Se indemniza a la actora por las lesiones que sufrió, al golpearle en el rostro la puerta que se abría del colectivo en el que viajaba, mientras esperaba para descender

Partes: Gutiérrez Verónica Alejandra c/ Transportes Automotores Callao SA Línea N° 12 y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: J

Fecha: 25-sep-2017

Cita: MJ-JU-M-107727-AR | MJJ107727 | MJJ107727

La empresa de colectivos resulta responsable por las lesiones que sufrió una pasajera que estaba en la línea de espera de la puerta trasera, que se abrió repentina y violentamente impactándole en la cara. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde responsabilizar a la empresa de transporte demandada por los daños y perjuicios sufridos por la actora cuando estaba en la línea de espera de la puerta trasera del colectivo y esta abre repentina y violentamente en su cara impactándole en la parte derecha afectándole desde el pómulo derecho y todo el ojo de ese lado, arco superciliar derecho y la frente, pues la denuncia penal inmediatamente posterior al hecho, la pronta atención médica, como el tipo de lesión constatada, configuran hitos o indicios que si bien apreciados en forma aislada carecen del sentido final que se le pretende otorgar, entrelazados entre si trasuntan en la presunción de que el accidente existió.

2.-La interpretación de extensión de la obligación de seguridad que tiene su causa en un contrato de transporte de pasajeros integrada con lo dispuesto por el art. 184 del CCom., debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuarios.

3.-El transportador es responsable por el daño que sufran los pasajeros durante el viaje, en razón del deber de seguridad que le impone el contrato, en virtud del cual debe transportar o conducir a la persona sana y salva al lugar convenido. Y si algún daño sufre durante el transporte, nace la obligación de indemnizarla por parte del porteador, sin que pueda exonerarse alegando y probando que no hubo culpa de su parte o de sus dependientes o subordinados.

4.-La unificación de la responsabilidad civil torna aplicables al ámbito del contrato las disposiciones del nuevo código referidas a la responsabilidad objetiva por riesgo (arts. 1757 y 1758 del CCivCom.), con lo que pierde interés seguir recurriendo a la obligación de seguridad de resultado para objetivar la responsabilidad del deudor, por ese motivo no se ha incorporado en el CCivCom. ninguna alusión a la obligación tácita de seguridad.

5.-En relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 CCivCom. establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.

Fallo:

Buenos Aires, a los 25 días del mes de septiembre de 2017, reunidas las Señoras Jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: “Gutiérrez Verónica Alejandra c/ Transportes Automotores Callao SA Línea N° 12 y otros s/ daños y perjuicios ” La Dra. Beatriz A. Veron dijo:

I.-La sentencia obrante a fs. 448/467 hizo lugar a la demanda interpuesta por Verónica Alejandra Gutiérrez condenado a Transportes Automotores Callao S.A. y Marcelo Fabián López a abonar la suma de $ 97.900 con mas sus intereses y costas del proceso, haciendo extensiva la condena a Escudo Seguros SA en los términos del Art 118 de la ley 17418.-

La presente demanda se origina- según sus dichos- en el accidente ocurrido con fecha 7 de Octubre de 2009 en el colectivo de la Linea 12 interno 50 en la intersección de las calles Constitución y Combate de los Pozos cuando estándo la actora en la línea de espera de la puerta trasera, esta abre repentina y violentamente en su cara impactándole en la aparte derecha afectándole desde el pómulo derecho y todo el ojo de ese lado, arco superciliar derecho y la frente sufriendo daños y perjuicios por las cuales acciona.- Contra el decisorio de grado apela y expresa agravios la citada en garantía como la parte demandada a fs. 484/489 y fs 491/494 respectivamente.- Corridos los pertinentes traslados de ley obra a fs. 496/503 el responde de la actora a sus contrarias.-

A fs.507 se dictó se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando los presentes en estado de dictar sentencia.-

II.-Como previo y antes de entrar en el tratamiento de los agravios deducidos cabe precisar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015 aprobado por la ley 26.994 contempla de manera expresa lo relativo a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7° sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.- Las consecuencias son los efectos, -de hecho o de derecho- que reconocen como causa, una situación o relación jurídica por ende atento que en los presentes obrados la situación de que se trata, ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior, corresponde analizar la cuestión a la luz de la misma, así como la doctrina y jurisprudencia a ella aplicable.-

III.-Agravios Cuestiona la accionada la atribución de responsabilidad endilgada a su parte en función de la falta de acreditación del hecho como de la relación causal atento existir discrepancias en los dichos de la accionante como en cuanto a la valoración de la prueba testimonial, asimismo funda su queja en la procedencia y cuantía de los rubros incapacidad psicológica, su tratamiento y daño moral establecidos en el fallo apelado.- Por su parte la aseguradora basa su reproche en la extensión de la condena a su parte estableciendo la inoponibilidad de la franquicia a la víctima.-

IV.-La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha enmarcado claramente el contrato de transporte público dentro de la órbita de los derechos del consumidor.Así, ha sostenido que “La interpretación de extensión de la obligación de seguridad que tiene su causa en un contrato de transporte de pasajeros integrada con lo dispuesto por el art. 184 del Código de Comercio, debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuarios.- Ha afirmado, asimismo, que la seguridad debe ser entendida como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las personas, ya que la incorporación de este vocablo en el art. 42 de la Constitución Nacional, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe: la vida y la salud de sus habitantes, sosteniendo, por otra parte, que “los usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial, y por lo tanto no corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercial” (conf. C.S.J.N., 22/04/2008, “Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.” , Fallos 331:819; L. L. 2008-C, 562 y 704).- Incumbe al actor la prueba del hecho y su relación de causalidad con el daño sufrido, mientras que para eximirse de responsabilidad la demandada debe acreditar la existencia de fuerza mayor, culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (C. S. J. N., Fallos: 313:1184; 316:2774; 321:1462; 322:139; 323: 2930 y 327:5082).-

El transportador es responsable por el daño que sufran los pasajeros durante el viaje, en razón del deber de seguridad que le impone el contrato, en virtud del cual debe transportar o conducir a la persona sana y salva al lugar convenido.Y si algún daño sufre durante el transporte, nace la obligación de indemnizarla por parte del porteador, sin que pueda exonerarse alegando y probando que no hubo culpa de su parte o de sus dependientes o subordinados (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 319).- De ahí que, frente al caso concreto, luego de sentar los principios que deben regir la solución de una litis dada, el juzgador debe comenzar por analizar en primer lugar si se dan los requisitos necesarios para que funcionen las presunciones de causalidad y responsabilidad establecidas en el entonces vigente art. 184 del Cód. de Comercio, ello importará inicialmente la demostración de la calidad de pasajero. La segunda prueba a cargo de la víctima consistirá en probar que los daños han sido experimentados mientras era transportada, o sea, la relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño.-

A partir de la producción de ambas pruebas, entrará a jugar la posición procesal del transportador, en cuanto a la eventual demostración de haberse producido la ruptura del nexo causal, esto es, caso fortuito, culpa de la víctima o la de un tercero por quien la demandada no deba responder.- Cabe señalar que luego de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, la unificación de la responsabilidad civil torna aplicables al ámbito del contrato las disposiciones del nuevo código referidas a la responsabilidad objetiva por riesgo (arts. 1757 y 1758), con lo que pierde interés seguir recurriendo a la obligación de seguridad de resultado para objetivar la responsabilidad del deudor. Por ese motivo no se ha incorporado en el CCC ninguna alusión a la obligación tácita de seguridad. En tales situaciones, la reparación del daño se regirá, según los casos, por los arts.1749 (responsabilidad por culpa o dolo) o 1757 y 1758 (riesgo), según que se hayan empleado o no cosas viciosas o riesgosas para ejecutar la obligación, o bien que la actividad desplegada por el deudor pueda o no calificarse en sí misma como peligrosa en los términos del art. 1757 ( Conf Picasso Sebastian ” El fin de la obligación de seguridad en el derecho común” Publicado en: LA LEY 03/09/2015, 03/09/2015,Cita Online: AR/DOC/2983/2015).- Sentado ello y para analizar los presupuestos de la responsabilidad civil, es indispensable determinar si las consecuencias imputadas fueron producidas por la acción u omisión de la demandada, vale decir, la existencia misma del hecho y la relación causal cuya demostración incumbe a la actora en todos los casos, no como un vínculo solamente posible, sino la efectiva comprobación de la atribución del daño al hecho (conf. Goldemberg, A. “La relación de causalidad en la responsabilidad civil” págs. 45 y sgtes.), inclusive en supuestos en que se consagran presunciones objetivas de responsabilidad. (Conf. CNCiv., Sala A, 4/5/09, “Auge, Luis María y otro c/ Coordinación Ecológica Metropolitana S.E. (CEAMSE)”.- De las constancias obrantes en la causa penal instruida con motivo del presente suceso consta la declaración de la aquí actora con fecha 7 de Octubre de 2009 a las 17.26 hrs quien declaró “que siendo las 16.10 hrs se encontraba viajando en el colectivo de la línea 12 rumbo a su domicilio …cuando al llegar a la intersección de la calle Constitución y Combate de los Pozos, toca el timbre uno cincuenta metros antes de llegar, a fin de descender junto con otra persona del sexo masculino, que debido a no abrirse la puerta trasera, los mismos proceden a tocar insistentemente el timbre….al llegar a la intersección mencionada la puerta trasera procede a abrirse golpeando la misma sobre el rostro de la dicente, mas precisamente sobre todo el lateral derecho del rostro.- Manifiesta que al descender se encuentra con la Sra.Dolia González a quien le manifiesta que la puerta del colectivo había impactado sobre su rostro lesión ésta que es visible a la instrucción. Asimismo hace entrega de la copia fotostática del boleto de colectivo de la línea 12 la cual obra a fs 3 de la cuasa instructoria.- A fs. 8 obra el informe médico legal de fecha 7-10-2009 en el cual se consigna que siendo las 19.25 hrs y al momento del examen se evidencia tumefacción frontal derecha equimosis en parpado superior derecho por roce golpe o choque con o contra superficie o cuerpo duro.-

A fs 73 de la misma causa obra constancia de atención medica en Clínica Dupuytren paciente que refiere que el día de la fecha recibe golpe de puerta colectivo en región facial derecha dolor a la palpación y leve tumefacción supra ciliar derecha y en región malar derecha a la palpación.-

A fs.260 de los presentes luce la declaración testimonial de Olga Figueroa que se bajó del colectivo ” co n tres personas mas y cuando me doy vuelta veo que la puerta se cierra en la cara de Verónica, me acerco como puedo porque venía con mi bebe” manifestando que se le acercó una señora que se quedó con ella, manifestación que en lo sustancial coincide con los dichos de Dolia Concepción González a fs 258, la cual depuso que el día del hecho se encontraba en la parada del 12 de Combate de los Pozos y Constitución que primero baja una Sra con un bebe o un niño pequeño y detrás Verónica que escucha que alguien dicen puerta y era Verónica que le había pegado la puerta trasera en la cara, creo del lado derecho y sin bien es cierto que en el relato de la accionante no se consigna la existencia de la primera ello no es suficiente para desestimar sus dichos.-

A este respecto, conviene precisar que la apreciación de la eficacia del testigo debe ser efectuada de acuerdo a las reglas de la sana crítica, atendiendo a las circunstancias o motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de sus declaraciones y aquéllas no son sino las del correcto entendimiento humano extraídas con recto criterio de lógica y basadas en la ciencia, experiencia y observación de los demás elementos agregados a la causa. Además, la fuerza de convicción del testimonio en análisis, en cuanto a la existencia del hecho, ha quedado corroborada por el resto de las probanzas analizadas en especial en la causa instructoria.- Al respecto este Tribunal ha dicho reiteradamente que la causa penal, al haber sido ofrecida como prueba, ha quedado incorporada al proceso beneficiando y perjudicando a ambas partes por igual, ello por estricta aplicación del principio de adquisición procesal (Conf. C. N. Civ., esta Sala, expte.Nº 46.548/05 del 10/06/2010, “Barrozo, Juan Carlos c/ Transportes Sesenta y Ocho SRL y otros s/ daños y perjuicios”, idem id, 26/10/2010 expte. Nº 61184/2004 “Muñoz Gabriela Evangelina c/ Transporte Automotor Riachuelo S.A y otro s/ daños y perjuicios” idem 1/8/2917 Expte N° 81829/2007 “Aciar Norma Beatriz c/ Tombion Roberto y otros s/ daños y perjuicios” entre otros muchos).- Asimismo, es dable destacar que en el terreno de la apreciación de la prueba y en especial de la prueba testimonial, el juzgador puede inclinarse por lo que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado.- (Conf. CNCiv, esta Sala, 11/3/2010, expte 114.707/2004 “Valdez José Marcelino c/ Miño Luis Alberto daños y perjuicios”, 24/6/2010, expte. Nº 34.099/2001, “Ruiz Díaz, Secundino y otro c/ Guanco, Víctor Manuel y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros muchos).-

En este sentido ninguna prueba obra por parte de la accionada que la lesión que sufriera la actora, no se produjera en la unidad de transporte referida, cabe reseñar que frente a la negativa del hecho por parte de la demandada y si bien no hay prueba directa del mismo, entiendo que el plexo probatorio referenciado autoriza a tener por probado su acaecimiento.- La denuncia penal inmediatamente posterior al hecho, la pronta atención médica, como el tipo de lesión constatada, configuran hitos o indicios que si bien apreciados en forma aislada carecen del sentido final que se le pretende otorgar, entrelazados entre si trasuntan en la presunción de que el accidente existió, lo que sella el destino del agravio formulado por la demandada a ese respecto. (Conf. CNCiv, Sala C, 26/9/2007 Vergara, Domingo Rafael c/ Transporte Automotor Plaza S.A.C.I.linea 61 y otro s/daños y perjuicios” Ídem, Sala D, 29/10/2009, expte N1 84.675/2005 Boero, Norma Beatriz C/Línea de Colectivos 56 Dota S.A. y otro s/daños y perjuicios@ Idem Id, 15/3/2011, Expte N° 111.963/2006 “Lobo Rosana Beatriz c/ Domínguez Héctor Fabián y otros s/daños y perjuicios” 9/4/2015 Expte Nº 74509/2009 ” Hiena Libertad c/ Argos Mutual de Seguros del Transporte Público de pasajeros y otros s/ daños y perjuicios).-

Los cuestionamientos intentados por la recurrente en manera alguna desvirtúan la apreciación de la prueba efectuada por el sentenciante, no encontrando fundamento alguno en los agravios esgrimidos como para modificar el decisorio de grado, por lo que propiciaré su confirmación.-

V.- Rubros Indemnizatorios.-

A) Incapacidad Sobreviniente-

La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 punto 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada” t° II, pág. 110, Ed. Ediar) puede que el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como el art. 17 y el 41 CN refieren casos específicos (C. N. Civ., Sala L, 15/10/2009, “L., S. y otro c. Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E. D. 09/02/2010, Nº 12.439, Id, esta Sala, 10/8/2010 expte.Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”.- Estos principios fueron receptados en el nuevo ordenamiento, sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional.-

Asi, el art. 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño: hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.- En particular, el art. 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.- Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Cod. Civ. y Com. establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.-

En concreto, el art.1746 del nuevo texto legal establece pautas para la indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica, total o parcial, admitiendo la presunción de la existencia de los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.- Como se señalara, aún cuando esta normativa no se aplique al caso de autos, que será analizado conforme a la ley vigente al momento del hecho dañoso, condensa los criterios ya aceptados en la materia.-

Sentado ello cabe señalar que la incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad -total o parcial- de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica -o laborativa- sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias .” (Trigo Represas, Félix A.- López Mesa, Marcelo J.; “Tratado de la responsabilidad civil”, La Ley, Bs. As., 2006, vol. “Cuantificación del Daño”, p. 231 y ss.).-

Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C. S. J. N. Fallos:308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715; Idem., 08/04/2008, “Arostegui Pablo Martín c. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía” , L. L. 2008-C, 247).- La pericia médica obrante a fs 396/397 consigna que al momento del examen la actora no presenta alteraciones secuelares que determinen una pérdida de su capacidad para afrontar sus requerimientos personales y laborativos concluyendo que no presenta secuelas anatomofuncionales y que el mecanismo invocado pudo ser idóneo en la producción de las lesiones sufridas. En el responde efectuado a la impugnación de la parte actora de fs 413 el experto reitera y ratifica el informe presentado.- Desde el punto de vista psíquico obra a fs. 310/ 328 el informe pericial que fuera impugnado a fs. 333/334 como a fs. 339/341 por las accionadas, hace una breve referencia a los historia biográfica de la actora y a las técnicas administradas, determina que se puede inferir en la examinada un cuadro por stress postraumático, con moderada tendencia de histeria de conversión afirmando que si bien la psicopatogenia es una cuestión de cualida d y de grado, y no de porcentajes, afirmaría que dentro del baremo Castex Silva el porcentaje seria del 20%.-

Ahora bien el dictamen referido no especifica en la incapacidad detectada si se trata de un daño con características de daño cierto y perdurable, permanente o consolidado sumado que a la pregunta efectuada por la demandada, si el daño padecido es reversible, el experto determinó que el daño sufrido por la actora es plausible de una metabolización diferente, por medio de un tratamiento alrededor de un año de duración por lo que razonablemente cabe inferir que el cuadro psíquico que presenta es de carácter reversible.- Cabe recordar que el daño psíquico se configura mediante una alteración patológica de la personalidad, una perturbación del equilibrio emocional que afecta toda el área del comportamiento, traduciéndose en una disminución de las aptitudes parael trabajo y la vida de relación y que, como toda incapacidad, debe ser probada en cuanto a su existencia y magnitud. Se trata de una alteración o modificación patológica del aparato psíquico como consecuencia de un trauma que desborda toda posibilidad de elaboración verbal o simbólica.-

Corresponde reiterar, que en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama, sin perjuicio de ello cabe recordar que el valor probatorio de un peritaje se mide por su apoyo gnoseológico y científico, es decir, por la seriedad, prolijidad y exhaustividad del camino seguido por el experto para arribar a sus conclusiones. Dado que el juez es entonces un sujeto cognoscente de segundo grado -conoce a través del perito y con el auxilio técnico que éste le brinda-, la estimación de la fuerza de convicción del dictamen se subordina a un análisis crítico de las razones y fundamentos que han conducido al experto a la formulación de sus juicios.

La opinión del experto es un elemento auxiliar para el conocimiento del juez, sin que por su propia índole de carácter interpretativo de hechos que están al alcance del juzgador, resulte de por si vinculante u obligatorio. Es que, el informe pericial tiene por objeto integrar el conocimiento del magistrado y no sustituirlo en su misión jurisdiccional.En ese marco, el Tribunal tiene libertad absoluta para apartarse de la pericia y resolver de conformidad con el resto de la prueba producida y los conocimientos que el mismo posea sobre la cuestión debatida ello conforme las máximas de experiencia y las reglas de la sana crítica (arts 386,388 476 y concs del CPCC; Conf esta sala Expte N° 21925/2008 ” Rivero Alfredo Luis y otro c/ Troncoso Gustavo Javier y otros s/ daños y perjuicios”.-

A mayor abundamiento señalo que de la evaluación psicodiagnostica obrante a fs 310/313 que correspondería a la accionante Verónica Gutiérrez, a fs. 314 se consignan en el item “Encuesta Persona” datos tales como -edad 56 años que tiene 4 hijos y que vive con el marido, como que es su deseo que sus hijos y nietos estén bien y que su marido tenga trabajo, por otro lado en el informe pericial surge que Verónica Gutiérrez es:de 38 años, divorciada, que actualmente vive en concubinato, con un hijo de su primer matrimonio y otro de su actual pareja ( el niño tiene síndrome de Down) que realizó estudios terciarios que no concluyó, que es de clase media donde ambos trabajan, agregando que en la familia actual no se expresan conflictos de importancia ( ver fs 327/327 vta) lo que evidencia que el estudio adjunto al dictamen pericial, no correspondería a la aqui accionante.- Sentado ello en el caso concreto de autos, de la lectura y análisis de la experticia antes referida, si bien señala el cuadro que presenta la actora es causal al hecho de autos, entiendo que no ha quedado acreditado en la especie, la incapacidad de orden psíquica de carácter -parcial y permanente- que amerite un resarcimiento en este sentido.- Atento que, en síntesis, la incapacidad indemnizable es tributaria de la cronicidad, en tanto que el sufrimiento psíquico normal (no incapacitante),que no ha ocasionado un desmedro de las aptitudes mentales previas, si es detectado e informado por el perito, es uno de los elementos que el juez podrá incluir en el ámbito del daño moral.- En virtud de ello estimo que de la prueba producida no surge que el daño psíquico revista los caracteres de tal que permita el resarcimiento en estudio por lo que propicio al acuerdo su desestimación, sin perjuicio de atender al tratamiento recomendado que se analiza por separado.-

B) Tratamiento Psicológico

El presente rubro prosperó por la suma de $ 10.400 lo que motivo el agravio de las accionadas.- Cabe señalar que cuando el perito determina que el trastorno mental que presenta su examinado amerita un tratamiento por especialistas, indicándolo al juez, el damnificado puede percibir ese monto, como un rubro más del resarcimiento, incluso en el caso de que decida no hacer ningún tratamiento, y cargar con el peso de su malestar.- Así ha sostenido la Corte Suprema, en el mismo sentido, que el tratamiento psicológico aconsejado es un gasto que debe ser indemnizado, por cuanto supone erogaciones futurasque constituyen un daño cierto indemnizable (art. 1.067 del Código Civil) (C.S.J.N., 28/05/2002, “Vergnano de Rodríguez, Susana Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia de y otro”, Fallos 325:1277).-

Lo científico llega hasta el momento de establecer que, por la patología que el perito ha detectado, la persona necesita o puede beneficiarse con un tratamiento. A partir de ese momento, se pone en juego un criterio de apreciación, tanto para la distribución de los porcentajes, como para la duración y costos de tratamiento. No es una mera conjetura, porque hay elementos clínicos que la convalidan, pero tampoco es una opinión científicamente demostrable (Conf. Risso, Ricardo E. “Daño Psíquico Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial”, E. D. 188-985) (Conf. CNCiv., esta Sala, Expte. Nº 76.361/2004 “Slemenson, Héctor B. c/ Antonini, Delia O. s/ daños y perjuicios” del 16/2/2010).- En virtud de ello, es imprescindible recurrir a la prudente estimación del juez para cuantificar este rubro, tomando en consideración todos los aspectos de la cuestión, entiendo que se configura en el caso el supuesto clásico previsto en el art. 165 tercer párrafo del Código Procesal, al disponer que la sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto (Conf. CNCiv., esta Sala, Expte.Nº 76.151/94 “Taboada, Carlos David c/ Lizarraga, Luis Martín s/ daños y perjuicios” del 10/12/09).-

En virtud de las consideraciones expuestas y valores informados por el experto estimo adecuado y razonable a las constancias de la causa el importe fijado en el fallo apelado por lo que propongo al acuerdo su confirmación.-

C) Daño Moral.-

El presente rubro que motivó el agravio de las partes prosperó por la suma de $15000.-

El daño moral -en tanto configura un menoscabo a los intereses no patrimoniales- es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, etcétera, que el injusto provocó en el damnificado; más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (ver Cammarota, Antonio, “Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102; Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños, T. 2b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, p. 287; CNCiv, Sala C, 22-12-2005, “Vega Rubilan, Soria de las Mercedes c/ Transporte Automotor General Las Heras SRL”, LL, online; íd., Sala E, 26-5- 2006, “Montalbetti, Carlos F. y otros c/ Microómnibus Sur SAC y otros”).- Conceptualmente, debe entenderse por daño moral, toda modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer o sentir y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial. (Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA semanario del 17-9-1985).-

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso.O dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales. Con atinado criterio, se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, pág. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85).-

El daño moral constituye un daño autónomo cuya reparación es independiente del daño material, aún cuando éstos, en caso de existir, deban tenerse en cuenta. Son rubros que merecen tratamiento diferenciado por tener naturaleza jurídica distinta en razón de que tutelan distintos bienes jurídicos.- Para que surja el daño moral, es menester que, además de un eventual desmedro económico, concurra una “repercusión en los intereses existenciales” del sujeto y no se reputa que suceda sólo ante molestias o inconvenientes de relativa entidad (Conf. Orgaz, “El daño resarcible”, pág. 259). Lo que se repara es el resultado dañoso, el perjuicio susceptible de apreciación desde la óptica del entendimiento, de la sensibilidad o de la voluntad de la persona, no la actividad del responsable, hecho ilícito o incumplimiento contractual, etcétera, que ha sido sólo la causa eficiente de aquél (Zannoni, “El daño en la responsabilidad civil”, As trea, 1982, pág. 1982, pág. 231).- Reiteradamente ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que, en lo concerniente a la fijación del daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de responsabilidad y la entidad de los sufrimientos espirituales causados y por otra parte, que el reconocimiento de dicha reparación no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (conf. C. S.J. N., 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento” ; Idem., 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios” , Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios” , Fallos 330: 563, entre muchos otros).-

En virtud de lo hasta aquí expuesto, habiendo mediado lesiones a su integridad física, nos encontramos frente a un clásico supuesto en que la procedencia del daño moral surge in re ipsa.- Atento las constancias de la causa, edad de la victima a la fecha del hecho 34 años desempleada, madre de dos hijos menores, divorciada, escolaridad terciaria incompleta, propicio al acuerdo confirmar el monto resarcitorio otorgado en la instancia de grado.-

VI.- Inoponibilidad de la franquicia

El magistrado de grado hace extensiva la condena respecto de la compañía aseguradora y en cuanto a la franquicia invocada dispone la inoponibilidad de la franquicia pactada a la víctima.-

El fallo plenario dictado por esta Excma. Cámara el 13/12/06 en los autos “Obarrio, María Pía c/ Micrómnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios (Acc. Tran. c/ Les. o muerte) Sumario” y “Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ Ds.y Ps.”, estableció como doctrina legal obligatoria que “en los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura -fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la Resolución N° 25.429/97- no es oponible al damnificado (sea transportado o no)”. Nuestro más Alto Tribunal se había pronunciado en sentido contrario con anterioridad al dictado del plenario en cuestión (C. S. J. N., Fallos 313:988; 321:394, SCN N° 312, L. XXXIX “Nieto, Nicolasa del Valle c/ La Cabaña SA y otros” y SCN N° 482 “Villarreal Daniel A. c/ Fernández Andrés A. y otros s/ daños y perjuicios”, del 29/08/06), ratificando dicha postura con posterioridad, en autos “Cuello, Patricia Dorotea c/ Lucena Pedro Antonio s/ daños y perjuicios”, del 07/08/07, L. L. 2007-E, 402; ED, 223-643) y “Obarrio, María Pía c/Microómnibus Norte SA y otros”, 04/03/2008 (L. L. 2008-B, 402; D. J. 2008-I, 930) y “Gauna, Agustín y su acumulado c. La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro”, 04/03/2008 (L. L. 2008-B, 404; D. J. 2008-II, 168). Los reiterados pronunciamientos dictados por la Corte Suprema manteniendo la misma posición, han consolidado la doctrina que establece que en el seguro de responsabilidad civil la franquicia pactada en la póliza es oponible al tercero damnificado, decidiendo en consecuencia que las respectivas sentencias no podrían ser ejecutadas contra la aseguradora sino en los límites de la contratación (C. S. J. N., 10/11/2009, “Estigarribia, Rubén Jesús c. Transporte América SACI y otros”, E. 191. XLV. REX; 01/12/2009, “Bonzi, Lucía Elena c. Almada, Oscar Raúl y otros”, B. 794. XLV. REX; 09/12/2009, “Martínez de Costa, María Ester c. Vallejos, Hugo Manuel y otros”, M. 1319. XLIV. REX; 09/12/2009, “López, Ana Karina c.Empresa La Independencia SA de Transportes y otros”, L. 504. XLV. REX; 09/03/2010, “Mendoza Villordo, Elvira c. La Primera de San Isidro SACEI”, M. 79. XLVI. REX; 09/03/2010, “Medina, José Antonio y otros c. c. La Isleña S.R.L. y otros, y su acumulado Islas, Luis Miguel c. Compañía La Isleña S.R.L. y otros”, M. 192. XLV. RHE; 09/03/2010, “Gómez, Natalia Elizabeth c. La Isleña S.R.L.”, G. 73. XLV. RHE; 09/03/2010, “Giménez, Elsa Haydée c. Transporte Ideal La Nueva San Justo S.A. y otros “, G. 61. XLV. REX; 27/04/2010, “Rigtina, Carlos Alberto c. Transporte de Pasajeros Pilar Bus S.A. y otros”, R. 153. XLVI. REX; 08/06/2010, “Rodríguez, Gastón Ariel c. La Cabaña S.A. y otros s/ daños y perjuicios (acc. tran. c/ les. o muerte), R. 266. XLVI. REX; 15/06/2010, “Wiggenhauser, Catalina c. Segovia, Enrique David”, W. 25. XLVI. REX; 22/06/2010, “Ianni, Flora Elsa c. García, Diego Ricardo y otros s/ daños y perjuicios”, I. 38. XLVI. REX; Id., 03/08/2010, “Sotelo, Sergio Enrique c. Maidana, Gustavo Gastón y otros”, S. 356. XLVI. REX; 03/08/2010, “Puebla, Benigna Ester c. Vázquez, Juan Carlos y otros”, P. 538. XLV. RHE; 03/08/2010, “Paulo, Daniel Orlando y otros c. Rossi, Daniel Albino y otros s/ daños y perjuicios (ácc. trán. c/ les. o muerte), P. 354. XLVI. REX; 03/08/2010, “Páez, Yolanda Andrea c. Empresa Sargento Cabral Línea 741 (int. 112) y otro s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte), P. 355. XLVI. REX; 03/08/2010, “Opderbeck, Jauquet Axel y otros c. Expreso La Nueva Era S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, O. 27. XLVI. RHE; Id., 03/08/2010, “Aguilar, Emilio Germán y otro c. Microómnibus Norte S.A. y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, A. 517. XLVI.REX; 10/08/2010, “Valencia, Luis Alberto c. Cantero, Carlos Gabriel y otros s/daños y perjuicios (acc. tran. c/ les. o muerte)”, V. 233. XLVI. REX; 17/08/2010, “Repetto, Juan Manuel c. Ortiz, Alejandro Daniel y otros s/ daños y perjuicios (acc. tran. c/ les. o muerte)”, R. 396. XLVI. REX; Id., 07/09/2010, “Almeida, Julio César c. La Primera de Grand Bourg S.A.T.C.I.”, A. 541. XLVI. REX; “Nieto, Nicolasa del Valle c/La Cabaña S.A. y otros s/daños y perjuicios” (acci. tran. c/ les. o muerte) -segundo pronunciamiento en los mismos autos- N. 154. XLIV; REX; 06-09-2011, Fallos 334: 988, L. L. 2011-E , 214; Id., 07/02/2012, “Carballo, Nora Yolanda c. Transportes Automotores La Estrella S.A. y otros s/daños y perjuicios”, C. 1050. XLVII. RHE; Id., 07/02/2012, “Jara Anhielo y otro c. Expreso Villa Galicia San José S.R.L. (Línea 266) y otro s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte”, J. 126. XLVI. REX; 27/12/2012, “Valdez, Pedro Nolazco c. Medina, Norberto Ariel y otros s/daños y perjuicios”, V. 162. XLVIII. RHE, entre otros). Esta interpretación no se vio modificada por nuevos argumentos introducidos en sentencias de segunda instancia que decretaron la nulidad de la cláusula que estipulaba la franquicia (C. S. J. N., 12/03/2013, “Aquino Pereira, Elvio César c. Otranto, Marcelo y otros s/daños y perjuicios”, A. 1323. XLVII. RHE), o la aplicación al caso de la ley de Defensa del Consumidor, según la modificación de la ley 26.361, que fueron considerados insuficientes para modificar el criterio respecto del alcance de tal estipulación contractual a franquicia estipulada en el contrato de seguro del transporte público de pasajeros (conf. causas M.1319.XLIV “Martínez de Costa, María Ester c. Vallejos, Hugo Manuel y otros s/daños y perjuicios acc. trán. c. les.o muerte”, fallada el 9 de diciembre de 2009, y D.174.XLVII “De Marco, Nicolás c. Línea 71 SA y otro s/daños y perjuicios (acc. trán c. les. o muerte)”, sentencia del 12 de julio de 2011) (C. S. J. N., 21/02/2013, “Calderón, Andrea Fabiana y otros c. Marchesi, Luis Esteban y otros”, C. 375. XLVIII. REX, L. L. 06/03/2013, 11 y D. J. 10/04/2013, 30). Ha quedado establecido, con absoluta firmeza en la doctrina del Máximo Tribunal que las cláusulas que limitan el riesgo asegurable no pueden ser ignoradas, en tanto el seguro de responsabilidad civil se instituye en beneficio del asegurado y los terceros sólo pueden aprovechar sus efectos en la medida en que el contrato así lo permita. Hemos sostenido en otras oportunidades que no se puede dejar de hacer mérito de la trascendencia moral e institucional de los fallos del Máximo Tribunal, así como la afectación que su falta de acatamiento provoca en la certidumbre de los derechos litigiosos y en la celeridad y economía procesal. Si bien es cierto que la Corte Suprema sólo decide en los casos concretos que le son sometidos y su fallo no resulta obligatorio para otros análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquélla (conf. doctrina de Fallos: 25:364, Id., 13/03/2007, “Autolatina Argentina S.A. c. Dirección General Impositiva” , Fallos 330:704, y muchos otros). Finalmente cabe asimismo referirse al reciente fallo de nuestro Máximo Tribunal en su nueva integración “Flores, Lorena Romina e/ Giménez, Marcelino Osvaldo y Otro s/ daños y perjuicios Acc. tráns. e/ les.o muerte) de fecha 06/06/2017 que resolvió por mayoría, que en el caso de un accidente de tránsito no hay fuente jurídica que justifique que la aseguradora se haga cargo de la indemnización más allá de los límites establecidos en el contrato, el cual no puede perjudicar a la víctima, pero tampoco puede beneficiarla más allá de los términos y de lo dispuesto en la normativa aplicable. Por todo lo expuesto, propicio, una vez más, aplicar la doctrina uniforme y reiteradamente sentada en la materia por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y en consecuencia disponer, que la citada en garantía debe responder en estricta conformidad al art. 118 de la ley 17.418 (conf. esta Sala, expte. n° 94.400/07, “Lucero Idizarri, Roberto Abel c/Modo SA y otros s/ daños y perjuicios”, del 29/8/2013, expte. n°69.479/2006, “Mujica, Jorge Ignacio c/ Juan B. Justo SATCI s/dañ os y perjuicios”, del 11/9/2013, expte. n° 100.671/09, “Palacios Laura Verónica c/La Primera de San Isidro SACEI y otros s/daños y perjuicios”, del 23/9/2013, expte. n°88.446/2010, “Gómez, Estela c/Transportes La Perlita SA y otros s/daños y perjuicios”(ref:MJJ, del 08/10/2013) Conf CNCiv esta sala, 17/7/2015, Expte N° 5509/281799)010 “Dujnic María Laura c/ Cablevisión S.A. y otros s/ Daños y Perjuicios idem 11/09/2017 Expte. N° 14.294/2011 “Martín Raimundo Juan c/ Línea 213 Sociedad Anónima de Transporte y otros s/ daños y perjuicios, y de esta manera se modifica la decisión alcanzada en la instancia de grado.

VI.-Conclusión: A tenor de las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente si mi voto fuera compartido, propongo al Acuerdo: I.- Disponer la oponibilidad de la franquicia conforme lo resuelto en el apartado VI del presente decisorio.-

II.Desestimar el rubro incapacidad psíquica.-

III.-Confirmar el fallo recurrido en todo lo que ha sido materia de apelación y de agravios, con costas de Alzada a las accionadas en orden a la reparación integral (Art 68 del CPCC).- Tal es mi voto La Dra. Zulema Wilde adhiere al voto precedente. Con lo que terminó el acto, firmando las Señoras Vocales por ante mí que doy fe.- Se deja constancia que la Vocalía N° 29 se encuentra vacante (art. 109 del R.J.N.).

Buenos Aires, septiembre de 2017.-

Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE: I.- Disponer la oponibilidad de la franquicia conforme lo resuelto en el apartado VI del presente decisorio.- II. Desestimar el rubro incapacidad psíquica.- III.-Confirmar el fallo recurrido en todo lo que ha sido materia de apelación y de agravios, con costas de Alzada a las accionadas en orden a la reparación integral (Art 68 del CPCC).- Atento el pronunciamiento precedente el cual fue modificatorio de la sentencia apelada se deberán ajustar las sumas reguladas en la instancia de grado de conformidad a lo dispuesto en el art 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.- En función de dicha adecuación y teniendo en consideración que el valor del juicio no constituye la única base computable para las regulaciones de honorarios éstas deben ajustarse al mérito, naturaleza e importancia de la labor así como la calidad, eficacia y extensión del trabajo realizado, ponderando asimismo que la base regulatoria se integra con las cantidades líquidas de capital e intereses calculadas por el juez hasta el momento de la sentencia (cfr. María Claudia del Carmen Pita, “Honorarios. Abogados, procuradores y auxiliares de justicia” ed. La Ley, 2008, pág.148).-.-

En virtud de la naturaleza, calidad ,eficacia y extensión del trabajo realizado así como la incidencia de su labor profesional en el resultado del proceso, etapas cumplidas, y en orden a las pautas establecidas en los arts 6,7,9,10,19,33,39,47 y conc de la ley 21839 modificada por ley 24432, se regulan los honorarios del Dr. A. F J. en la suma de ($.) los de la Dra M. A. M. en la suma de ($.) y los de la Dra S. G. V. en la suma de ($.) confirmándose el resto de los honorarios regulados a los peritos intervinientes por estimarlos ajustados a derecho.-

En atención al monto del presente, resultado obtenido, complejidad y labor profesional respecto de la tarea desarrollado en la Alzada de conformidad con lo dispuesto en el art 14 de la ley de aranceles profesionales texto según ley 24432 se regulan los honorarios del Dr A. F J. en la suma de ($.) los de la Dra S. G. V. y los de la Dra M. A. M. en la suma de ($.) respectivamente. Se deja constancia que la Vocalía N° 29 se encuentra vacante (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N° 15/13 art. 4°) y oportunamente devuélvase.-