Responsabilidad del hospital demandado por el error en el diagnóstico en el que incurrieron los médicos, que efectuaron tardíamente un diagnóstico de fractura lumbar, omisión que influyó en la incapacidad física que presenta la actora restándole una chance cierta de curación

Partes: G. M. c/ Hospital Británico de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: B

Fecha: 11-ago-2017

Cita: MJ-JU-M-108053-AR | MJJ108053 | MJJ108053

Responsabilidad del hospital demandado por el error en el diagnóstico en el que incurrieron los médicos, que efectuaron tardíamente un diagnóstico de fractura lumbar, omisión que influyó en la incapacidad física que presenta la actora restándole una chance cierta de curación. Cuadro de rubros indemnizatorios.

 

Sumario:

1.-Corresponde responsabilizar al hospital demandado por los daños derivados del error de diagnóstico, ya que mediante la prueba pericial se acreditó que el diagnóstico de la fractura que sufría la actora fue efectuado tardíamente, puesto que los médicos sólo indagaron mediante imágenes la región cervical del raquis, no así la lumbar donde recién cincuenta días después hicieran el hallazgo de la fractura, con lo cual se demoró su tratamiento, pudiéndose decir que de haberse tratado la fractura en el momento de su producción, se hubiera podido intentar evitar la aparición de secuelas que padece.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de agosto de dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “G. M. c/ Hospital Británico de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios- ordinario” (EXPTE. N° 117.344/2003) respecto de la sentencia de fs. 463/482 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: PARRILLI – MIZRAHI – RAMOS FEIJOO.

A la cuestión planteada, el Dr. Parrilli dijo:

1. M. G. demandó al “Hospital Británico de Buenos Aires”; Pablo Courtade Iriarte y “The St. Paul Argentina Cía de Seguros” por los daños y perjuicios que le provocara la mala atención médica recibida en el referido hospital. Expuso que el día 21 de octubre de 2001, en horas de la noche, sufrió un accidente siendo asistida, en primer lugar, en el Hospital Zonal Evita Pueblo de Berazategui, Provincia de Buenos Aires, para luego ser trasladada, a las cinco de la mañana del día siguiente, al hospital aquí demandado, al cual se encontraba asociada. Allí se le realizaron estudios diagnosticándole fracturas en cúbito y radio de antebrazo izquierdo, muñeca izquierda, tobillo izquierdo y coxis. Dijo que reiteradamente mencionó a los médicos dolor de espalda y frío en las piernas en forma descendiente y desde la columna vertebral pero no le prestaron atención a esas manifestaciones dándole el alta médica ese mismo día alrededor de las cuatro de la tarde. Al día siguiente, en horas de la mañana, debido a sufrir intensos dolores solicitó médico a su domicilio, quien ordenó su urgente internación por lo que fue trasladada nuevamente al Hospital Británico donde se le practicaron estudios, transfusión de sangre y sonda vesical.El día 24 de octubre, en horas de la mañana, fue visitada por su médico de cabecera, quien consideró que debía permanecer internada hasta las intervenciones quirúrgicas cuya necesidad se había vuelto evidente luego de tres días de atención en ese establecimiento (fractura de antebrazo y muñeca izquierdos y de tobillo izquierdo, así como traumatismo coccígeo), las que se hicieron el día 29 de octubre por la mañana (clavos en muñeca y placa en antebrazo). El día 30 de ese mismo mes fue dada de alta oportunidad en que reiteró a los médicos los dolores en espalda, sin que se le prestara atención. Como aquéllos dolores no cesaban requirió a su médico de cabecera le ordenara una placa de columna vertebral y con el resultado de dicho estudio se advirtió una lesión en la zona lumbar. Aquél profesional la derivó al Dr. Enrique Miguens del Servicio de Ortopedia y Traumatología de Hospital demandado, quien el día 12 de diciembre de 2001, tomografía axial mediante, constató una fractura por estallido de la vértebra lumbar III que evidenciaba estenosis de canal dado que databa de cincuenta días atrás. En dicha oportunidad, se le colocó un corset el cual portó hasta el 28 de octubre de 2003 cuando fue operada en el Hospital Fernández dependiente del Gobierno local.

En suma atribuyó responsabilidad al Hospital Británico por no haber detectado a tiempo la fractura de vértebra lumbar III lo cual le provocó padecimientos y secuelas físicas permanentes en su columna vertebral con los consiguientes daños patrimoniales y morales que reclama.

A su turno, los apoderados de la “Asociación Civil Hospital Británico de Buenos Aires” y “SMG Compañía Argentina de Seguros S.A” (antes St.Paul Compañía de Seguros S.A.) contestaron negando la existencia de mala praxis médica por parte de los médicos del Hospital Británico y requirieron el rechazo de la demanda.

Por su parte, el codemandado Pablo Courtade Iriarte fue declarado rebelde al no comparecer a contestar la demanda.

En la sentencia de fs. 463/482, luego de valorar las pruebas, especialmente las pericias y antecedentes médicos obrantes en autos, así como en la causa penal n°. 22.725, que tramitara por ante el Juzgado Nacional en lo Correccional n° 12, la Sra. Juez de la anterior instancia entendió que no existían “.dudas que la detección de la fractura de la L3 en la accionante fue tardía y en consecuencia también lo fue su tratamiento.” y que “.de haberse diagnosticado a tiempo se habría evitado las consecuencias que detalla el experto en su dictamen – radiculopatía L4 izquierda e importante cifosis regional-, dejándole como secuela un síndrome raquiálgico dorso lumbar.”. Por esa razón, agregó que no “cabe sino concluir respecto de la responsabilidad que le cupo a los profesionales que atendieron a la actora desde su ingreso al hospital demandado, el día 22 de octubre de 2001, dado que se encuentra acreditada la culpa de los médicos tratantes (art. 512 del C. Civil) que consistió en no haber tomado todos los recaudos necesarios para detectar de manera temprana la lesión en la tercera vértebra lumbar que presentaba la accionante (art. 902 del C. Civil).” y sostuvo que se configura la responsabilidad del hospital demandado, por lo que “.deberá responder por los daños y perjuicios causados a la actora en tanto guarden adecuado nexo de causalidad con el hecho dañoso (cfr. arts.1067, 1068, 1069, 1109, 1113 y sus concordantes, del Código Civil). Ello además, por cuanto la accionada asumió obligaciones tácitas de seguridad en los términos del art.504 del Código Civil .obligación que la constriñe a responder frente a la actora por la conducta dañosa de todos aquellos profesionales médicos que asistieron a aquélla en el ámbito del hospital demandado”. En cuanto al médico Pablo Courtade Iriarte expresó que no surgía de las pruebas que hubiese atendido a la accionante.

En suma, rechazó la demanda contra Pablo Courtade Iriarte, con costas a la actora (art. 68 del CPCC) y la admitió respecto del Hospital Británico de Buenos Aires y la citada en garantía “SMG Compañía Argentina de Seguros S.A”, a quienes condenó a pagar a M. G. la suma de $ 122.000 en un plazo de diez días, con más los intereses moratorios que deberán ser liquidados desde el 22 de octubre de 2001 y hasta la del efectivo pago, según tasa activa del Banco de la Nación Argentina, con costas, aclarando que, en el caso de la aseguradora, respondería en la medida del seguro (art. 118 de la ley 17418).

2. Contra la referida sentencia interpuso recurso de apelación el apoderado de la actora a f. 483, el cual se concedió libremente a f. 484, 2° párrafo y se fundó a fs. 599/607.

Por su parte, el apoderado del Hospital Británico de Buenos Aires apeló a f. 486, concediéndose dicho recurso libremente a f. 500 segundo párrafo, el cual fue sostenido con la expresión de agravios agregada a fs. 592/597.

Finalmente, la aseguradora interpuso recurso de apelación a f. 493, concedido libremente a f. 500 anteúltimo párrafo, y fundado a fs. 570/590.

3. Frente a normas sucesivas, aclaro que al ser el daño presupuesto de la responsabilidad (cfr. arts. 1716 y 1717 del Código Civil y Comercial y art. 1067 del anterior Código Civil), aquél que originó este proceso constituyó, en el instante en que se produjo, la obligación jurídica de repararlo.

En consecuencia, de acuerdo al sistema de derecho transitorio del art.7° del nuevo Código, como ya decidiera la Sala (ver, mi voto en autos: “D. A. N. y otros c/ Clínica Modelo Los Cedros SA y otros s/daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux”. (47177/2009) del 6-8- 2015), la relación jurídica que origina esta demanda, al haberse consumado antes del advenimiento del actual Código, debe ser juzgada -en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas- de acuerdo al sistema del anterior pero interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica de respeto a la supremacía constitucional.

Así se pronunció la Sra. Juez y nadie se queja.

Por otra parte, recuerdo que los jueces al resolver no estamos obligados a analizar todas las argumentaciones de las partes sino aquéllas conducentes (ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, entre otros).

Tampoco debemos referir a todas las pruebas; basta ponderar las apropiadas (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, “Fallos”: 274:115; 265:252).

4. La Sra. Juez incluyó el caso en el ámbito de la responsabilidad subjetiva. Nadie se agravia y es correcto ese encuadre.

El examen de la culpa médica no puede realizarse en abstracto y, con los resultados a la vista, apreciar en forma retrospectiva todo lo que pudo haberse hecho. Hay que colocarse en el lugar y el tiempo en que el médico actuó y así ubicados, preguntarnos si en el marco de esas circunstancias que rodearon la actuación fue aceptable su obrar confrontándolo con un profesional diligente, prudente, que corresponda a la categoría o clase en la que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto ( cfr. art. 512,902 y 909 del CC, ver P. de Leal, Rosana, “Responsabilidad civil del médico -tendencias clásicas y modernas”, capítulo II, Ed. Universidad, 1995; Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Responsabilidad civil médica – Error en el diagnóstico patológico.Valoración de la culpa profesional. Pérdida de la chance como daño indemnizable y otras interesantes cuestiones”, LA LEY, 1999-F, 21).

Consecuentemente, la obligación que asumen los médicos en sus prestaciones es de medios y no de resultado. Aquéllos no garantizan curar paciente, ni deben hacerlo (art. 20 incisos 1° y 2° ley 17.132).

En cuanto al hospital, tiene la obligación de prestar asistencia médica, que lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general o accesoria para la preservación de la persona de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato (cfr. art. 1198 CC).

No se debate que el día 22 de octubre de 2001, por la mañana, M. G. se internó en el Hospital Británico de Buenos Aires, derivada por el Hospital Evita Pueblo de Berazategui, donde había sido atendida la noche anterior, luego de un accidente de tránsito a causa del cual sufrió politraumatismos, traumatismo encéfalo craneano, fractura de muñeca y antebrazo izquierdo, fractura de tobillo y fractura sacro coccígea con importante hematoma en región del glúteo (ver constancia de la historia clínica del Hospital “Evita Pueblo” obrante a f.88 de la causa penal n° 22.725, que tramitara ante el Juzgado Nacional en lo Correccional n° 12 y copias de historia clínica del Hospital Británico en esa misma causa, que ninguna de las partes impugnara, en especial f.81 y vta).

Con la historia clínica antes referida, se prueba que luego de distintas atenciones y altas médicas desde su ingreso recién el 11 de diciembre de 2001 se solicitó a la actora una tomografía axial computada de la columna dorsolumbar, indicándole “reposo absoluto en cama”. Al día siguiente, con aquél estudio, se verificó una “fractura por estallido L III que lleva 50 días de evolución sin neurología.” (ver f.38 mecanografiada) y se determinaron como secuelas “estenosis del canal a nivel de la vértebra fracturada”, “radiculopatía L4 izquierda” e “importante cifosis regional” (ver asientos de la H.C. de fecha 12/12/01, 09/01/02 y 20/2/02, respectivamente).

Frente a lo expuesto, cabe preguntarse si existió un error en el diagnóstico de la referida fractura o si, directamente, fue omitido y si, en su caso, aquélla omisión influyó en la incapacidad física que hoy presenta la actora restándole una chance cierta de curación.

En la búsqueda de una respuesta cobra relevancia la prueba pericial médica porque es el fruto de un examen objetivo de circunstancias de hecho y de la aplicación a éstas de los principios científicos inherentes a la especialidad (cfr. CNCiv. Sala “D” en autos “Quirós de Delgado, Nélida c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A. s/ daños y perjuicios”, EXP nº 25.403/93, del 27/12/96).

Pues bien, el perito médico designado de oficio, apoyándose en las secuelas de estenosis, radiculopatía L4 izquierda y cifosis antes referidas, verificadas los días 12/12/01; 9/1/2002 y 20/2/2001 afirma que: “el diagnóstico de la fractura fue efectuado tardíamente, con lo cual se demoró su tratamiento, pudiéndose decir que de haberse tratado la fractura en el momento de su producción, se hubiera podido intentar evitar la aparición de secuelas descriptas” (ver f. 316, lo destacado me pertenece) y concluye que debido al referido estado de la columna vertebral la actora padece una “dorso- lumbalgia” es decir un “síndrome doloroso en ese segmento columnario”, que le ocasiona un 35 % de incapacidad física total, presentando a su vez y a causa de esas lesiones un desarrollo psíquico postraumático con un 10 % de incapacidad.

Estas conclusiones, ratificadas por el experto a f.331, no se han visto desvirtuadas por otros elementos -repárese que los aquí recurrentes ni ofrecieron consultor técnico- y se corroboran con el informe realizado por el Dr.Reynaldo Ludueña del Cuerpo Médico Forense, quien a f. 106 de la causa penal informó que “el diagnóstico fue efectuado tardíamente, con lo cual se demoró su tratamiento, pudiéndose decir que de haberse tratado la fractura en el momento de su producción, se hubiere podido intentar evitar la aparición de las secuelas descriptas” Ante lo expuesto, me adelanto y digo al Acuerdo: los agravios expresados por los recurrentes no alcanzan para revocar la condena.

“SMG Compañía Argentina de Seguros S.A”, por medio de su apoderado, en escrito que fuera contestado a f. 610/613, luego de reseñar las actuaciones (ver f. 570 p. II y f.573 p. III), se agravió de la conclusión de la Sra. Juez en orden a que su representada incurrió en “.una detección tardía de una fractura a nivel vertebral, como así también que habría existido demora en la aplicación del tratamiento a dicha lesión”.

Argumentó “no consta de modo alguno acreditado ni probado” que la actora haya denunciado en vez alguna, dolor a nivel raquis y “frente a ello, de modo alguno le era exigible realizar a los médicos tratantes del nosocomio, un estudio de cada sector pormenorizado del organismo de la actora” (ver f.575 primer agravio).

Surge del dictamen pericial realizado en autos que “.En politraumatizados, al igual que en pacientes que quedan inconscientes en accidentes de alta energía, la posibilidad de fractura de la columna debe ser cuidadosamente investigada.” y que “hay que sospechar lesión vertebral cuando el mecanismo del accidente es alguno de los ya mencionados o cuando éste o es claro y espontáneo.” y, ese cuidadoso control que debe realizar el centro médico que recibe a un accidentado, como lo fue la actora, no puede quedar librado a la manifestación dolorosa de la parte, pues “.la signología y la sintomatología son poco específicas, la clínica no es determinante, por lo que el estudio radiológico es fundamental en el diagnóstico de estas fracturas.” (ver f.311 y vta, el resaltado mepertenece).

Estas conclusiones periciales, ratificadas por el experto y suficientes para rechazar las quejas, se confirman con el informe pericial realizado por el médico forense Reynaldo Aldo Ludueña, cuando afirma “se considera que hubiese sido de buena práctica médica, la realización de examen radiológico de la columna dorsolumbar previo al egreso del 22/10/01, en virtud del accidente sufrido por la damnificada” (ver f. 112 causa penal).

Dictámenes científicos aparte, parece de una prudencia básica que, ante una paciente politraumatizada de 55 años como era la actora, se requirieran esos estudios radiológicos, máxime cuando aquélla presentaba fractura en un sector de la columna cercano a la zona lumbar afectada (región sacrococcígea) según se desprende de las constancias de la historia clínica del Hospital Británico agregadas a la causa penal, donde a su ingreso el día 22-10-01 se había verificado “fractura de coccis” (ver f. 69) y el 25-10-01 había manifestado dolor en coxis (ver f.53 y 61 de la aludida causa penal).

Pero, lo que parece elemental, no se hizo.

No soslayo que según el apoderado de la aseguradora, la Sra. Juez omitió considerar que “con motivo de la primera atención brindada al paciente, se le había efectuado un examen óseo y radiológico completo, del que de modo alguno surgía la existencia de una supuesta fractura vertebral” y que “dentro del cuadro de severidad de las lesiones y fracturas que presentaba en forma simultánea la actora, no puede sostenerse que los médicos debieron haber actuado de otro modo, detectando un hallazgo vertebral, cuando de los estudios correspondientes no surgía tal patología” (ver f.576 vta el subrayado corresponde al recurrente).

El recurrente se confunde.

Contando con nociones básicas de anatomía sabemos que, como lo informa el experto designado de oficio a f.309, la columna vertebral presenta cuatro regiones anatómicas (cervical, dorsal, lumbar y sacrococcigea). Los médicos del Hospital Británico sólo indagaron mediante imágenes la región cervical del raquis (ver, 66 causa penal), no así la lumbar donde recién cincuenta días después hicieran el hallazgo de la fractura.

Queda así desvirtuada esta queja de la aseguradora. Las mismas razones llevan a rechazar los agravios expuestos por el letrado apoderado del hospital Británico de Buenos Aires, cuando en el escrito de fs.592/597, contestado por la actora a fs. 610/613, cuestionó la condena impuesta a su representado, argumentando que, según el perito, “el tratamiento del politraumatismo, traumatismo encéfalo craneano y fractura de coxis. fue correcto para este tipo de patologías según la historia clínica .” y que “con relación al endilgue de diagnóstico efectuado tardíamente y que la juez referencia como omisión culpable, hay que ponderarlo sin más a criterio de esta parte agraviada según las circunstancias del caso y atendiendo a las múltiples contingencias que presenta una persona accidentada” (f. 593).

Por otro lado, se queja la aseguradora porque “al momento de la primera atención médica ni luego de detectarse la patología (12/12/2001), era la alternativa excluyente la resolución quirúrgica” (ver f.577).

En esa misma línea de pensamiento sostiene una ruptura del nexo causal argumentando que G. hizo abandono de ese tratamiento alternativo sugerido por los médicos ya que la última oportunidad en que aquélla concurrió a las dependencias del Hospital Británico de Buenos Aires fue el 27 de marzo de 2002.

Sólo una lectura sesgada de las conclusiones del experto puede sustentar esta queja.

Las secuelas eran anteriores, no eran irremediables y se agravaron por la atención tardía.Al constatarlas, cincuenta días después, ya la única opción era la quirúrgica y no se ejerció (ver conclusiones del perito a f.315, 331, respuesta 15 y 331 vta, p. 6). Se actuó tarde y mal.

En suma, como se dijo en un fallo, el médico “no está obligado a acertar pero sí a detectar lo detectable y de no hacerlo se evidencia una impericia manifiesta” (cfr. López Mesa, Marcelo J, “La apreciación de la conducta de los profesionales según su capacidad y circunstancias y la lex artis”, LA LEY 2016-D, 1147 y fallo citado en nota n° 40) y aquí los médicos del hospital no detectaron la fractura lumbar. Nadie les atribuye haberla causado. Su obrar negligente, reitero, consistió en omitir el diagnóstico y colocar a la paciente en una peor situación para enfrentar su dolencia con mejores posibilidades de éxito (ver en este sentido, Roberto A. Vázquez Ferreyra, trabajo ya citado; Piaggio Aníbal N, “Azar y certeza en el derecho de daños”, ED 152-817) y es por esa razón, que el hospital demandado debe responder.

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo rechazar las quejas del Hospital Británico de Buenos Aires y su aseguradora y confirmar lo resuelto en orden a la responsabilidad del primero.

5. Antes de ent rar en el examen de los agravios relativos a los daños aclaro que lo importante no es como se denominen o su autonomía respecto de otros. El problema no es la etiqueta, sino reparar íntegramente el daño efectivamente causado (cfr. Mosset Iturraspe, Jorge El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad, publicado en Revista de Derecho Privado y Comunitario Tomo 1, Daños a la Persona, págs. 9 a 39, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1992; esta Sala, entre otros, mi voto in re, “Codron de Jalles Viviana Raquel y otro c/ Oreglia Analía de los Ángeles y otros s/ daños y perjuicios”, exp. 6777/2010 del 30 de junio de 2015).

6.Apoyándose en la pericia médica de fs. 302/317, 354 y 415, de la cual surge que la accionante presenta, producto del tardío diagnóstico y tratamiento de su dolencia, una dorso lumbalgia (síndrome doloroso en ese segmento columnario) que la incapacita en forma parcial y permanente en un 35% de la TO, considerando la edad de aquélla a la fecha del evento (55 años), situación social y labores desempeñadas la Sra. Juez estimó prudente resarcir el daño físico causado con $ 65.000 (art. 165 del CPCC).

Asimismo, considerando que según el mismo experto G. presenta un 10 % de incapacidad psíquica por “desarrollo psíquico postraumático” (fs. 316 vta.), indemnizo tal daño psicológico con $ 20.000, al cual adicionó $ 2.400 por tratamiento psicoterapéutico.

La actora se agravia y pretende se incrementen las indemnizaciones. Afirma que no se han ponderado sus circunstancias personales y que se está valuando el punto de incapacidad en menos de los $ 1900 suma que califica de exigua. Expone que la integridad de la persona presenta “un valor económico instrumental como capital destinado a ser fuente de beneficios económicos” (ver f.600 p. 1, 601 y 602).

En lo que concierne al daño psíquico expresa que la suma reconocida, independiente de los gastos de tratamiento, resulta escasa teniendo en cuenta que de la pericia surge que a causa de la mala praxis sufrida se ha provocado “un deterioro significativo de la actividad social y laboral de la actora” (ver f. 603 agravio segundo) Por su parte, el apoderado del Hospital Británico de Buenos Aires se agravia pretendiendo se reduzca la indemnización reconocida por incapacidad física sobreviniente pues afirma que se ha omitido tener presente el estado incapacitante que detentaba la actora a causa del accidente de tránsito sufrido.Afirma que “no puede en modo alguno atribuirse grado de incapacidad a consecuencia del retraso de diagnóstico, tal como lo presupone la sentenciante.

La incapacidad, obviamente resulta en su componente porcentual a consecuencia del accidente en un trayecto e incidencia mayor al del supuesto retardo” (ver f. 594) En lo que concierne al daño psíquico se limita a señalar que la suma ” es alta y no se corrobora con las lesiones padecidas” (ver f.594).

En cuanto a “SMG Compañía Argentina de Seguros S.A” cuestionó la procedencia y cuantía de la indemnización establecida para atender “una pretensa incapacidad sobreviniente” (f. 579 sexto pfo.) indicando que no puede responsabilizarse por las consecuencias del accidente vial sufrido (f. 580 anteúlt. pfo.) toda vez que “los daños que reclama la pretensora no encuentran en modo alguno su génesis en la conducta imputada a los demandados. no existe ningún tipo de relación causal entre lo actuado por lo emplazados, versus a la supuesta minusvalía y daño que dice postular.” (f. 581). En subsidio reclama se indemnice la “chance” perdida.

Asimismo, impugnó la concesión de una suma indemnizatoria independiente para resarcir el daño psicológico afirmando que la partida carece de autonomía respecto del daño moral o patrimonial -según el caso- y que en la especie se trataba de una mengua incapacitante de orden transitoria.

Por similares razones, cuestionó el resarcimiento por tratamiento psicológico, interpretando que esta partida se superponía con la citada precedentemente.

Considerando que las secuelas físicas y psíquicas repercuten unitariamente en la persona, habré de tratar en conjunto los agravios respecto de la incapacidad física, daño psicológico y su tratamiento.

Por otra parte, debo decir que una característica del daño moral es que el desequilibrio emocional que provoca es limitado en el tiempo, no llega a ser patológico y el propio sujeto tiene conciencia de dicho malestar espiritual.En cambio, el daño psíquico es una afección que provoca una alteración en las funciones psíquicas del sujeto, este no alcanza a tener conciencia de la lesión y se le genera una incapacidad.

Entiendo pues, que cuando la lesión psíquica se encuentra consolidada -como ocurre en este caso- no se verifican razones plausibles para identificar al daño psicológico con el daño moral toda vez que la indemnización por el daño moral no apunta a reparar incapacidad alguna; como, en cambio, sucede con el daño psicológico (cfr. Esta Sala, mi voto in re, “Diaz Héctor Rafael c/ Aranda Miguel Ángel y otros s/ daños y perjuicios” , exp. N° 89.653 del 6-10-2015).

También debo decir que no es incompatible resarcir el daño psíquico y al mismo el tratamiento psicoterapéutico a que debe someterse la víctima pues no implica que el primero pase a ser un daño transitorio (cfr. CNCivil, Sala “E”, c.345.988 del 29-5-2002 y c.420.497 del 30-3-2005). Además, me remito a lo dicho en torno al valor de los informes periciales y a la falta de aval técnico de los cuestionamientos respectivos (cf. arts. 477 y 458 del CPCCN).

De tal forma, ponderando: 1) la edad de la actora a la fecha de su atención médica (55 años); 2) las secuelas que padece de “dorso-lumbalgia, es decir, un síndrome doloroso en ese segmento columnario” (f. 316 vta., primer párrafo; f. 331 vta., primer párrafo) y que le provocan incapacidad física parcial y permanente (35%); 3) que en el plano psíquico el médico legista designado de oficio estableció que a causa de las secuelas sufridas la actora presenta un cuadro de “desarrollo psíquico postraumático” fijando un porcentaje de incapacidad del 10% (f. 316 vta., últ.pfo.) y 6) que se trata de apreciar el valor de una chance de curación en los términos ya reseñados, considero que no hay razones para modificar las sumas fijadas en la anterior instancia para reparar el daño físico, psíquico y tratamiento psicológico, pues resultan un prudente ejercicio de la facultad conferida en el art. 165 del Código Procesal y propongo al Acuerdo confirmar esas indemnizaciones.

7. La Sra. Juez fijó $ 30.000 para resarcir el daño moral. Mientras la actora considera que esa suma resulta exigua porque no se valoró debidamente “el tiempo transcurrido desde que se produce el problema lumbar hasta su posterior detección y el momento en que fuera operada, sumada al tortuoso período de convalecencia y rehabilitación” (ver f. 604), el hospital demandado y su aseguradora propician por un lado la reducción del monto reconocido porque “no se ha probado un padecimiento que amerite semejante condena” y el padecimiento “deviene del accidente en la vía pública sufrido por la actora y no de las intervenciones médicas prodigadas a su favor” (ver f. 595) y, por otra parte, pretenden se revoque esa condena porque no se han expresado las razones que fundamenten reconocer esta partida.

El daño moral está configurado por el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, que el injusto provoca en el damnificado; más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en las víctimas, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (ver Cammarota Antonio, “Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos”, Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102; Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, T. 2 b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, Astrea, p.287).

Sufrir dolores en la columna vertebral, además de la incidencia que tienen en el desarrollo de cualquier actividad física, conlleva a una lógica alteración del ritmo normal y habitual de vida y si, además, esos dolores van acompañados de una cifosis – desviación de la raquis- que modifica el aspecto de la persona, no entiendo cómo puede sostenerse que “no se ha probado un padecimiento que amerite semejante condena”. La procedencia del rubro es pues innegable.

En cuanto a la cuantía, ponderando la índole del hecho generador de responsabilidad y entidad del sufrimiento, que la indemnización por daño moral no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no es accesorio a este (Fallos: 321:1117 ; 323:3614 y 325:1156 , entre otros) y el hecho de que también se ha indemnizado el daño psicológico con su respectivo tratamiento, considero que resulta equitativa la suma fijada en la anterior instancia para resarcir y propongo al Acuerdo se confirme, rechazando las quejas de ambas partes y aseguradora.

8. La Sra. Juez indemnizó a la actora con $ 3.000 por “gastos médicos” y $ 800 por gastos de propinas.

“SMS Compañía Argentina de Seguros S.A”, por medio de su apoderado, se agravia de que se hayan indemnizado los “gastos médicos” pues no hay en el expediente “un solo recibo al respecto” (ver f. 586). Asimismo, cuestiona que se condenara a su representada a pagar “propinas” ya que se trata de una liberalidad del interesado.

Con frecuencia, muchos gastos médicos no se documentan, pero cabe presumirlos por la índole de la lesión y hasta valores razonables, como los que ha fijado la Sra. Juez (cfr. esta Sala, mi voto in re, “Barcelo Juana Alba c/ Pinillos Julián Alexis y otros s/daños y perjuicios (acc. tran. c/les. o muerte) (39488/2012) del 6 de agosto de 2015 y art.1746 del actual CCyC).

En cuanto a las propinas, aunque también pueda presumir que se dieron, constituyen una liberalidad de la actora y, como tal, no puede cargarse a la cuenta de la demandada.

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar lo resuelto en lo que concierne a gastos médicos y revocar lo decidido en lo que respecta al rubro “propinas”, dejando sin efecto ese rubro.

9. La Sra. Juez sostuvo que “. la realización de una actividad rentable con anterioridad al evento por el que se reclama, no fue debidamente acreditada, más allá de las manifestaciones efectuadas por el accionante en su escrito de inicio y lo señalado por los testigos a fs. 11/13 del beneficio de litigar sin gastos llevado entre las mismas partes (expte. N° 96.187/05), que no importan de ninguna manera una prueba acabada, grave precisa y concordante que permita inferir el grado de ingresos del actor”. En consecuencia, decidió rechazar el lucro cesante reclamado.

Contra esta decisión se agravia G. . Expresa que “.resulta indudable que al no encontrarse en relación de dependencia” la actora “ejercía actividades que le permitían solventar sus gastos y mantener el plan de salud y que estos ingresos se vieron frustrados por lo menos desde su ingreso al Británico hasta su operación” (ver f.606).

G. no ingresó al Hospital Británico de Buenos Aires el 22 de octubre de 2001 por causa de la mala praxis que endilga a los médicos sino debido a un accidente de tránsito que sufriera el 21-10-2001, por lo que mal podrían indemnizarse ingresos “frustrados por lo menos desde su ingreso al Británico hasta su operación”, ya que lo que aquí cabe reparar son las secuelas de una atención tardía.

De todos modos, como afirma la Sra. Juez y no rebate la actora, en forma concreta y razonadamente, no hay en el expediente pruebas que acrediten la actividad que dijo tener al demandar, ni puede presumirse que sea trabajadora autónoma porque no probó trabajar en relación de dependencia.En suma, propongo al Acuerdo confirmar este aspecto de la sentencia y rechazar el pretendido lucro cesante.

10. La Sra. Juez decidió añadir intereses moratorios al capital y dispuso que se liquidaran desde el 22 de octubre de 2001 y hasta la del efectivo pago, utilizando la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Contra esta decisión se agravian el Hospital Británico de Buenos Aires a f. 595 vta y su aseguradora “SMG Compañía de Seguros S.A” a f.586 vta, punto 9 y a f. 587 agravio décimo.

El primero, a través de su apoderado sostiene que la tasa fijada deviene “confiscatoria” pues “coloca indebidamente al demandado en un juicio de daños y perjuicios por responsabilidad civil médica, en igual situación en que estaría frente a una entidad financiera”.

Asimismo, impugna la fecha establecida para el inicio del cómputo de los réditos, argumentando que al tratarse de un supuesto de responsabilidad contractual los intereses moratorios deben computarse desde la notificación del traslado de la demanda.

De su lado, el apoderado de “SMG Compañía de Seguros S.A” también cuestionó la tasa.

Sostuvo que al haberse fijado la totalidad de las partidas en condena a “valores actuales” debía aplicarse una tasa del 6 % anual desde el “supuesto ilícito” o “incumplimiento” (22-10-2001) y que “admitir lo contrario, importaría un enriquecimiento sin causa a costa de los emplazados”.

Además, impugnó la fecha a partir de la que debían computarse los réditos, particularmente los relacionados a los gastos de psicoterapia porque según dijo “mal puede generar intereses una prestación futura” (ver f. 586 vta. y ss.) Como se aprecia las quejas de los recurrentes apuntan a dos aspectos. Por un lado, la fecha desde la cual se deben computar los réditos y por otro la tasa adoptada para su cálculo.No pueden prosperar.

En casos como el presente la mora se produce en el mismo instante del acto médico desencadenante de los daños. Entonces, los intereses deben correr desde ese momento para todos los rubros, incluyendo los gastos de tratamiento psicológico.

Es que, aún frente a hipótesis de responsabilidad contractual, tratándose de una obligación incumplida en forma definitiva no es necesaria la previa intimación para constituir en mora (cfr. CNCivil, Sala “E”, in re, L.339906 L., B. I. c/ Hospital Británico de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” del 13/06/02, sumario Nº15169 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil – Boletín Nº2/2003; ídem. Sala “H”, L.304453, in re, “R. de S., C. A. c/ A., F. y Otros s/responsabilidades profesionales” del 3/04/01, sumario Nº 15018 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil – Boletín N°27/2002).

En cuanto a las quejas relacionadas con la adopción de la tasa activa, debo decir que en 1991, luego de la hiperinflación y crisis económica vivida en 1989, se sanciona la llamada ley 23.928 y desde entonces quedó prohibida toda “indexación” por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas.

Esta prohibición se mantuvo aún en el marco de la crisis económica que atravesó nuestro país a fines de 2001 ocupándose el art.4 de la ley 25.561 de remarcar que no “se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor”.

Por otra parte, la circunstancia de que, en este caso, la obligación a cargo de los demandados consista en una deuda de valor, que el juez traduce en una suma de dinero al momento de dictar sentencia- como compensación por el perjuicio sufrido- no puede llevar a pensar que no hubiese resultado exigible con anterioridad y tampoco permite sostener que ese quantum así determinado contenga mecanismos de actualización o cualquier otro que configure una repotenciación o indexación de deuda, como ocurría en un contexto de hiperinflación donde si resultaba acertado hablar de un interés puro del 6 % u 8% sobre las sumas así “actualizadas” o “indexadas”. Valores “actuales” no es sinónimo de sumas actualizadas.

Es por esa razón que esta Sala, viene sosteniendo que para estos casos debe aplicarse la tasa de interés activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la mora y hasta el efectivo pago que hagan los deudores, siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA” que resulta obligatoria – para los réditos devengados desde la mora y hasta la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, al haberse derogado el art. 622 del CC- en los términos del art. 303 del CPCCN, precepto este que la Sala considera vigente en su redacción originaria (ver en este sentido “Pérez Horacio Luis c/ Banco Sáez SA s/ ejecución de honorarios, pub. LL CITA ONLINE AR/JUR/55224/2013, del 30/08/2013). En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido”. Si así fuera debería probarlo el deudor (cf. art.377 del CPCCN) y aquí no lo hizo.

Con relación a los intereses devengados a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y hasta el efectivo pago, al ser una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a esta demanda, la tasa que resulte aplicable para liquidarlos por imperio del art. 768 del citado ordenamiento, nunca podrá ser inferior a la activa antes referida, pues ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño que se ha causado a los pretensores (ver art. 1740 del mismo Código) a la vez que fomentaría la demora del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, contrariando la garantía del actor a hacer efectivo su derecho (cfr. art. 18 de la CN).

En consecuencia, propongo al Acuerdo que se rechacen las críticas vertidas en materia de intereses, confirmándose en este aspecto lo dispuesto en la instancia de grado.

Por lo dicho, propongo al Acuerdo: 1) modificar la sentencia recurrida, rechazando el rubro “propinas” y confirmarla en todo lo demás que decide y fue motivo de agravios. 2) las costas de Alzada se imponen a las demandadas sustancialmente vencidas (cf. art. 68 del CPPCN) y a fin de mantener la reparación integral. Así lo voto.

Los Dres. Mizrahi y Ramos Feijóo, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Ramos Feijóo, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto: ROBERTO PARRILLI – MAURICIO LUIS MIZRAHI – CLAUDIO RAMOS FEIJOO.

Es fiel del Acuerdo que obra en la Pág. n° a n° del Libro de Acuerdos de esta Sala “B” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.- Buenos Aires, agosto de 2017.- Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: Modificar la sentencia recurrida, rechazando el rubro “propinas”; y confirmarla en todo lo demás que decide y fue motivo de agravios.

Las costas de Alzada se imponen a las demandadas sustancialmente vencidas (cf. art. 68 del CPPCN) y a fin de mantener la reparación integral.

Teniendo en cuenta como se decide en esta instancia, difiérese la adecuación dispuesta por el art. 279 del Código Procesal respecto de las regulaciones practicadas a fs. 482, así como la determinación de los honorarios correspondientes a la tarea desplegada en la Alzada, hasta tanto exista liquidación definitiva aprobada (conf. art. 1 de la ley N° 24.432).

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase.

DR. MAURICIO LUIS MIZRAHI

JUEZ DE CÁMARA

DR. CLAUDIO RAMOS FEIJOÓ

JUEZ DE CÁMARA

ROBERTO PARRILLI

JUEZ DE CÁMARA