Responsabilidad de la obra social demandada por los daños y perjuicios sufridos por un menor derivados de una infección pos-quirúrgica con pérdida del implante ocular

Partes: B. C. M. c/ Obra Social del pers. de edificios de renta y horizontal y otro s/ daños y perjuicios – resp.prof.medicos

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: F

Fecha: 2-nov-2017

Cita: MJ-JU-M-107703-AR | MJJ107703 | MJJ107703

Responsabilidad de la obra social demandada por los daños y perjuicios sufridos por un menor derivados de una infección pos-quirúrgica con pérdida del implante ocular. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde responsabilizar a la obra social demandada por los daños y perjuicios sufridos por un menor derivados de una infección pos-quirúrgica que originó la pérdida del implante ocular con destrucción de los tejidos blandos, ya que aunque no se hubiese identificado el germen que provocó la infección, del informe pericial surge que se produjo en ocasión del acto quirúrgico, y si bien no se determinó el germen o la bacteria de que se trataba, lo cierto es que ello es imputable al centro asistencial.

2.-La obra social demandada resulta responsable por los daños y perjuicios sufridos por un menor derivados de una infección pos-quirúrgica que originó la pérdida del implante ocular con destrucción de los tejidos blandos ya que negó al menor la posibilidad de seguir siendo atendido con el médico que le realizó una primer operación y lo atendió con su equipo durante largo tiempo en el Hospital, y desoyó lo que dicho profesional advirtió en cuanto a los mayores riesgos de infección a que se exponía al paciente.

Fallo:

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina a los días del mes de noviembre de 2017, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F”, para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada. Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dres. POSSE SAGUIER. ZANNONI. GALMARINI. A la cuestión propuesta el Dr. Posse Saguier dijo:

I.- C. M. B. inició la presente demanda de daños y perjuicios contra la Obra Social del Personal de Edificios de Rentas y Horizontal (OSPERYH) y contra Ernesto Gastón Federico Trainé. Refirió el actor que nació en la Provincia de Misiones y que a muy temprana edad, año y medio de vida aproximadamente, se le detectó y diagnosticó un tumor orbitario maligno del músculo estriado del ojo izquierdo, que llevó al vaciamiento del globo ocular, o sea, se le extrajo el ojo izquierdo en su totalidad y se le cubrió con un parche. A raíz de ese diagnóstico y como única posibilidad de salvar su vida a los 21 meses de edad comenzó con el tratamiento oncológico pertinente. Se sometió a la excentración del ojo izquierdo (vaciamiento del globo ocular), o sea, que se le extrajo el ojo izquierdo en su totalidad y se le cubrió con un parche. Luego de recibir un proceso reconstructivo a los 12 años en el Hospital Garrahan, a los 19 años debía realizarse una nueva intervención quirúrgica de reconstrucción ósea de órbita y colocación de una prótesis.

A esos fines se consultó al doctor D. -que había llevado a cabo la intervención en la referida institución- la cual no realizarse allí porque los pacientes allí tratados son hasta los 18 años.Sin embargo, y pese a que el profesional había aceptado hacer la operación, ésta no fue aceptada por la obra social, indicando que debía efectuarse con el profesional aquí accionado y en la Clínica Ciudad, perteneciente a la referida obra social. Luego de indicar las sucesivas intervenciones que se le practicaron, a raíz de las complicaciones señaló que no sólo debió ser retirada la prótesis, sino también que perdió todo el tejido blando de la frente, ceja izquierda, párpado superior e inferior que había sido reconstruído en la cirujía de alta complejidad como primera etapa por el equipo del profesor doctor D. El pronunciamiento de grado hizo lugar a la demanda incoada contra la Obra Social del Personal de Edificios de Renta y Horizontal (OSPERYH) y contra “Sancor Cooperativa de Seguros Limitada, esta última con los alcances del art. 118 de la ley 17.418, a pagar al actor, en el plazo de diez días, la cantidad de $ 905.000, con más los intereses y las costas del proceso. Asimismo, desestimó la acción dirigida contra el Ernesto Gastón Federico Trainé y contra la citada en garantía Seguros Médicos S.A., con costas en el orden causado. Apelaron en conjunto Seguros Médicos S.A. y el emplazado doctor Trainé. Expresaron agravios a fs.833/839. Apeló la citada en garantía y expresó agravios a fs.841/842. La parte actora hizo lo propio con la presentación de fs.844/847. Los traslados fueron contestados a fs.848/849 y fs.851/853.

II.- Desde ya adelanto que los agravios de la demandada con relación a la responsabilidad que se le atribuye no cumplen, ni siquiera mínimamente, con los recaudos que exige el art. 265 del Código Procesal.A este respecto, debe recordarse que la expresión de agravios no es una simple fórmula, sino que constituye una verdadera carga procesal, debiendo contener un estudio minucioso y preciso de la sentencia que se apela, y condensar los argumentos y los motivos que demuestren los errores cometidos por el juez inferior para que el tribunal de alzada pueda apreciar en qué puntos y por qué razones, el apelante se considera perjudicado a sus derechos (conf.: Santi, M., bajo la dirección de Highton-Arean, en “Código Procesal.” Tº 5, pág. 243, edit.Hammurabi). Y, en este sentido, no puedo dejar de señalar que las escuetas manifestaciones a través de las cuales la apelante pretende criticar y descalificar la decisión de la juzgadora, no pasan de ser más que meras discrepancias de carácter genérico desprovistas de todo argumento serio y concreto que apunte a desvirtuar la responsabilidad atribuida a la Obra Social. Por de pronto, no puede dejar de destacarse que la pericia médica fue concluyente respecto a que el actor sufrió una infección posquirúrgica que originó la formación de una fístula que comunicaba la profundidad del campo quirúrgico con el exterior, con exposición del implante ocasionando que el mismo debiera ser retirado y con destrucción de los tejidos blandos, perdiéndose inclusive la mejoría alcanzada en la etapa reconstructiva previa, que llevara a cabo el doctor D. (véase fs. 500/509). La experta destacó, además, que cuando la infección se produce -como ocurrió en el caso- dentro del marco de un acto quirúrgico, no puede sostenerse que resulte un acto inevitable sino que es una consecuencia directa de alguna falla de esterilidad (véase fs. 564/564vta.) conclusión que ratifica en su ampliación de fs.769 y contestación de fs.785/786). Adviértase que aunque no se hubiese identificado el germen que provocó la infección, lo cierto es que la experta es clara al concluir que esta última se produjo en ocasión del acto quirúrgico.

Y, por otro lado, si no se determinó el germen o la bacteria de que se trataba, lo cierto es que ello es imputable al centro asistencial ya que -como lo señala la facultativa en su dictamen- no pudo encontrarse el informe bacteriológico que diera cuenta del germen hallado en el líquido fistuloso (véase fs. 502). Por otra parte, esa no es la única omisión en que incurriera el centro asistencial. Así, adviértase que la accionada desoyó los reiterados pedidos que se realizaron en estas actuaciones a los fines de que se completara con la totalidad de la documentación, o sea, con las constancias de la historia clínica referidas a la atención médica que recibiera el actor en los consultorios externos. No hay duda que tales conductas omisivas resultan ser presunciones que comprometen la responsabilidad del centro asistencial y, por ende, de la obra social. Cabe recordar que nuestros tribunales han destacado reiteradamente la importancia de la historia clínica, sosteniendo que resulta esencial como elemento para analizar la conducta profesional y, en su caso, asistencial, ya que de ello depende el correcto seguimiento de la evolución del paciente. Es por ello que se ha resuelto -con razón- que omisiones como la que aquí se advierte, den lugar a presunciones “hominis” desfavorables a la postura de la accionada. Y, hago referencia a la obra social ya que, en el caso, el propio médico accionado fue quien, además de la actora, requirieron infructuosamente que se acompañaran las referidas constancias (conf.: CNCiv. Sala I” en L.L. 2001-A-175; íd. Íd. en J.A. 1986-II-116). Además, la apelante ni siquiera hizo mención al testimonio del doctor D., que fue el médico que atendió con su equipo al actor durante largo tiempo en el Hospital Garrahan.Desde ya los dichos del deponente fueron desfavorables a la decisión adoptada por la obra social, ya que puso en evidencia, cuando menos, los mayores riesgos de infección a que se exponía al paciente con la prótesis que finalmente se autorizó a colocarle (véase fs. 621/622). En definitiva, las consideraciones apuntadas me llevan a declarar la deserción del recurso en los términos del art. 266 del Código Procesal y, en consecuencia, firme la sentencia en este aspecto.

III.- La señora juez a-quo fijó en concepto de incapacidad sobreviniente la cantidad de $ 500.000. El actor solicita su elevación. En el dictamen médico ya referido en el anterior considerando, la experta indicó que las secuelas que porta el actor en la actualidad y dado el tiempo transcurrido deben considerarse definitivas y sin posibilidades de reconstrucción. Indica que las cicatrices extensas y deformantes y los faltantes óseos y de las estructuras blandas que presenta en su rostro, hacen que estime la incapacidad parcial y permanente en el 68% de la T.O. Incluso, la facultativa destacó que si bien el actor ya sufría una deformidad permanente del rostro de grado moderado preexistente al hecho, lo cierto es que esa situación fue valorada al establecer el porcentual de incapacidad ya que éste se estableció únicamente en base al agravamiento de la deformidad permanente del rostro que se originó en el intento de reconstrucción estética fallida, contemplando, además, que ese hecho privó al actor de toda posibilidad de mejoría ulterior por el sufrimiento experimentado por los tejidos (conf. fs. 509 y 555). Por otro lado el perito psicólogo actuante determinó que el actor presenta a consecuencia del hecho un trastorno de ansiedad por trastorno por estrés postraumático que guarda relación causal con el hecho de que se trata.Estimó un grado de incapacidad del 30%. Ahora bien, en relación al importe concedido, cabe ponderar que la indemnización en estudio tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laborativo, sino también la proyección que aquella tiene con relación a todas las esferas de su personalidad, es decir, la disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (conf.: esta Sala en expte. 93.009/2008 del 08/03/2017, entre otras). En su mérito, valorando que el actor tenía 25 años al momento del suceso, soltero con dos hijos, desocupado, y demás antecedentes que surgen del incidente de beneficio de litigar sin gastos (Expte.N° 61929/10), me lleva a considerar que deberán incrementarse la partida a la cantidad de $ 700.000 (conf.art.165 del Código Procesal).

IV.- La señora juez no admitió el reclamo “por daño estético” en forma autónoma y decidió ponderarlo conjuntamente con el daño moral. En función de ello, fijó por ambos concepto s la cantidad de $ 400.000.

Por un lado, la actora se queja de esta decisión y también reclama que se eleve la suma en concepto de daño moral. A su vez, la demandada cuestiona su procedencia al considerar que no correspondería resarcir el daño psicológico y el daño moral. Por de pronto, adelanto que comparto la decisión de la juzgadora en el sentido de considerar que la lesión estético no representa un rubro autónomo. Pero, más allá de la discusión doctrinaria que pudiera existir sobre el punto, lo cierto es que lo determinante no está en se indemnice en forma separada o incluyéndolo en otra partida, sino en que se resarza el daño efectivamente verificado (conf.: esta Sala en expte. nª 11.308/2005 y expte.nº86.280/2006 del 19/08/2014, entre otras). En lo tocante a los agravios de la demandada -y contrariamente a la postura que expone en su memorial- debo recordar que confundir el daño moral como el daño psicológico, resulta inadmisible. Se trata de conceptos diferentes. Un constituye un menoscabo patológico de la salud psíquica, que integra el concepto de incapacidad sobreviniente, mientras que el otro repercute en los sentimientos o en la interioridad del damnificado, lo dañado son bienes de goce, afección y percepción emocional y física (conf.: causa libre nª 395.299 del 26/10/2004, entre otros). Ahora bien, sabido es que su fijación resulta de difícil determinación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados, los padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de las víctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto su monto a una adecuada discrecionalidad del juzgador. Resulta claro que la suma a establecer por este rubro no colocará al actor en la misma situación que se encontraba con anterioridad al siniestro.

De todas formas el juzgador se ve compelido a determinar la indemnización; no se trata de compensar dolor con dinero, sino de tratar de otorgar a la víctima cierta tranquilidad de espíritu en algunos aspectos materiales de su vida a fin de mitigar sus padecimientos.En la especie, en función de la gravedad y entidad de las secuelas físicas y psíquicas originadas en el hecho en cuestión, así como ponderando la serie de intervenciones quirúrgicas a que debió ser sometido y las secuelas estéticas padecidas y que han sido descriptas por la experta, juzgo apropiado elevar a la cantidad de $ 800.000 este concepto (conf.:art.165 citado). IV.- La parte actora objeta que la juzgadora al fijar los intereses haya computado, desde el hecho y hasta su pronunciamiento, la tasa del 8%, reclamando que se aplique la tasa activa por todo el período hasta el efectivo pago. No dejo de advertir que por un evidente error material la juzgadora al fijar la tasa del 8% lo hizo indicando que era mensual cuando indudablemente su cómputo era anual. Tan no cabe otra interpretación que la propia juzgadora cuando estableció la tasa activa para el período posterior a la sentencia expresamente dejó sentado que esta se devengaría en forma anual. Incluso, una interpretación distinta a la que se propicia dejaría sin sustento el agravio de la actora. Sentado ello, adelanto que encuentro justificados los agravios de la actora ya que esta Sala considera que la tasa aplicable desde el hecho y hasta el efectivo pago sea la prevista en la doctrina plenaria citada por la juzgadora y la propia actora (conf.autos caratulados “Zacañino, Loloir Z.c/ AYSA s/ daños y perjuicios” (Expte.nº 162.543/2010, de fecha 14/02/14). Por ende, deberá modificarse este aspecto de la sentencia estableciéndose los intereses a la tasa activa de referencia desde el hecho (1/9/05) hasta el efectivo pago. V.- Los co-demandados Trainé y Seguros Médicos S.A. se agravian por cuanto la juzgadora, si bien desestimó la pretensión contra ellos, dispuso que las costas del proceso fueran soportadas en el orden causado.Sobre esta cuestión, no puede dejar de señalarse que el damnificado ejerció un legítimo derecho, como fue la de demandar a los que intervinieron en el suceso a fin de obtener la reparación del perjuicio sufrido, razón por la cual no resulta razonable que deba soportar las consecuencias del rechazo al que se arribó como resultado de haberse acreditado durante el proceso que la responsabilidad debía ser atribuida a uno de los emplazados. De allí que sea el accionado vencido sea quien deba asumir la totalidad de las costas, o sea, incluso las de aquellos accionados cuya pretensión fue desestimada (conf.: criterio similar expuesto por esta Sala, in re “Expte. nº 177.138 “Arce, Adolfo c/Ing. Faber S.A.I.C. y ot. s/daños y perjuicios”, del 25/04/1996 y fallos allí citados). Por tanto, habré de propiciar la modificación de la sentencia en este punto, estableciéndose que las costas respecto de las acciones dirigidas contra Ernesto Gastón Federico Trainé y Seguros Médicos S.A. deberán ser soportadas por la Obra Social del Personal de Edificios de Renta y Horizontal (OSPERYH) que resulta vencida. Por todo lo expresado, si mi voto fuese compartido, propongo que se confirme la sentencia en lo principal que decide y se la modifique fijándose en $ 700.000 y $ 800.000 en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral, respectivamente. Asimismo, se modifica la tasa de interés, debiendo computarse los intereses desde el hecho y hasta el efectivo pago a la tasa activa mencionada en el considerando IV. Las costas por el rechazo de la demanda respecto de Ernesto Gastón Federico Trainé y Seguros Médicos S.A. se imponen conforme lo explicitado en el considerando V. Las costas de Alzada serán soportadas por la obra social demandada por ser sustancialmente vencida (conf.art.68 primer párrafo del Código Procesal). Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante los Dres. ZANNONI y JOSE LUIS GALMARINI votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.Con lo que terminó el acto.

Posse Saguier.

Eduardo A. Zannoni

Jose Luis Galmarini

Es copia fiel de su original que obra en el Libro de Acuerdos de esta Sala “F” de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, noviembre de 2017.

AUTOS Y VISTOS: Por todo lo expresado, se confirma la sentencia en lo principal que decide y se la modifica fijándose en $ 700.000 y $ 800.000 en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral, respectivamente. Asimismo, se modifica la tasa de interés, debiendo computarse los intereses desde el hecho y hasta el efectivo pago a la tasa activa mencionada en el considerando IV. Las costas por el rechazo de la demanda respecto de Ernesto Gastón Federico Trainé y Seguros Médicos S.A. se imponen conforme lo explicitado en el considerando V. Las costas de Alzada serán soportadas por la obra social demandada por ser sustancialmente vencida (conf.art.68 primer párrafo del Código Procesal). Notifíquese. Devuélvase.-

Fernando Posse Saguier

Eduardo A. Zannoni

Jose Luis Galmarini