Cobertura integral del tratamiento de estimulación y extracción de ovocitos y 5 años como máximo de crioconservación

Partes: F. V. A. c/ O.S.D.E. s/ acción de amparo

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: III

Fecha: 2-nov-2017

Cita: MJ-JU-M-107556-AR | MJJ107556 | MJJ107556

Obligación de la empresa de medicina prepaga de brindar cobertura inmediata e integral al amparista del tratamiento de estimulación y extracción de ovocitos estando obligada a la crioconservación por un período máximo de cinco años.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la acción de amparo contra la empresa de medicina prepaga quien debe brindar cobertura inmediata e integral (100%) del tratamiento de estimulación y extracción de ovocitos, conforme lo establezca el médico tratante, para futura fecundación, incluyendo honorarios y medicación necesaria para la estimulación y extracción, como así también la cobertura integral para la crio conservación de ovocitos extraídos a la actora para su futura fecundación, en el Instituto solicitado, por un período máximo de cinco años desde su extracción.

2.-El decreto reglamentario 956/2013 de la ley 26.862 excluye expresamente de la situación de preexistencia a los supuestos comprendidos en el art. 10 de la ley por lo que de encontrarse en conocimiento la amparista de su reserva ovárica disminuida, no modifica la obligación que tiene la prepaga de brindar la cobertura inmediata e integral del tratamiento de estimulación y extracción de ovocitos, para futura fecundción.

3.-Haya existido o no preexistencia – prematura baja reserva ovárica- ello no invalida y menos aún decide la suerte del amparo tendiente a que la empresa de medicina prepaga brinde cobertura inmediata e integral (100%) del tratamiento de estimulación y extracción de ovocitos, puesto que a lo sumo hubiera correspondido el cobro de una tarifa diferencial por parte de entidad demandada, del cual descarto la referida circunstancia, atento a las especiales características del amparo, el objeto pretendido y la exclusión expresa que de la preexistencia refiere el decreto reglamentario cuando nos encontramos frente a supuestos como el caso.

4.-No puede despacharse la conservación ovocitaria sin límite de tiempo y para su determinación no cabe considerar exclusivamente de la voluntad de la amparista, pues si se extiende en un plazo más que razonable el derecho a la salud, a su planificación familiar invocado resultaría ser ejercido abusivamente en perjuicio de la parte que deba sostener sine die hasta que la actora decida si quiere iniciar un proceso de fertilización o en su caso definitivamente abandonar dicho propósito.

5.-Debe fijarse el plazo de cinco años como límite para la conservación ovocitaria contados desde su extracción, atento la existencia de un antecedente jurisprudencial que va en sintonía con los plazos fijados por las leyes dictadas en Francia, Inglaterra, Islandia y Brasil y con los que los proyectos de ley (no sancionados) se presentaron en el orden nacional, por lo que no resulta arbitrario fijar dicho límite temporal subsanando la omisión de pronunciamiento.

Fallo:

En Mendoza, a los dos días del mes de noviembre de dos mil diecisiete reunidos en la Sala de Acuerdos, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas de Paz y Tributario, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos 252.455/52.864, “F. V. A. C/ O.S.D.E. p/ Acción de amparo” originarios del Quinto Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 211 por la parte demandada contra la sentencia de fs. 203/8.

Al interponer su recurso la apelante expresó agravios tal como lo dispone decreto ley 2589/79 lo que consta a fs. 211/9.

Llegados los autos al Tribunal se corrió traslado de los fundamentos del recurso interpuesto a la contraparte, contestando la actora apelada a fs. 225/31, con lo que queda la causa en estado de resolver.

Practicado el sorteo de ley quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. Colotto, Mastrascusa y Márquez Lamená.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del CPC, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN:

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN:

Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR.COLOTTO DIJO:

1°) La sentencia impugnada hizo lugar a la acción de amparo intentada por la actora con el fin de que la demandada les otorgara cobertura para realizar el tratamiento de estimulación y extracción de ovocitos, conforme lo establezca el médico tratante para futura fe-cundación incluyendo honorarios medicación necesaria para la estimulación y extracción como la cobertura integral para la crio conser-vación de ovocitos extraídos a la actora para su futura fecundación en el instituto CREO.

Contra dicha resolución se alza Organización de Servicios Directos Empresarios (O.S.D.E.), la que luego de mencionar los antecedentes del caso, denuncia como primer agravio que la sentencia dictada resulta arbitraria por cuanto ha juzgado la cuestión debatida haciendo una errónea interpretación del derecho, ha sido deficiente la valoración probatoria, violando su derecho de defensa.

Consigna que la actora ha actuado con notoria y evidente mala fe, que tiñe la supuesta gravedad y urgencia del caso y estructurando su pretensión en una supuesta aflicción a su salud reproductiva, argumentando que lo peor es que el fallo del a quo denota una injustificada y ciega adhesión a las alegaciones de la actora.

a) Indica que faltan los requisitos para la procedencia de la vía del amparo y que además contrariamente a la opinión del juez este juicio si requiere mayor debate y prueba.

Agrega que las citas y fallos reseñados por la a quo no se asimilan al presente caso y resultan inaplicables a dichos autos.

Indica que si existe otra vía para solución del diferendo fijado por la ley que designa a la Superintendencia de Seguros de Salud como autoridad de aplicación y competente para resolver conflictos que surjan entre las partes vinculadas a un contrato de servicio de salud.

Dice que la ley de amparo procede en contra de un actuar con ostensible arbitrariedad e ilegalidad y que Osde ha actuado de conformidad con la legislación vigente, de la que cita el art.8 de la ley 26.862 y la Resolución 1 E/2017 que transcribe y menciona a la criopreservación (procedimiento médico de congelamiento o vitrificación y almacenamiento de embriones, gametos o tejido gonadal), las que fueron cumplidas por OSDE tal como informa la Superintendencia de S. Salud.

Considera que solo resulta aplicable para la criopreservación de ovocitos propios (por problemas de salud o intervenciones quirúrgicas que pueden ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro), para la criopreservación de ovocitos como parte integrante de un tratamiento de alta complejidad limitados a un máximo de tres TRHA y no una improbable infertilidad que evidentemente no es a corto plazo, no existiendo prueba al respecto.

Reitera que F. no posee afección alguna que afecte su fertilidad, la actora no es infértil y no hay probabilidad cierta y segura que lo sea.

Agrega que conforme a la prueba adjuntada y según decla-raciones de Sabatini la paciente no está afectada de infertilidad, que la pericia ginecológica es subjetiva y contradictoria y la pericia psicológica detalla una supuesta aflicción psicológica de la que niega que sea OSDE quien le causa el daño.

Manifiesta que en pro de su supuesto sueño de maternidad falseó su declaración jurada de salud, en especial al tratamiento psi-cológico y el resultado de los análisis que indicaban la prematura baja reserva ovárica.

Niega enfáticamente lo expresado por el juez a quo en cuanto al desechar el aparente incumplimiento por la actora de su salud reproductiva, denotando la deficiente valoración probatoria puesto que una lectura criteriosa de la DDJJ de Salud se ve que la actora mintió tres veces lo que denota mala fe e intención para obtener la filiación.c) (sic) Considera que existe deficiente determinación de la prestación a cumplir por OSDE puesto que no ha sido analizado el tiempo de conservación de los ovocitos y no puede pretenderse que sea eternamente afrontado por la obra social, por lo que solicita se fije un límite de tiempo de guarda, atento a la grave omisión de la sentencia al respecto.

Por ello solicita en caso de condena que se utilice como criterio temporal para la guarda y ante la ausencia de previsión temporal para la guarda y ante la ausencia de previsión legal se utilice el límite temporal utilizado para la cantidad de tratamientos de alta complejidad (dec. 956/2013) es decir dieciocho meses, plazo que considera prudente, quedando luego de su vencimiento a cargo de la actora el mantenimiento y los gastos que deriven de su preservación.

Por último se agravia de la condena en costas, solicitando se impongan en el orden causado puesto que su conducta ha sido conforme a las prescripciones legales vigentes, por lo que esta no es ni ilegítima ni caprichosa por lo que la condena perjudica en forma real y directa el patrimonio de la obra social.

Concluye que actuó conforma a la ley, que el a quo ha de-notado un desconocimiento del sentido del derecho vigente y del campo aplicable arrogándose el poder de sancionar ilegítimamente actuando extralegem, que no es la obra social la que reglamenta las prestaciones de salud y que el (la) juez revela un desinterés respecto del derecho y requisitos legales exigibles lo que se agrava con la reiterativa benevolencia y permisión arrogada a la actora lo que torna injusta y arbitraria la sentencia.

2°) A fs.225/31 contesta el traslado conferido la amparista apelada, los que solicitan la deserción del recurso y en subsidio el rechazo de la apelación.

3°) Contamos por una cuestión de orden que la demandada critica que la amparista se ha sustraído al procedimiento que la rige y que sería la prevista por la ley nacional n° 26.862 y su decreto reglamentario 956/2013 que atribuye a la autoridad de aplicación (Superintendencia de Servicios de Salud) la competencia exclusiva para resolver los conflictos que se susciten entre las partes vinculadas por el contrato de servicio de salud.

Como se observa la discusión entonces giraría en torno a la necesidad de agotar las vías administrativas para exigir la cobertura solicitada, lo que entiendo debe ser rechazado.

Se observa que el artículo 43 C.N. solo supedita la proce-dencia del amparo a que no exista otro remedio judicial más idóneo, por lo expuesto es necesario hacer un distingo entre las llamadas vías previas y las vías idóneas.

Así la acción de amparo antes de la reforma constituyente de 1.994, contaba con un rol subsidiario, por lo que el amparista ante un acto de la administración que reputaba arbitrario, debía agotar “previamente” la vía administrativa, es decir interponer el recurso correspondiente, obtener la decisión definitiva, que este causare estado, para así luego interponer la acción de amparo o en su caso una acción de tipo contencioso administrativo.

A partir de la reforma del año 1.994 a la Constitución Nacional y con la sanción del nuevo art. 43 ya consignado esta exigencia del agotamiento de las llamadas vías previas o paralelas, ha dejado de existir, firmando el mentado artículo su defunción.

En consecuencia sólo ha quedado en pie la exigencia de la norma respecto a que no exista remedio judicial más idóneo y así lo ha entendido la jurisprudencia al resolver:”El requisito del agotamiento de la vía administrativa, ha quedado derogado por lo establecido en el art.43 de la C.N., en cuanto dispone que podrá interponerse la acción de amparo cuando no existan vías judiciales más idóneas, eliminando así, la idoneidad de las vías administrativas… (24-03-2003 – Primera Cámara Civil – Libro S162 Fojas: 129 – Nº 35513 – Popp, Cristina Elena C. c/ Dirección General de Escuelas p/ acción de amparo).

Centrado entonces el tema de debate es preguntarse si existen otros medios judiciales más idóneos. Sobre dicho punto la doctrina enseña comparando a este remedio con otros como el proceso ordinario que “el artículo 43 habilita al amparo como medio expedito y rápido, y justamente el procedimiento ordinario no tiene estas carac-terísticas, por lo que no puede servir como medio más idóneo, ni tiene la finalidad del amparo ni opera en situaciones en las que se da, pues aquél apunta a dar certidumbre al derecho, y éste sirve teniendo como presupuesto un derecho cierto.” (Adolfo Rivas. cit. por Toricelli, M., “Los alcances del art. 43 parr. 2º. La consolidación de la buena doctrina”, en LA LEY, 2001-B, 128.).

Morello afirma que antes había que demostrar que las otras vías eran menos que el amparo, ahora el legitimado tendrá la carga de acreditar la inexistencia de un procedimiento mejor. Concluye, que el amparo también procede no obstante la existencia de otros procedimientos, si su tránsito puede ocasiona r un daño grave e irreparable, entendido éste como la imposibilidad de obtener el retorno o devolución de lo que desaparece para siempre. Lo importante como criterio discriminador, no es que el justiciable pueda contar con diversos medios que resultarían a priori aptos, sino si el tiempo que ellos insumieran en su ejercicio concreto, lejos de satisfacer la tutela demandada, resultaría susceptible de causar un perjuicio irreparable (Morello Augusto M. y Vallefin, Carlos A., “El amparo. Régimen Procesal”, Ed. Lep, La Plata, 1995, p. 35.citado en “Los nuevos perfiles del amparo”, Guevara, Augusto Martiniano, L. L. Gran Cuyo 2002, 457).

Obviamente que la idoneidad no debe solo asimilarse con rapidez sino también con otros elementos tales como la complejidad probatoria, el derecho de defensa, la notoriedad de la ilegalidad o arbitrariedad, tal como lo ha dicho nuestra Suprema Corte de Justicia Provincial: “Vía más idónea” no es solo la más rápida, sino que significa más apta, más hábil, más apropiada, de acuerdo a todas las circunstancias que el caso (cf. Suprema Corte de Justicia – Sala 1 – 13/10/98 – Libro S283 Fojas: 371 – Nº 60139 – Costa, Luis A. en J: Costa Luis A. p/ Acción de Amparo – Inconstitucionalidad – Tb. Nº 97085 – Egea, María Julia Cristina en J 85.385/40.810 Egea María Julia Cristina c/ Dirección de Vías y Medios de Transporte p/ Amparo s/ Inc. Cas. – 07/02/2011 – Ls 422-157)

Ahora bien ¿ cómo debe hacerse para determinar la idoneidad del proceso de amparo con relación a otro tipo de procesos?, ¿Cuál es el criterio a utilizar?, ¿Es en forma abstracta o en cada caso en concreto?.

Nuestro Superior Tribunal enseña en el fallo ut-supra reseñado que el análisis debe hacerse en el caso en concreto, de acuerdo a la pretensión deducida y la complejidad (sobre todo fáctica) de la cuestión (ibidem).

Deberá analizarse si el acto reputado como lesivo reviste arbitrariedad o ilegalidad manifiesta; si existe algún proceso más eficaz para tutelar el derecho conculcado; si se respeta el principio de bilateralidad.En tal orden de ideas se pregona que sea el amparista el que debe demostrar que las vías administrativas y judiciales que se le otorgan son insuficientes para reparar el daño que acusa quejar, máxime cuando se sabe que la acción de amparo no puede reemplazar los medios establecidos para decidir las controversias y tampoco puede alterar las reglas de competencia de los jueces.

En este orden de ideas pretenda darse idoneidad a las reso-luciones n° 75/98 y en especial la Resolución Nº 1319/2011 de la Su-perintendencia de Servicios de Salud, por el cual se regla el procedimiento que debe darse a los reclamos efectuados por los afiliados del Agente del Seguro y por extensión a las entidades de medicina prepaga, de la cual sus resoluciones no causan estado sino que pueden ser apeladas por el procedimiento contencioso administrativo ante en el caso la Cámara Federal de Mendoza o la Cámara Contencioso Administrativa Federal y de esta manera continuar con el referido procedimiento, lo que torna a la vía manifestada por la apelante en inidónea para el fin pretendido que requiere urgente resolución, puesto que involucra el derecho a la salud.

Es que refrendo que no es necesario para que se configure el hecho o la omisión lesivos que requiere el art. 1 del decreto ley 2589/75 reformado por la ley 6504 que los actores debieran ocurrir a la vía administrativa que señala O.S.D.E como imprescindible para negar las prestaciones o coberturas que le competen, no solo sirve como antecedente en el caso la operatividad que establece el art.43 CN sino que en el caso y con mayor razón cuando se encuentra en juego el derecho a la salud, y en la especie el de la salud reproductiva, amparada por la Constitución, los Tratados de Derechos Humanos, la jurisprudencia de la CIDDHH, de nuestra Corte Suprema de la Nación y la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, así como por leyes de orden público como específicamente lo son la ley 26.862 (Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida) y su decreto reglamentario n° 956/13, siendo suficiente a tal efecto que la actora, atento a los derechos involucrados acudiera a una intimación (fs. 27 del 14/03/2017) para conocer la respuesta (negativa) de OSDE a proporcionarle los medios para ejercer su derecho (fs. 28 del 29/03/2017).

Ha resultado jurisprudencia de este Tribunal (en anterior integración) considerar que resulta intimación fehaciente aún ante estos supuestos a la remisión y posterior recepción de Carta Documento al domicilio del Ente demandado (3° C.C. – 250.032/50.371 caratulados “Mayorga Víctor Leonardo C/ Osep por Acción De Amparo”, 16/12/13), agregándose como fundamento que no existe razón para no considerar inadecuada el envío de carta documento como modo suficiente (en el caso sería fehaciente) para intimar a cumplir sus obligaciones de cobertura, cuando sí lo es para expresar sus reclamos a cualquier afiliado de obras sociales, o a cualquier ciudadano que necesite emplazar a la Municipalidad o a algún ente que preste servicios públicos. Se considera además que la incompatibilidad de las cartas documento con el derecho administrativo en este caso no tiene sustento normativo alguno” (3° C.C. – 257473/52009 “Cara Diego Esteban y ots. c/ Osep p/ acción de amparo”. 22/9/16). En el caso la intimación por nota con sello de recepción de O.S.D.E.suple cualquier otro medio fehaciente de comunicación resultando asimilable a la referenciada misiva documental puesto que al igual que esta se puede verificar la efectiva recepción de la intimación por parte de la entidad demandada.

4°) la parte apelante indica que el resto de requisitos exigidos por la ley de amparo (L.A.) no se cumplen en el caso puesto que además de la carencia de idoneidad de la vía por existir instancias administrativas previas, se menciona que en autos no existe ostensible arbitrariedad e ilegalidad puesto que ha actuado con respeto a la normativa vigente y no existe acto que en forma actual o inminente amenace, lesione, restrinja o impida el normal ejercicio de un derecho.

Deseo destacar la inadmisibilidad del agravio ya que en autos además de determinar el incumplimiento de la ley se encuentra en juego el derecho a la salud de la amparista, resultando este el resorte legal constitucional para su protección.

He tenido la oportunidad de mencionar en fallos anteriores (Exptes. n° 50.889 caratulados “RAMIREZ SOLEDAD JESSICA C/ SWISS MEDICAL GROUP POR ACCIÓN DE AMPARO”, 12/11/14; n° 50.819 caratulados “CARRERA MARIO ALEJANDRO C/ OSPELSYM P/ACCIÓN DE AMPARO 8/10/14; n° 51.574 caratulados “LOGRIPPO ANTONIO EDUARDO C/ OSDE ACCIÓN DE AMPARO”, 19/4/16; n° 50.371, 6caratulados “MAYORGA VICTOR LEONARDO C/ OSEP POR ACCIÓN DE AMPARO”,16/12/13), que cuando se habla de salud numerosos han sido los intentos por acercar una definición de los mismos, desde la ausencia de enfermedades hasta concebir al mismo como un completo bienestar físico, psíquico y social que supone el acabado y adecuado desarrollo del hombre como el mejoramiento de su calidad de vida, vale decir y rememorando a los pensadores, la salud supone la primera riqueza (Ralph Waldo Emerson), el regalo más grande (Buda)

y la primera de todas las libertades.(Henri Frédéric Amiel).

El preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (OSM) la define como “un estado de completo bienestar, físico, mental y social y no solamente la ausencia de de enfermedad o dolencia”, entendiendo que el goce de la salud es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social”, entendiéndose a la salud no como el objetivo, sino como la fuente de riqueza de la vida cotidiana, tratándose de un concepto positivo que acentúa los recursos sociales y personales así como las aptitudes físicas (Carta de Otawa para la Promoción de la Salud, OSM, 1986).

En la Constitución Nacional de 1853 la que si bien no la consideraba expresamente sino en forma implícita en su art. 33 dentro de los derechos no enumerados e indisolublemente unida al derecho a la vida, tal como lo he referenciado en apartados anteriores; a partir de la reforma de 94 el derecho a la salud ha sido expresamente reconocido en el art. 41 (párr. 1°, 2° y 3°), 42, 43, 75 inc. 19, inc. 23 y inc. 22 que la reconoce como un derecho humano haciendo remisión expreso a los Tratados Internacionales suscriptos por la Argentina y que cuentan con jerarquía constitucional.

Así en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. VII y XI); en la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 3°, 8° y 25°); en el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, sociales y Culturales, art. 12; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 6°, 7° y 24; en la Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 4° nc. 1, 5 inc. 1 y 2 19 y 25, en la Convención sobre los Derechos del Niño, arts.3°, 6°, 23° a 25°.

Al interpretarse el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité encargado de las Naciones Unidas, estableció un serie de conclusiones que son de importante referencia, para lo cual en la aplicación al caso estudiado, al resultar norma supra legal, debe estarse a las mismas. Así se señala que a) la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos; b) que todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud; c) que el derecho a la salud se encuentra vinculado con otros derechos humanos y depende de estos derechos, tales como la vida, dignidad, no discriminación, igualdad, entre otros; d) el derecho a la salud entraña libertades (derecho a controlar la salud), y derechos ( a no padecer injerencias) entre otros; e) agregan que no sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada si no también los principales factores determinantes de la salud, tales como el acceso a condiciones sanitarias adecuadas, acceso a información relacionadas con salud, salud sexual y reproductiva, f) los Estados deben asegurar la: 1) disponibilidad, 2) accesibilidad (física, económica, a la información y no discriminación), 3) aceptabilidad, 4) calidad y g) El derecho a la salud debe ser asegurado por el Poder Judicial.

Dentro del marco de referencia es que la Corte Nacional afirma el cumplimiento de dicha normativa constitucional y supranacional que se menciona. Entre ellas se puede destacar a “Policlínica Privada c.Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” (Fallos 321:1684 del 11/6/98), el caso “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA” (Fallos 327:3677), en el que no solo reafirma que la Constitución Nacional es la ley suprema, sino en esencia que la Carta Magna no otorga derechos huecos sino que el intérprete debe darle la plenitud que corresponde con su importancia; en el caso “Asociación Benghalensis y otras c/ Estado Nacional” (Fallos 32:1339, 11/6/2000), en el que se estableció la obliga-ción impostergable del Estado de dar cumplimiento a las normas que alojan el derecho a la salud.

En “Campodónico de Bevilacqua Ana c. Ministerio de Salud, y Acción Social, Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas” (Fallos 232:3229, 24/10/2000), reafirma el derecho a la preservación de la salud y destaca la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones que deben asumir las obras sociales y las entidades de medicina prepaga.

En “Echeverry Roberto c. Omint S.A. y Servicios” (13/3/2001), se impone a las empresa de medicina prepaga darle tra-tamiento a los enfermos de SIDA, aplicando la legislación nacional y los tratados internacionales como lo indica la ley 24.574. Lo mismo ocurrió en “Hospital Británico de Buenos Aires c. Estado Nacional – Ministerio de Salud y Acción Social” (13/3/2001).

En “Monteserín Marcelino y ot. c. Estado Nacional por amparo” (16/10/2001) impone al Estado la obligación de prestar los servicios básicos de rehabilitación y la vigencia de la ley 24.901 (personas con discapacidad no incluida en obras sociales).

“Ramos Marta R. y ot. c. Provincia de Buenos Aires y otros.p/ amparo” (12/3/2002) si bien fue rechazado por la mayoría, resulta importante destacar el voto de la minoría por el cual entienden que el Estado debe posibilitar la preservación de los derechos afectados y a propender a la efectiva operatividad de los derechos humanos constitucionalmente consagrados, siendo luego coincidente el voto en “Orlando Susana” y “Ortiz Ana María” (ambos del 24/5/2005).

En “Cambiaso Perés de Nealón, Celia María Ana y ot. c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas” (Fallos 330:3725, 28/08/07), extiende a las empresa de medicina prepagas el cumplimiento del PMO de las obras sociales (ley 23.661).

Como se observa la Corte Nacional en forma permanente ya sea antes de la reforma constitucional de 1994 (en la que se reconocía como un derecho implícito a tenor del art. 33 Constitución Nacional) o luego de esta ya en forma explícita en los artículos mencionados y a la validez de los Pactos Internacionales que presentan jerarquía constitucional se ha ocupado de ponderar, ratificar y asegurar el derecho a la salud como un derecho humano esencial y a la obligación del Estado y todo efector de salud (sea obra social o medicina prepaga) de proveer a la sociedad y/o a todo adherente a dicho sistema los medios adecuados para que gocen de dicho derecho humano.

En base a dichos postulados al tratarse de un derecho esencial, cualquier tipo de denuncia relativa a la discriminación o dificultades en cuanto a la prestación de la misma debe ser subsumida en un remedio rápido y eficaz que permita dilucidar si dicho derecho ha sido vulnerado en este caso por la empresa de medicina prepaga.

Por el contrario sostener que esta discusión debe ser sometida a un amplio debate y prueba, cual proceso de conocimiento, es desconocer los derechos que se encuentran involucrados y la necesidad que sean resueltos de una manera urgente, por lo que cual el proceso de amparo a primera vista, resulta ser la acción más idóneapara su tratamiento.

5°) En el caso de autos la denuncia del acto arbitrario deviene del incumplimiento por parte de OSDE de las prestaciones previstas por la ley 26.862 (Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida), por lo cual corresponde su análisis.

El artículo 1° de esta ley establece que la misma tiene por obje-to garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, quedando comprendidas tanto las técnicas de baja y alta complejidad (art. 2º).

Por su parte el art. 8°, establece que tanto el sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación.Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios”.

A renglón seguido la norma mencionada establece que: “También quedan comprendidos en la cobertura prevista en este artículo, los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro.”

Por su parte, el decreto reglamentario 956/2013 indica: “Que en dicha ley prevalecen, entre otros derechos concordantes y preexistentes reconocidos por nuestra Constitución Nacional y Tratados Internacionales de rango Constitucional (conforme artículo 75, inciso 22 de nuestra Carta Magna), los derechos de toda persona a la paternidad / maternidad y a formar una familia, en

íntima conexión con el derecho a la salud”. “Que el derecho humano al acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, reconocido por la Ley Nº 26.862, se funda en los derechos a la dignidad, a la libertad y a la igualdad de toda persona humana (conforme la Constitución Nacional y los fundamentos y principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos)”.

En relación a la criopreservación intentada por la amparista, se encuentra referida en el art. 2º de dicho decreto que comprende dentro de las técnicas de Alta Complejidad:”… la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la congelación o vitrificación de tejidos reproductivos”.

Como se observa es la misma norma y su decreto reglamentario la que fija la cobertura de los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, dentro de los cuales debe entenderse comprendido la guarda de ovocitos, según la mejor tecnología que se disponga (se trata de un proceso de alta complejidad, aún extendida a menores de edad, no exigiendo siquiera el requisito de querer llevar adelante un embarazo, sino que se exige la existencia de problemas de salud o que por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro.

Es así donde se sustenta la arbitrariedad manifiesta, puesto que para OSDE la crioconservación de ovocitos en el caso no estaría justificada, porque denuncia que la amparista no tiene ningún problema de salud y justamente el sustento de la sentencia apelada se encuentra por dar por verificada dicha problemática.

Entiendo que la actora se encuentra comprendida dentro de los supuestos establecidos por el art.8 de la mencionada ley por cuanto la prueba adjuntada determina que la misma padece de un cuadro de falla ovárica precoz o reserva ovárica disminuida, conforme a los términos de la pericia y que determina que dicho diagnóstico comprometa su fertilidad, que es justamente lo que la ley pretende preservar frente a problemas de salud evidenciados.

La defensa de la demandada argumentado que dicha problemática no es una afección a la salud, porque no se afecta su fertilidad, contrasta con los términos de la pericia y el informe médico reconocido en autos que como se dijo determina, conforme al transcurso del tiempo, la probabilidad amplia de esterilidad o infertilidad de la amparista, puesto que la capacidad de los ovarios de producir óvulos de calidad se verán afectados con el tiempo.

No nos encontramos con una persona de edad madura (menopáusica), sino con una amparista que debería encontrarse con una reserva ovárica mayor a la estimada como promedio y que por la afección sufrida padece al día de hoy con la disminución de dicha reserva el compromiso de su salud reproductiva, que es el objeto a resguardar por la referida normativa.

Por consiguiente no estoy de acuerdo con la interpretación que realiza OSDE por la cual considera que dicha criopreservación no se encontraría habilitada en el caso por la ausencia de problemas de salud.La salud reproductiva de la actora se encuentra complicada por dicha disminución de su reserva ovárica, comprometiéndose a futuro no solo en cuanto a la cantidad de óvulos a producir sino también en cuanto a la calidad de dichos óvulos lo que conlleva además a aumentar las probabilidades de sufrir un aborto, evidenciándose el compromiso que la falta de guarda de los óvulos a tiempo puede producir.

Tampoco estoy de acuerdo con la tacha de subjetividad de la experticia por cuanto los puntos de pericia se encuentran satisfactoriamente respondido, sustentados objetivamente en la ciencia médica, con datos certeros (pruebas de laboratorio) que fijan la alteración de los parámetros de normalidad que requieren las hormonas FSH, antimuleriana y prolactina en una mujer joven (34 años de edad) y que se encuentran avalados con el material bibliográfico aportado por la experta (también en “Hormona Anti-Mülleriana (AMH) como marcador de reserva ovárica” -autor/es: PICHON-RIVIERE A,; AUGUSTOVSKI, F; GARCIA MARTÍ, SEBASTIAN; BAR-DACH, ARIEL; GALANTE, J; LOPEZ, A; REGUEIRO, A; GLUJOVSKY, D; ARUJ, PATRICIA; CALCAGNO, JI; LINETZKY, B Revista: Documento de Evaluación de Tecnologías Sanita-rias – IECS – Editorial: IECS, Referencias: Año: 2010 p. 1 – 1 ISSN: 1668-2793, Instituto de Efectividad Clínica y Sanitaria (www.iecs.org.ar).

Por otra parte y en ello coincido con la experta, no hay un tratamiento eficaz que pueda tratar a un diagnóstico de baja reserva ovárica y lo que solo existe es la posibilidad que quede embarazada por un técnica de fecundación in vitro (FIV) con sus propios óvulos o por ovodonación (en forma coincidente:www.reproduccionasistida.org/test-de-reserva-ovarica/, http://infertilidad.eu/baja-reserva-ovarica). Coincidiendo también en su conclusión en cuanto que si no se realiza dicha crio preservación de sus propios óvulos tendría afectada su fertilidad y su posibilidad de ser madre.

Dicha pericia resulta coincidente con la afirmación dada por el dr. Sabatini en su declaración de fs.178/9 el cual indica que la crioconservación es necesaria porque “si no guarda óvulos tiene una posibilidad importante de que en el momento en que ella desee buscar un embarazo no pueda ya sea porque no tenga más óvulos o porque sean demasiado pocos lo que quedan”.

Adviértase que el razonamiento de OSDE resulta arbitrario, por cuanto indica que: A) “hoy la srta. F. no tiene un problema de fertilidad”, cuando observamos que hoy si los tiene (la disminución comprobada de su reserva ovárica determina la cantidad inferior a la normal de los óvulos) y que compromete su fertilidad a futuro (recordando que los óvulos con dicha patología no solo son menos sino de inferior calidad lo que conlleva a la probabilidad de abortos);

B) que resulta una interpretación equivocada de la ley pretender entender que esta indique que la referida criopreservación sea solo como parte integrante de un tratamiento de fertilidad, por cuanto en primer lugar la ley no lo fija, es más se encuentra dispuesta en párrafos distintos lo que determina la independencia de uno y otro, en segundo lugar y de admitir dicha circunstancia (lo que descarto), se estaría condicionando a la amparista, a quedar embarazada cuando se encuentra soltera y sin pareja o someterse a un tratamiento de fertilización (a la sazón con espermodonación) cuando en el día de hoy no lo requiere. Vale decir se está obligando a la amparista a ser hoy madre, como condición para la provisión de prestaciones, cuando la ley solo fija la existencia de algún problema de salud y como hemos venido repitiendo la amparista lo tiene.

Esto conlleva a considerar que al parecer la demandada pretende hoy realizar la planificación familiar de la amparista, cuando justamente este un derecho exclusivo de la misma y se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la salud. Así se ha dicho que:”La salud genésica significa que la mujer y el hombre están en libertad para decidir si desean reproducirse y en qué momento, y tienen el derecho de estar informados y tener acceso a métodos de planificación familiar seguros, eficaces, asequibles y aceptables de su elección, así como el derecho de acceso a los pertinentes servicios de atención de la salud que, por ejemplo, permitirán a la mujer pasar sin peligros las etapas de embarazo y parto”. (Medina, Graciela, “Tratamiento de fertilización asistida y objeción de conciencia”, Publicado en: La Ley Online).

Vale decir que es la consideración constitucional de la infertilidad como una enfermedad, insistentemente negada por años por las Obras Sociales y Empresas de Medicina Prepagas. Por ello al tratarse de un problema de salud, involucra al derecho a la salud y por ende el Estado en general y los efectores médicos anteriormente designados en particular tienen la obligación de proveer todos los medios que resulten adecuados para que las parejas heterosexual u homosexual, la mujer o el hombre individualmente considerado puedan recurrir desde las técnicas de reproducción asistida como método para lograr superar dicho problema de salud o no por la imposibilidad material de hacerlo, extendiéndose incluso a la factibilidad de ovo o espermadonación (TRHA heteróloga) o en su caso valerse de las posibilidades que la ley le acuerda para poder lograr ahora, en algún momento o en el futuro la posibilidad de ser madres o padres (ya sea mediante la crioconservación de ovocitos, gametos u otro tipo de tejido reproductivo), esto último si con las condiciones impuestas por la norma analizada (problemas de salud, intervención quirúrgica, etc.). Vale decir que es el descorrimiento definitivo del velo de la injusticia respecto de la negativa infundada de las Obras Sociales y las referidas empresas de medicina prepaga a proveer dicha técnica a sus adherentes y en ello se involucra una cuestión constitucional y que fueron salvadas por la ley 26.862.Hoy resulta francamente arbitra-rio realizar una interpretación sesgada de la norma y hacer notar que este indique que sólo en la medida en que se utilice una técnica de fertilización hoy podrá procederse a la vitrificación de los ovocitos o su criopreservación. Menos aún considerar que justamente la franca disminución ovárica que sufre la actora no pueda ser catalogada como una enfermedad, requisito que justamente la ley prevé independientemente de su inmediato sometimiento a una TRAH y destinada a aquellas que como la actora sufren una patología, la cual coincidentemente o lamentablemente la afecta directamente en su capacidad para procrear hoy y quizás en su infertilidad en un futuro no tan mediato.

El derecho a ser madre y al derecho a planificar cuando quiere serlo se reserva a la amparista y no a la Obra Social o a la Empresa de medicina prepaga que mediante una interpretación arbitraria de la norma pretende definir el cuándo de dicha posibilidad, lo que es contrario a los derechos fundamentales anteriormente mencionados.

Este Tribunal con voto de mi distinguido colega el dr. Sebas-tián Márquez Lamená ya ha justificado en lo que aquí interesa que:”La obra social debe cubrir el tratamiento de fertilización asistida -en el caso, espermodonación -requerido por su afiliada conforme indicación de su médico, pues la resolución 157/2013 en la que la demandada funda su negativa resulta ilícita al establecer requisitos -tales como estar casada, o en unión estable con pareja heterosexual, no tener hijos vivos y que los componentes de la pareja sean afiliados a la obra social con una antigüedad mínima de dos años- discriminatorios, arbitrarios, contrarios a las disposiciones y prestaciones fijadas en la ley 26.682 y funda-mentalmente, lesivos a los derechos a la salud, a la planificación personal y a no ser objeto de injerencias en la vida privada y familiar reconocidos en la Constitución y los Tratados en materia de Derechos Humanos.” (Cámara 3a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, Partes: M., M. M. c. O.S.E.P. s/ acción de amparo, 06/09/2016, Cita Online: AR/JUR/81720/2016) (el subrayado me pertenece).

C) En cuanto a que la alegada falta de urgencia es evidente que no se cumple en el caso de autos y por ello ratifica la necesidad de canalizar la pretensión por esta vía excepcional, resulta arbitrario por cuanto el paso del tiempo justamente es lo que incide en la cantidad y calidad de los óvulos que pueda producir la srta. F. De imaginarse sometida a un proceso ordinario, que puede durar años evidentemente a la conclusión de la sentencia, la actora ya vería absolutamente comprometida su posibilidad de ser madre, entonces no necesitaría conservar sus óvulos pues estos serían pocos o nulos y malos.

D) También resulta arbitraria la conclusión que la paciente no es infértil y que por ello no necesita crioconservar sus óvulos.Resulta obvio que no padece de infertilidad sino sería imposible requerir la vitrificación/congelación ovocitaria, pero resulta probado que atento a la reducción prematura ovular que conlleva a la mala calidad ovocitaria, seguramente lo será y ello es lo que justifica la referida crioconservación.

En definitiva la crioconservación de los óvulos hoy resulta indispensable para la sra. F. a los fines de “preservar la posibilidad de ser madre en el futuro” (B., M. A. C/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación S/ Amparo Ley 16.986″, Cámara Federal de Paraná, 6/12/2016, “Con gelar los óvulos es un seguro para el futuro”, http://www.diariojudicial.com/nota/77318)

6°) La apelante manifiesta que la amparista en pro de su supuesto sueño de maternidad falseó su declaración jurada de salud, que escondió los estudios (tratamiento psicológico y el resultado de los análisis que indicaban la prematura baja reserva ovárica) y que la juez a quo ha desechado el aparente incumplimiento por la actora de su salud reproductiva, denotando la deficiente valoración probatoria puesto que una lectura criteriosa de la DDJJ de Salud se ve que la actora mintió tres veces lo que denota mala fe e intención para obtener la filiación.Vale decir que amparándose en la preexistencia y conocimiento de ésta por parte de la amparista (reticencia), la apelante pretende sustraerse al cumplimiento de la sentencia venida en apelación.

Hago saber que he tenido oportunidad de fundar en otro fallo (in re 51.574, “Logrippo….”, ibídem) lo relativo a la preexistencia, por lo que haciéndome eco de aquellos fundamentos traigo a colación los mis-mos.

En efecto allí dije que aún antes de la vigencia de la ley 26.682 este había sido un tema discutido en jurisprudencia y máxime cuando por dicho motivo se decidía la desafiliación del afiliado en virtud de la falta de declaración oportuna de la enfermedad preexistente.

Así se contaba con criterios favorables al usuario, al considerarse que la circunstancia de que no se le hubiere efectuado al afiliado revisación médica alguna al momento en que se asoció, actúa como barrera que le impide a la empresa denegar la cobertura de la patología con la sola invocación de la declaración jurada del futuro asociado, porque en la oportunidad en que se produce el ingreso al plan de servicios médicos, dicha entidad prestadora tiene la carga de adoptar todas aquellas medidas que considere pertinentes a los fines de delimitar —con precisión— la cobertura asumida, contando para ello con los mecanismos y recursos técnicos a su alcance (C. Civ. y Com. Azul, sala 2ª, 28/5/2007, “C. de C. I. A. v. Asociación Mutual de Ayuda Recíproca -A. M. A. R.-“, AP 70039201, C. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., sala 2ª, 6/8/2001, “Swiss Medical S.A. v. GCBA”, RDC 1378/0; C. Nac. Civ., sala K, “Hojman, Rubén D. y otros v. Tecnología Integral Médica S.A. (TIM S.A.) s/daños y perjuicios”, LL AR/JUR/4820/2002; C. Nac. Civ., sala F, 12/5/2006, “Vieyra, Rafael E. v. Plan de Salud Hospital Británico de Buenos Aires”, LL 2006-E-139; C. Nac. Civ., sala B, 19/5/2005, “K. S. H. v.Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires”, AP 35002175, entre otros).

Se destacaba que atento a que como la aquí demandada se trata de una institución dedicada a prestar atención médica, no podía sostener que la información suministrada por el paciente la relevase de la razonable evaluación de los datos aportados por el usuario, por cuanto tiene a su disposición todos los medios técnicos y científicos necesarios para hacerlo, considerándose además que el afiliado a una empresa de medicina prepaga no es sólo un consumidor sino que, antes de ello, es beneficiario de un sistema de salud, circunstancia que no podía ser soslayada (C. Nac. Com., sala C, 8/6/2007, “Couchoud, Alberto H. y otro v. Qualitas Médica S.A.”, AP 35011414; C. 5ª Civ. y Com. Córdoba, “Griguol, Graciela Y. v. Parque Salud S.A.”, AP 70054280; C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 5ª, 14/6/2910, “Vansal S.A. v. DNICI-Disp. 186/09 (Expte. S01:361143/2004)”, LL AR/JUR/43607/2010; C. Fed. Mar del Plata, 17/9/2009, “A., F. v. Omint S.A.”, LLBA 2009 (diciembre), p. 1261; Sup. Trib. Just. Entre Ríos, sala 1ª de Procedimientos Constitucionales y Penal, 12/6/2012, “M. J. C. v. Swiss Medical S.A. s/acción de amparo”, LLL 2012 (julio), p. 610; C. Nac. Civil y Com. Fed., sala 2ª, 5/7/2012, “Steimetz, Berta y otros v. Staff Médico S.A. s/incidente de apelación de medida cautelar” ).

La ley 26.682 estableció en relación a las enfermedades preexistentes distintas soluciones, en forma apriorística contradictoria en su aplicación. Así contamos que el art. 10 de la referida norma dispone que: “.las enfermedades preexistentes solamente pueden establecerse a partir de la declaración jurada del usuario y no pueden ser criterio del rechazo de admisión de los usuarios.La Autoridad de Aplicación autorizará valores diferenciales debidamente justificados para la admisión de usuarios que presenten enfermedades preexistentes, de acuerdo a lo que establezca la reglamentación”.

En dicho aspecto se ha puesto de relevancia que resulta contradictoria dicha norma con lo dispuesto por el art. 9 del mismo cuerpo legal, el que faculta a la Empresa de Medicina Prepaga a rescindir el contrato con el usuario en la medida que este haya falseado su declaración jurada.

Ante dicha contradicción la doctrina y jurisprudencia se inclinan por distintas posturas, tales como la armonización de la normativa y en tal caso si bien se admite la faculta rescisoria, se pregona la imposición de la cuota diferencial mencionada y se evita la exclusión de la cobertura, en función de los derechos constitucionales en juego (vida y salud) y los daños irreparables que dicha exclusión puede provocar en el usuario. En dicho aspecto y en un precedente jurisprudencial se siguió dicho criterio, por lo que se ordenó la reafiliación del usuario excluido, pero habilitó la facultad de renegociar la cuota de afiliación a los fines de cobrar el valor diferencial autorizado por la normativa aplicable (Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata; F., G. B. c. Omint S.A. de Servicios – voto en minoría – 27/12/2012, Cita online: AR/JUR/73529/2012).

En otra vía se pregona la inconstitucionalidad del art. 10 de la norma al permitir el cobro de la referida cuota diferencial, al considerar que en éste a diferencia de otros contratos, lo que entra en juego es el acceso a la salud del usuario (de allí su carácter de orden público establecido por el art.28 de dicha norma), por lo que se interroga si resulta justificable que una persona “sana” al inicio del vínculo pague un valor “normal”, mientras que una persona con enfermedad preexistente se encuentre obligada a pagar un valor “diferencial”, sosteniéndose que se trata de una discriminación que no sólo tiene por consecuencia la restricción —en los hechos— del acceso a la salud, sino que incluso promueve el falseamiento de la declaración jurada.( Mendizábal, Gonzalo Alejo, Sobre las enfermedades preexistentes en la ley 26.682, en clave de líneas jurisprudenciales. Publicado en: LLBA 2014 (junio), 643).

El hecho es entonces que aún frente a la configuración de la enfermedad preexistente y el hipotético ocultamiento por parte de la srta. V. F. en una correcta armonización de las normas involucradas, podría en principio recurrirse al cobro de la referida cuota diferencial, en la medida en que se encontrase fijada conforme a las pautas que establezca la Autoridad de Aplicación para la concreción del referido monto.

Sin embargo a poco que se ande se observa que el art. 8 del decreto 956/13 en su párrafo sexto indica que “No se considerará como situación de preexistencia, en los términos del artículo 10 de la Ley Nº 26.682, la condición de infertilidad o la imposibilidad de concebir un embarazo”. Si bien y como manifiesta la doctrina en que “Esta previsión responde al lugar secundario que tiene el derecho a la salud en la ley de cobertura médica, siendo que los derechos que priman son el derecho de toda persona a la paternidad/maternidad y el consecuente derecho a formar una familia, más allá de la “íntima conexión” con el derecho a la salud tal como se explicita en los “Considerandos” de la reglamentación” (Herrera, Marisa – Lamm, Eleonora, “Cobertura médica de las técnicas de reproducción asistida. Reglamentación que amplía el derecho humano a formar una familia.”, Publicado en: LA LEY 31/07/2013, 31/07/2013, 1 – LA LEY2013-D, 1037. Cita Online:AR/DOC/2899/2013, citado también en “Un fallo sobre técnicas de reproducción asistida que armoniza un precedente del tribunal con las novedades en la materia” de Calá, María Florencia – Louge Emiliozzi, Esteban – Publicado en: DFyP 2013 (octubre), 07/10/2013, 266. Cita Online: AR/DOC/3411/2013). Lo cierto es que el decreto reglamentario excluye expresamente de la situación de preexistencia a los supuestos comprendidos en el art. 10 de la ley analizada, por lo que de encontrarse en conocimiento la amparista de su reserva ovárica disminuida, no modifica la obligación que tiene la prepaga y que aquí se viene sustentado.

Por lo demás las pruebas no son terminantemente asertivas por cuanto la psicóloga tratante lic. Verzini ubica temporalmente la situación vivenciada por la amparista (conocimiento de su diagnóstico de falla ovárica) a principios de año; mientras que la Ginecóloga dra. Crivelli indica que solo se habían detectado irregularidades menstruales (lo que no puede presagiar la preexistencia y menos aún la reticencia), que los estudios fueron normales salvo alguna alteración hormonal y que al interrogante si ello afectaba a la posibilidad de quedar embarazada, contestó que ello no se hubiese podido determinar con ese único estudio sino que se necesitaban más.

En definitiva haya existido o no preexistencia ello no invalida y menos aún decide la suerte del amparo, puesto que como se adelantó a lo sumo hubiera correspondido el cobro de una tarifa diferencial por parte de entidad demandada, del cual descarto la referida circunstancia, atento a las especiales características del amparo, el objeto pretendido y la exclusión expresa que de la preexistencia refiere el decreto reglamentario cuando nos encontramos frente a supuestos como los estudiados en autos.

7°) Por último en este agravio considera que existe deficiente determinación de la prestación a cumplir por OSDE puesto que no ha sido analizado el tiempo de conservación de los ovocitos y no puede pretenderse que sea eternamente afrontado por la obra socia l, por lo que solicita se fije un límite de tiempo deguarda, atento a la grave omisión de la sentencia al respecto.

Por ello solicita en caso de condena que se utilice como criterio temporal para la guarda y ante la ausencia de previsión legal, el límite temporal utilizado para la cantidad de tratamientos de alta complejidad (dec. 956/2013) es decir dieciocho meses, plazo que considera prudente, quedando luego de su vencimiento a cargo de la actora el mantenimiento y los gastos que deriven de su preservación.

Sin perjuicio que la apelada menciona que se trata de un hecho nuevo que no puede ser tratado en alzada, no comparto dicha posición por cuanto ante una resolución adversa a los intereses de OSDE como es la dictada a fs. 203/9 en cuanto a la cobertura integral de crioconservación a la cual fue condenada, existe por parte de la juez a quo omisión de pronunciamiento puesto que existe absoluta indeterminación respecto del lapso de tiempo por el cual ordena la vitrificación ovocitaria.

Dicha omisión que podría haber sido objeto de un recurso de aclaratoria por parte de OSDE a tenor del art. 132 CPC resulta subsumible en el recurso de apelación aquí tramitado, por lo que en este estadio puede ser planteado y este Tribunal puede subsanar aquella deficiencia apuntada.

Debo recordar que tal como lo mencionaba mi colega S. Márquez Lamená in re n° 51055 – caratulados “Villegas, José Orlando c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza p/ Daños y Perjuicios” – 12/08/2013) citando a la Corte de Mendoza, indica que esta ha decidido que, cuando se trata de una resolución apelable, la aclaratoria es una facultad del litigante, que puede simplificar el trámite, pero no es admisible que, si existe un error material o una omisión, no pueda remediarse mediante el recurso de apelación (“De la Reta”, 27/junio/2001, LS 302-074), observando el mismo sentido en autos n° 102329 – Malbeck S.A. en j° 64.640/42.834 Coop. de Urbanización, Servicios Públicos y Consumo El Portal Ltda. en j° 52.582 Malbeck S.A. p/ conc.prev. s/ inc. de verif. tardía p/ incidentes s/ inc. cas – 16/05/2012.

Este también ha resultado el criterio del resto de las Cámaras Civiles pudiendo observarse en 5° Cámara Civil, autos n° 51545 – “Castro, Ramón Damián c/ Salomón, Néstor Daniel S/ D. y P. (Accidente de Tránsito)” – 29/04/2016; 2° Cámara Civil , autos n° 51125 – “Maturana, Delia Laura c/ Ganizo Álvarez, Gustavo y ots. P/ D. y P.” – 13/05/2015; 1° Cámara Civil, autos n° 43894 – “Aadi-Capif Asoc. Recaudadora c/ Del S.A. P/ Cobro de Pesos” – 14/02/2013, entre otras.

En el caso como se dijo ha existido omisión de pronunciarse. No se trata de un hecho nuevo, el concepto resulta obscuro porque existe indeterminación sobre el lapso de tiempo por el cual la a quo manda a criopreservar los óvulos puesto que indica que esta se encuentra destinada a una futura fecundación solamente.

Entrando en el análisis puede entonces sostenerse que no puede despacharse la conservación ovocitaria sin límite de tiempo. Tampoco debe interpretarse que la a quo ha indicado tal circunstancia, puesto que aún en tal sentido debería haberlo mencionado.Obsérvese que aún en un caso similar como el fallo del 7° Juzgado Civil, n° 251.293, caratulados “Cuesta Trienfenbach Carla Sofía c/ Osep p/Acción de Amparo” (10/7/2015), el juez de dicha causa indicó como límite temporario “hasta tanto la amparista decida sobre el destino de los mismos”.

No voy a entrar en discusión puesto que no es el objeto de esta apelación si en el caso citado puede hacerse depender exclusivamente de la voluntad de la amparista la decisión hasta qué momento quiere conservar los ovocitos y que este se extienda en un plazo más que razonable puesto que aquel derecho a la salud, a su planificación familiar invocado no puede ser ejercido abusivamente en perjuicio de la parte que deba sostener “sine die” hasta que la actora decida si quiere iniciar un proceso de fertilización o en su caso definitivamente abandonar dicho propósito.

Es por ello que resulta admisible establecer un límite temporal de sostenimiento por parte de OSDE de los gastos que implican la referida vitrificación/congelación y guarda de ovocitos.

La Obra Social demandada indica que ante la ausencia de previsión legal debería utilizarse el mismo límite temporal utilizado para la cantidad de tratamientos de alta complejidad que reconoce el decreto 956/13 es decir un plazo de dieciocho meses.

No coincido con dicha solución, puesto que se pretende sumar la cantidad de intentos de TRHA de alta complejidad que puede hacerse una persona (3 intentos x año) sumado a los intentos previos de TRHA de baja complejidad (hasta 4 al año) cuando el objeto resulta absolutamente distinto.No estamos hablando de fertilización o intentos de fertilización sino de conservación ovocitaria, por lo que remitirse a la cantidad de intentos probables que la ley admite es confundir.

Si es que debe realizarse un paralelismo ante la ausencia de previsión legal debe hacerse con los plazos que se fijan respecto de la conservación embrionaria y no con la cantidad de intentos probables de acudir a las TRHA.

Así contamos en un interesante trabajo de las dras. Silvana Chiapero, Ana Fernández y Wendi Romina Oroná, que mencionan en el derecho comparado los plazos máximos de conservación de los embriones crioconservados. Así se indica que: a) en Francia la Ley N° 94/654 que modificó el Código de Salud Pública — art. L. 152-3 y sigs., permite la crioconservación de embriones humanos por un plazo máximo de cinco años, con renovación anual; b) en Inglaterra, La Ley de 1990, “The Human Fertilization and Embriology Act” permite la crioconservación, que tampoco podrá exceder de cinco años; c) en Islandia, la Ley N° 55/1996 y el reglamento N° 568/1997 sobre técnicas de reproducción asistida dispone que los embriones sólo pueden almacenarse hasta un máximo de cinco años, plazo después del cual deben destruirse; d) en Brasil, las nuevas reglas del Consejo Federal de Medicina establecen que los em-briones generados en el tratamiento y que no son utilizados pueden ser preservados congelados por cinco años, plazo a partir del cual pueden ser donados a otros pacientes, utilizados en investigaciones científicas o descartados.

Por el contrario las legislaciones un poco más restrictivas aportan un plazo menor de conservación tales como Portugal, de 3 años, o Noruega que permite la crioconservación de los embriones por un período no superior a 12 meses. (aut. cit., “La crioconservación de embriones en la ley argentina (ley 26.862). Rectificando un error” – Publicado en: DFyP 2014 (octubre), 03/10/2014, 152 – Cita Online: AR/DOC/3092/2014)

Se menciona también los proyectos de ley al respecto.Así el de de los ex Senadores Ricardo Laferriere y Conrado Storani, que en su art. 7° rezaba: “Los óvulos fecundados que no hubieran sido implantados deberán congelarse por el plazo de tres años y sólo a solicitud de los mencionados en el artículo 3° (mayores de edad o menores emancipados que hubieran prestado su consentimiento para someterse a las técnicas) podrán ser conservados un año más.”

El proyecto de Ley de la Diputada López Miranda, art 11°: “Los preembriones sobrantes de una fecundación in vitro con transferencia de embriones (F.I.V.) se crioconservarán en los bancos autorizados, por un máximo de cinco años.”

Como se había anticipado y las autoras citadas coinciden, la ley 26.862 si bien admite las técnicas complejas, no fija límites al período de tiempo en que los embriones humanos pueden quedar almacenados, proponiendo estas de “lege ferenda” el dictado de una ley especial que permita contemplar la obligación de la pareja comitente de los embriones crioconservados de renovar anualmente su compromiso de utilizar los embriones para su propia procreación y que pasados dos años sin que se haya producido esta renovación, deberían habilitarse las medidas tendientes a la adopción prenatal. Cumplidos los tres años sin que la pareja de la cual provienen los embriones pretenda usarlos para su propia procreación, el Centro de Fertilidad debería poner esta situación en conocimiento del Juez a fin de la citación a los progenitores, para que en un término perentorio comparezcan a expresar su voluntad de acoger al embrión o de darlo en adopción prenatal, bajo apercibimiento de declarar-lo en situación de adoptabilidad.

Por su parte el antecedente reseñado de la Cámara Federal de Paraná (B., M. A.C/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación S/ Amparo Ley 16.986″) si bien no fue objeto de los agravios allí tratados deja firme la decisión del juez de primera instancia que ordenó la extracción y criopreservación de óvulos, cubriendo la etapa de criopreservación por un período de cinco años desde su extracción.

Obsérvese que el antecedente jurisprudencial va en sintonía con los plazos fijados por las leyes dictadas en Francia, Inglaterra, Islandia y Brasil y con los que los proyectos de ley (no sancionados) se presentaron en el orden nacional, por lo que no resulta arbitrario fijar dicho límite temporal, determinando de tal manera el referido plazo y subsanando la omisión de pronunciamiento.

En dicho aspecto el agravio resulta admisible.

8°) Por último se agravia de la condena en costas, solicitando se impongan en el orden causado puesto que su conducta ha sido conforme a las prescripciones legales vigentes, por lo que esta no es ni ilegítima ni caprichosa por lo que la condena perjudica en forma real y directa el patrimonio de la obra social.

Descarto las alegaciones formuladas en cuanto al desconocimiento del derecho vigente y que la decisión haya sido extralegem.

Por el contrario la necesidad de la imposición de costas, máxime cuando hubo resistencia de la parte demandada en la pretensión de la actora, se sustenta en la vulneración de los derechos fundamentales que fueron mencionados en el cuerpo de mi voto y que habilitaron ésta vía excepcional del amparo. Por lo demás ha intentado (salvo en el pronunciamiento subsanado) intentar torcer el decisorio recibido en primera instancia.Es que de lo único que se puede considerar es que la reglamentación no fijó un plazo legal de conservación, pero que esta última como técnica la preservación ovocitaria se encontraba comprendida en la normativa analizada, por lo que en este estadio no puede alegar el cumplimiento de la ley cuando justamente el incumplimiento de los pre-ceptos allí fijados es lo que motivó la interposición de este amparo.

El agravio debe ser rechazado.

Sobre la primera cuestión voto entonces por la negativa.

Sobre la primera cuestión los Dres. Mastrascusa y Márquez Lamená adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:

Las costas de Alzada deben ser impuestas a la demandada apelante y a la actora en la medida de sus vencimientos (arts. 36 y cc del C.P.C.).

Si bien la admisión parcial del primer agravio pudo haberse subsumido en el recurso de aclaratoria en primera instancia, al haberse articulado ante este Tribunal ad quem como agravio las costas deberán imponerse a la actora puesto que esta resistió a dicho agravio, por lo que impera el principio chiovendano de la derrota fijado como regla normativa en el artículo ut supra nombrado.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Mastrascusa y Márquez Lamená adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 2 de noviembre de 2017

Y VISTOS:

El acuerdo que antecede, el Tribunal

RESUELVE:

I – Admitir parcialmente el recurso de apelación articulado por OSDE y en consecuencia modificar la sentencia venida en revisión de fs. 203/9, la que en su parte pertinente quedará redactada de la siguiente manera: “1.-Hacer lugar a la acción de amparo promovida en autos por la Srta. V. A. F. en contra de O.S.D.E.y en consecuencia ordenar a la misma otorgue cobertura inmediata e integral (100%) del tratamiento de estimulación y extracción de ovocitos, conforme lo establezca el médico tratante, para futura fecundación, incluyendo honorarios y medicación necesaria para la estimulación y extracción, como así también la cobertura integral para la crio conservación de ovocitos extraídos a la actora para su futura fecundación, en el Instituto CREO (Centro de Reproducción del Oeste). El referido tratamiento de extracción y criopreservación de óvulos será cubierto por OSDE por un período máximo de cinco años desde su extracción, todo bajo apercibimiento de ley……”

II – Imponer las costas del recurso a la parte demandada y a la parte actora en la medida de sus vencimientos.

III – Regular los honorarios por lo que se rechaza el recurso a los Dres. Verónica Fernández, Gustavo Antonio, Osvaldo Tello, Laura Marta Shaki y Romina Ariente, en las sumas de pesos ($ …), ($.), ($ …), ($ …) y ($ …) respectivamente (arts. 15 y 31 LA).

IV – Regular los honorarios por lo que se admite parcialmente el recurso a los Dres. Osvaldo Tello, Laura Marta Shaki, Romina Ariente, Verónica Fernández y Gustavo Antonio, en las sumas de ($ …), ($ …), dos mil ($ …), ($ …) y ($ …) respectivamente (arts. 15 y 31 LA).

Notifíquese y bajen.

Graciela Mastrascusa

Gustavo Colotto

Sebastián Márquez Lamená

Alejandra Iacobucci- Secretaria de Cámara