO S.A. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS” sentencia de fecha: 22/03/2017).

Por lo que los agravios en este aspecto deben ser rechazados.

V. CONCLUSIONES:

A) RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA:

Por los argumentos expuestos debe ser admitido el recurso de apelación interpuesto a fs. 466 la parte actora y en consecuencia, elevar el monto correspondiente al rubro daño punitivo a $ 300.000 a cada una de las actoras y modificar la sentencia de fs. 450/58.

B) RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA:

Por los motivos expuestos, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 464 por la parte demandada contra la sentencia de fecha 26/10/16, obrante a fs. 450/58.

ASÍ VOTO.

Las Dras. Furlotti y Marsala dicen que adhieren, al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION, LA DRA CARABAJAL MOLINA dijo:

A tenor al resultado al cual se arriba, las costas por la admisión del recurso de apelación de la parte actora, y por el rechazo del recurso de apelación de la parte demandada, deben ser soportadas por la demandada por resultar vencida(art. 36 del CPC)

ASI VOTO.

Las Dras. Furlotti y Marsala dicen que adhieren, al voto que antecede.

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación:

SENTENCIA:

Mendoza, 06 de noviembre de 2017

Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal

RESUELVE:

1)Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 464.

2)Imponer las costas de la Alzada a la parte recurrente vencida (art. 36 CPC).

3) Regular los honorarios profesionales de los Dres.Leonel Liebermann, Anabel Gazali, Gustavo Gazali, en las sumas de pesos ($.), ($.), y pesos ($.) a cada uno respectivamente y sin perjuicio de los honorarios complementarios e IVA en caso de corresponder (art.2,3,15 y31 LA)

4) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 466 y en consecuencia modificar los resolutivos I, IV,V,VI, VII, los cuales quedaran redactados de la siguiente forma: “I. Hacer lugar a la demanda interpuesta por la SRA R.N-. G. por sí y ésta y el SR. J. C. L. POR SU HIJA MENOR DE EDAD C. A. L.G. en contra de JUMBO RETAIL ARGENTINA SA y en consecuencia, condenar a esta última a entregar a las actoras una orden de compra en Supermercados Vea por un pollo de 2,600 kg aproximadamente en óptimas condiciones de consumo y la suma de pesos seiscientos sesenta mil ($660.000), con más los intereses previstos en la resolución de primera instancia, conforme lo explicado en los considerandos, en el plazo de DIEZ DIAS, de firme y ejecutoriada la presente resolución.

IV- Regular los honorarios, de los Dres. Facundo Vergara en la suma de pesos ($.), Leonel Lierbermann en la suma de pesos ($.), Hugo Gómez en la suma de pesos ($.), Florencia Mugneco Olivares en la suma de pesos ($.), Anabel Gazali la suma de pesos ($.), Gustavo Gazali en la suma de pesos ($.), Carlos Reyes en la suma de pesos ($.), Benjamín Reyes en la suma de pesos ($.), Marcos Ratzinger en la suma de pesos ($.) y Matías Elmelaj en la suma de pesos cuatro mil seiscientos veinte ($.) , teniendo en cuenta la labor cumplida en autos y sin perjuicio de los honorarios complementarios (arts. 2, 3, 31 y conc. ley 3641).

V.- Regular los honorarios profesionales correspondientes a las tachas de testigos formuladas a fs. 231/231 y a fs. 233/234 a los Dres. Marcos Ratzinger en la suma de pesos quince mil ochocientos cuarenta ($15.840) y Leonel Liebermann en la suma de pesos ($.) (arts. 2, 3, 14, 31 y conc. ley 3641).

VI.- Regular los honorarios correspondientes al recurso de reposición resuelto a fs.397, a los Dres. Leonel Liebermann ($.) y Anabel Gazali en la suma de pesos once mil ochenta y ocho ($11.088) (arts. 2, 3, 15, 31 y conc. ley 3641).

VII- Regular los honorarios de los peritos, Lic. Susana Campos, Contador Herman Sagas y Luis Reta Herrera en la suma de pesos ($.) a cada uno de ellos (art.1225 CC y CN).”

5) Imponer las costas de la Alzada a la parte demandada recurrida vencida(art. 36 del CPC)

6) Regular los honorarios profesionales de Alzada a los Dres.Leonel Liebermann, Carlos Reyes, y Benjamin reyes en las sumas de pesos ($.) y ($.) y ($.) a cada uno respectivamente, sin perjuicio de los honorarios complementarios e IVA en caso de corresponder(art.2,3,15 y 31 LA )

NOTIFIQUESE Y BAJEN.

Silvina Del Carmen Furlotti

Gladys Delia Marsala

María Teresa Carabajal Molina