Irreductibilidad, desafectación, compensación y no regresión de áreas silvestres protegidas

Autor: Peña Chacón, Mario

Fecha: 1-dic-2017

Cita: MJ-DOC-12308-AR | MJD12308
Sumario:

I. Introducción. II. Irreductibilidad de espacios sometidos a regímenes especiales de protección ambiental. III. Desafectación de áreas silvestres protegidas y prohibición de retroceso ambiental. IV. Compensación ambiental como requisito para la reducción de áreas protegidas. V. Mecanismo de compensación ambiental previsto en el proyecto de ley «Autorización al Instituto Costarricense de Electricidad» para el aprovechamiento de la energía geotérmica que se encuentra en áreas protegidas. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.

Doctrina:

Por Mario Peña Chacón (*)

«La obligación de restauración ambiental es inherente y consustancial a un Estado social y ambiental de derecho, máxime tratándose de recursos y servicios localizados en sitios prioritarios bajo regímenes especiales de protección ambiental».

RESUMEN

El mecanismo de compensación por pérdida de biodiversidad en áreas protegidas da sus primeros pasos en Costa Rica. Es primordial tener claro que su aplicación es excepcional encontrando justificación única y exclusivamente en aquellas situaciones donde los impactos negativos a la biodiversidad en definitiva no puedan ser evitados, corregidos ni mitigados.

Palabras clave

Principio de irreductibilidad. Principio de no regresión. Compensación Ambiental. Áreas Silvestres Protegidas.

Abstract

Compensation mechanism for loss of biodiversity in protected areas is taking its first steps in Costa Rica. It is essential to understand that the application of this instrument is exceptional finding only justification exclusively in situations where negative impacts on biodiversity may ultimately not be avoided, mitigated or corrected.

Key words

Irreducibility of important ecosystems principle. Non-Regression principle. Environmental Compensation. Protected Areas.

I. INTRODUCCIÓN

A partir de la sentencia constitucional N.° 2014-12.887 de las 14.30 horas del 8 de agosto de 2014, por medio de la cual se evacuó la consulta de constitucionalidad del proyecto legislativo «Ley para la Gestión Integrada del Recurso Hídrico, expediente legislativo N.° 17.742», la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica exige como requisito adicional para la desafectación de áreas silvestres protegidas la obligación estatal de compensación del área suprimida con otra de al menos igual tamaño.

En virtud de la ausencia de normativa nacional específica que regule la figura de la compensación ambiental, se hace imperativo realizar un estudio a la luz del derecho internacional y comparado con el fin de determinar sus alcances y posibles implicaciones.

II.IRREDUCTIBILIDAD DE ESPACIOS SOMETIDOS A REGÍMENES ESPECIALES DE PROTECCIÓN AMBIENTAL

En trabajos anteriores, hemos expuesto que el principio de irreductibilidad tiene como finalidad impedir la reducción, exclusión, segregación y todo tipo de desafectación de los espacios naturales que albergan ecosistemas considerados jurídicamente relevantes y que se encuentran sometidos a regímenes especiales de protección ambiental, tales como: áreas silvestres protegidas, terrenos que forman parte del Patrimonio Natural del Estado, bosques en terrenos privados, territorios indígenas, anillo de contención de la Gran Área Metropolitana, entre otros (1).

Este principio tiene como objetivo el mantenimiento de los procesos ecológicos esenciales y encuentra sustento tanto en el Convenio de Diversidad Biológica (2) como en la Ley de Biodiversidad (3), así como en los Principios del Enfoque de Ecosistemas de Malawi (4) incorporados en el Reglamento de la Ley de Biodiversidad».

Diversas normas contenidas en instrumentos internacionales suscritos por Costa Rica imponen la obligación de evitar la reducción de áreas donde tienen lugar procesos ecológicos esenciales, así como el deber de prevenir, mitigar, rehabilitar y de ser el caso, compensar aquellos espacios degradados, independientemente de su naturaleza pública o privada, entre ellas:

– El párr. 3.° del art. 3 del Convenio Marco de Cambio Climático de las Naciones Unidas dispone que los Estados Partes deben «tomar medidas de precaución para prever, prevenir o reducir al mínimo las causas del cambio climático y mitigar sus efectos adversos», mientras que por el art. 4 se adquiere el compromiso de promover la conservación y el reforzamiento de sumideros y depósitos de gases de efecto invernadero, entre los que se encuentran los bosques.- El artículo 8 del Convenio sobre la Diversidad Biológica estipula el deber de los Estados Parte de administrar los recursos «importantes para la conservación de la diversidad biológica, ya sea dentro o fuera de las áreas protegidas, para garantizar su conservación», así como el de promover «la protección de ecosistemas y hábitats naturales y el mantenimiento de poblaciones viables de especies en entornos naturales».

– El Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y Protección de Áreas Silvestres prioritarias en América Central, en su art. 10, contiene la siguiente obligación estatal: «. tomar todas las medidas posibles para asegurar la conservación de la biodiversidad»; entre estas, las «que contribuyan a conservar los hábitats naturales y sus poblaciones de especies naturales».

– El Convenio Regional para el Manejo y Conservación de los Ecosistemas Naturales Forestales y el desarrollo de Plantaciones Forestales consagra en su art. 3 el compromiso de los Estados Parte de propiciar que los suelos se utilicen en concordancia con su mejor aptitud; priorizar la rehabilitación de bosques degradados y secundarios y detener o disminuir la presión para la conversión del bosque natural primario a otros usos del suelo.

En el derecho interno el art. 19 de la Ley Forestal dispone que, en terrenos privados cubiertos de bosque, no se permite cambiar el uso del suelo ni establecer plantaciones forestales. Sin embargo, la Administración Forestal del Estado se encuentra autorizada a otorgar permisos en esas áreas para los siguientes fines: a. Construir casas de habitación, oficinas, establos, corrales, viveros, caminos, puentes e instalaciones destinadas a la recreación, el ecoturismo y otras mejoras análogas en terrenos y fincas de dominio privado donde se localicen los bosques. b. Llevar a cabo proyectos de infraestructura, estatales o privados, de conveniencia nacional. En estricta vinculación con el principio de objetivación de la tutela ambiental, la norma expresamente dispone que en estos casos de excepción la corta de bosque debe ser limitada, proporcional y razonable, previo dictamen que podría exigir la realización de una Evaluación de Impacto Ambiental.Por su parte, el art. 52 de Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos dispone la obligación de reparar los daños causados al recurso suelo, así como la de indemnizar a terceros afectados, independientemente de la existencia de dolo o culpa.

En esa misma línea, pero en materia de manglares, el artículo 5 del Decreto Ejecutivo 29342-MINAE (5) dispone que aquellas áreas que hayan sido desprovistas de manglar mantendrán su condición de tal. Esta disposición de suma importancia establece su irreductibilidad, pues con ella se busca evitar que las zonas de manglar, una vez degradadas, sean objeto de un cambio de uso de suelo y de apropiación privada. Mientras tanto, el artículo 98 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre establece expresamente la obligación de recomposición de este tipo de ecosistema (6).

En materia de paisaje, el art. 72 de la Ley Orgánica del Ambiente dispone que, cuando para realizar una obra se necesite afectarlo, el paisaje resultante deberá ser, por lo menos, de calidad igual que el anterior, siendo que la jurisprudencia constitucional, por medio de los votos N.os 3705-1993 y 6324-2003, ha expuesto que el paisaje es un recurso integrante del derecho fundamental al ambiente, encontrándose por tanto tutelado en los arts. 50 y 89 constitucionales.

Tratándose de áreas silvestres protegidas, tanto La ley Orgánica del Ambiente como el Reglamento de la Ley de Biodiversidad, en armonía con el Convenio de Washington, prohíben la reducción de su superficie, salvo que esta fuera realizada mediante ley de la República y después de realizar estudios técnicos que justifiquen dicha medida, requisitos a los que se les debe agregar a partir de la sentencia constitucional 2014-12887, la compensación territorial del área suprimida.

III.DESAFECTACIÓN DE ÁREAS SILVESTRES PROTEGIDAS Y PROHIBICIÓN DE RETROCESO AMBIENTAL

Como consecuencia del principio de irreductibilidad, la reducción, segregación, exclusión y todo tipo de desafectación territorial o espacial de áreas protegidas califica como un acto excepcional y reforzado, que debe cumplir con una serie de requisitos técnicos y legales que tienen como fin impedir todo tipo de regresión en esta materia (7).

Estos requisitos derivan del art. 3 de la Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América, conocida como «Convenio de Washington», del numeral 38 de la Ley Orgánica del Ambiente, así como de la normativa contenida en la Ley Forestal, Ley de Creación de Parques Nacionales y Reservas Biológicas y, en especial, de la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

La reciente sentencia constitucional 2014-12887 de las 14.30 h del 8 de agosto de 2014, por medio de la cual la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica evacuó consulta de constitucionalidad del proyecto legislativo «Ley para la Gestión Integrada del Recurso Hídrico, expediente legislativo número 17.742», además de someter la reducción de áreas protegidas a los principios constitucionales de reserva de ley, progresividad, no regresividad, y objetivación de la tutela ambiental, impuso la compensación territorial como requisito adicional. Al respecto, la sentencia estableció lo siguiente:

«Un área protegida solo se puede reducir si se hace mediante ley, si hay estudios técnicos y científicos que descarten el daño ambiental y si se da una compensación del área suprimida con otra de igual tamaño. Así se desprende de lo que esta Sala ha resuelto en anteriores oportunidades, en los votos números 2012-13367 y 2009-1056. Particularmente:”(…) principio de progresividad de los derechos humanos ha sido reconocido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; entre otros instrumentos internacionales, se encuentra recogido en los artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Cultur ales, artículo 1 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al amparo de estas normas, el Estado asume la obligación de ir aumentando, en la medida de sus posibilidades y desarrollo, los niveles de protección de los derechos humanos, de especial consideración aquellos, que como el derecho al ambiente” (art. 11 del Protocolo), requieren de múltiples acciones positivas del Estado para su protección y pleno goce por todos sus titulares. Del principio de progresividad de los derechos humanos y del principio de irretroactividad de las normas en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, recogido en el numeral 34 de la Carta Magna, se deriva el principio de no regresividad o de irreversibilidad de los beneficios o protección alcanzada. El principio se erige como garantía sustantiva de los derechos, en este caso, del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, en virtud del cual el Estado se ve obligado a no adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin justificación razonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada hasta entonces. Este principio no supone una irreversibilidad absoluta, pues todos los Estados viven situaciones nacionales, de naturaleza económica, política, social o por causa de la naturaleza, que impactan negativamente en los logros alcanzados hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de protección. En esos casos, el derecho a la Constitución y los principios bajo examen obligan a justificar, a la luz de los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, la reducción de los niveles de protección.En este sentido, la Sala Constitucional ha expresado en su jurisprudencia, a propósito del derecho a la salud: “… conforme al principio de no regresividad, está prohibido tomar medidas que disminuyan la protección de derechos fundamentales, sí entonces, si el Estado costarricense, en aras de proteger el derecho a la salud y el derecho a la vida, tiene una política de apertura al acceso a los medicamentos, no puede -y mucho menos por medio de un Tratado Internacional- reducir tal acceso y hacerlo más restringido, bajo la excusa de proteger al comercio”. (Sentencia de la Sala Constitucional N.º 9469-07). En relación con el derecho al ambiente dijo: “Lo anterior constituye una interpretación evolutiva en la tutela del ambiente conforme al Derecho de la Constitución, que no admite una regresión en su perjuicio”. (Sentencia de la Sala Constitucional N.º 18702-10). En consecuencia, en aplicación de estos dos principios, la Sala Constitucional ha establecido que es constitucionalmente válido ampliar por decreto ejecutivo la extensión física de las áreas de protección (principio de progresividad); sin embargo, la reducción solo se puede dar por ley y previa realización de un estudio técnico ajustado a los principios razonabilidad y proporcionalidad, a las exigencias de equilibrio ecológico y de un ambiente sano, y al bienestar general de la población, que sirva para justificar la medida. El derecho vale lo que valen sus garantías, por ello se produce una violación de estos principios cuando el estudio técnico incumple las exigencias constitucionales y técnicas requeridas. Si tal garantía resulta transgredida, también lo será el derecho fundamental que la garantía protege y es en esa medida, que la reducción de las áreas protegidas sería inconstitucional.”Se viola el derecho al ambiente pues la reducción de un refugio de vida silvestre claramente no sólo disminuye las posibilidades de gozar de este derecho en la zona de Gandoca-Manzanillo sino que desprotege los recursos naturales de la zona al dejar a las áreas urbanas de las comunidades de Gandoca, Manzanillo y Puerto Viejo a la libre explotación sin restricciones algunas. Evidentemente no es la misma protección que recibe la propiedad cuando se trata de propiedad forestal. Sobre este tipo de propiedad recuérdese que es un tipo diferente de propiedad con características y particularidades propias y un régimen especial, pues se concibe fundamentalmente para conservar, no para producir ni ser parte del comercio de los hombres. Todas las tierras consideradas como reservas nacionales quedan afectadas en forma inmediata a los fines de la normativa forestal, la cual establece un régimen especial aplicable a todos los recursos forestales. De esta forma, al proceder el decreto impugnado a excluir de la propiedad forestal las áreas urbanas de las comunidades de Gandoca, Manzanillo y Puerto Viejo, viola el derecho al ambiente pues tales áreas quedarían fuera de los límites propios de la propiedad forestal que tienden a la conservación y no a la explotación de la propiedad y sus recursos naturales”» (8).

Adoptando como referencia la postura anterior, se llega a la ineludible conclusión de que todas aquellas normas por medio de las cuales se reducen áreas protegidas que no sean «ley de la República», no cuenten con respaldo de estudios técnicos integrales, exhaustivos y comprehensivos, ni contemplen compensación territorial, presentarían roces de constitucionalidad por infracción al principio de prohibición de regresividad ambiental (9).

IV. COMPENSACIÓN AMBIENTAL COMO REQUISITO PARA LA REDUCCIÓN DE ÁREAS PROTEGIDAS

Tal y como se expuso anteriormente, la sentencia constitucional N.° 12.887 del año 2014 agregó un nuevo requisito para la reducción de áreas silvestres protegidas:la compensación del área suprimida con otra de igual tamaño.

En primera instancia, la obligación de compensación pareciera limitarse a un ámbito estrictamente territorial; sin embargo y como se detallará a continuación, se hace jurídicamente necesario ampliar su espectro de aplicación a aspectos científicos, técnicos, sociales y económicos, considerando las normas que integran el orden público ambiental costarricense, el derecho comparado y la doctrina especializada.

La reducción, segregación, exclusión territorial o espacial de áreas silvestres protegidas puede traer como consecuencias la perturbación, disminución e incluso la extinción, local o regional de biodiversidad. Por ello, toda afectación negativa a la diversidad biológica debe ser en primera instancia prevenida, corregida y mitigada, y únicamente en aquellos casos excepcionales donde ello no sea posible, compensada. La obligación de restauración ambiental es inherente y consustancial a un Estado social y ambiental de derecho, máxime cuando se trata de recursos y servicios localizados en sitios prioritarios bajo regímenes especiales de protección ambiental.

La compensación ambiental busca resarcir los impactos y efectos negativos derivados de la pérdida de biodiversidad a raíz de la reducción territorial o espacial del área silvestre protegida, de manera que se garantice su conservación efectiva al agregársele un área ecológicamente equivalente que, al integrarse al área protegida, sería gestionada integralmente bajo los mismos objetivos de conservación, lineamientos técnicos y científicos propios de la respectiva categoría de manejo, y de conformidad con su plan de manejo.

De acuerdo con lo ordenado por la Sala Constitucional costarricense en la sentencia N.° 2014-12.887, la compensación del área protegida suprimida debe darse por otra de igual o superior tamaño, a lo cual habría que agregarle el hecho de que el terreno o espacio que se va a adicionar debe necesariamente ser adyacente al área protegida, y además ecológicamente equivalente, o sea similar en cuanto a su condición y representatividad ecológica.En virtud a la ausencia de normativa nacional específica que regule la figura de la compensación ambiental, se hace imperativo acudir al derecho internacional y al derecho comparado (10).

La Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional, especialmente como hábitat de aves acuáticas (Convención Ramsar) (11), en sus arts. 2.5 y 4.2, establece como situaciones de excepción para retirar de la Lista o reducir los límites de humedales de importancia internacional «motivos urgentes de interés nacional» debiendo compensar la pérdida de recursos de humedales y, en particular, crear nuevas reservas naturales.

Art. 2.5: «Toda Parte Contratante tendrá derecho (…) por motivos urgentes de interés nacional, a retirar de la Lista o a reducir los límites de los humedales ya incluidos».

Art. 4.2: «Cuando una Parte Contratante, por motivos urgentes de interés nacional, retire de la Lista o reduzca los límites de un humedal incluido en ella, deberá compensar en la medida de lo posible, la pérdida de recursos de humedales y, en particular, crear nuevas reservas naturales para las aves acuáticas y para la protección de una porción adecuada de su hábitat original, en la misma región o en otro lugar».

Siendo que los citados «motivos urgentes de interés nacional» fueron solo mencionados, pero no desarrollados ni explicados dentro del texto original de la Convención, fue mediante la Resolución VIII.20 (12) que la Conferencia de las Partes de la Convención emite la «Orientación general» para interpretar la expresión «motivos urgentes de interés nacional» en el art. 2.5 de la Convención y para considerar la compensación prevista en art. 4.2.

En aplicación del art. 3, de la citada resolución, cuando una Parte Contratante invoque su derecho al tenor del art.2.5 de retirar de la Lista de Humedales de Importancia Internacional (sitios Ramsar) o reducir los límites de un humedal incluido en ella, podrá tener en cuenta, entre otras cosas, lo siguiente:

– Los beneficios nacionales de mantener la integridad del sistema de humedales y sus beneficios conexos.

– Si el mantenimiento del «statu quo» amenaza un interés nacional.

– Si el cambio propuesto es compatible con las políticas nacionales.

– Si se requiere una acción inmediata para evitar una a menaza significativa.

– Si un interés nacional sufre una amenaza creciente.

– Las demás alternativas razonables a la acción propuesta, incluida la opción «sin proyecto», la búsqueda de una ubicación alternativa, la introducción de zonas de amortiguamiento, etcétera.

– Los valores económicos, sociales y ecológicos y las funciones existentes del sitio en cuestión. (Cuanto más importantes sean los valores y las funciones del sitio, más elevados deberán ser los beneficios sociales, económicos o ecológicos del proyecto propuesto).

– El valor particular de los hábitats que alberguen especies endémicas, amenazadas, raras, vulnerables o en peligro.

– Si la acción propuesta proporciona beneficios a una amplia base de receptores.

– Si, a largo plazo, la acción propuesta ofrece beneficios mayores.

– La alternativa que reduzca al mínimo el daño al sitio en cuestión.

– Los efectos transfronterizos.

Según la Resolución antes citada, al considerar la compensación prevista por el art. 4.2.de la Convención, una Parte Contratante podrá tener en cuenta, entre otras cosas, lo siguiente:

– El mantenimiento del valor global del área de humedales de la Parte Contratante incluida en la Lista de Ramsar a nivel nacional y mundial.

– La disponibilidad de una sustitución compensatoria.

– La pertinencia de la medida compensatoria en relación con el carácter ecológico, el hábitat o el valor del sitio o sitios Ramsar afectado(s).

– Las incertidumbres científicas o de otra índole.

– La oportunidad cronológica de la medida compensatoria en relación con la acción propuesta.

– Los efectos adversos que la propia medida compensatoria podría causar.

Mediante las resoluciones VIII.20 y IX.6 se exige, previo a retirar de la Lista o reducir los límites de un humedal de importancia internacional, la realización de una evaluación ambiental previa, que tenga en cuenta toda la gama de funciones, servicios y beneficios ofrecidos por el humedal, y en la medida de lo posible, propone que la evaluación se realice consultando ampliamente a todos los interesados directos; aplicar el principio precautorio al tomar en cuenta que cuando existen amenazas de daño grave o irreversible, la falta de plena certidumbre científica no se debe utilizar como un motivo para aplazar medidas eficaces en función del costo para prevenir el deterioro del medio ambiente, y por último, obliga informar a la Secretaría de la Convención Ramsar de tales cambios a la mayor brevedad posible.

En la Unión Europea, el Anexo II de la Directiva Comunitaria sobre Responsabilidad Medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales (13), establece como criterios de equivalencia:recurso-recurso, servicio-servicio, valor-valor, valor-coste, siendo los criterios recurso-recurso y servicio-servicio los que tienen carácter prioritario, al garantizar un mayor grado de sustitución entre los recursos y servicios perdidos, y aquellos que pueden obtenerse a través de la compensación.

De forma similar, la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental de México (14) establece el criterio de equivalencia recurso-recurso o servicio-servicio; priorizando aquellas acciones que proporcionen recursos naturales o servicios ambientales del mismo tipo, calidad y cantidad que los suprimidos, y tomando en consideración los intereses económicos, sociales y culturales de las localidades afectadas.

Por su parte, el «Manual para la asignación de compensaciones por pérdida de biodiversidad» del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible de Colombia (15), establece los siguientes criterios determinantes para la selección del área ecológicamente equivalente a compensar:

a. Ser el mismo tipo de ecosistema natural afectado.

b. Ser equivalente al tamaño o área a compensar al fragmento del ecosistema impactado.

c. Igual o mayor condición y contexto paisajístico al fragmento del ecosistema impactado.

d.Igual o mayor riqueza de especies al fragmento del ecosistema impactado.

Dado que sería posible identificar más de un sitio equivalente para realizar la compensación, el Manual colombiano dispone que se podrá realizar la selección considerando el fragmento o los fragmentos que representen una mayor oferta de servicios ambientales y compatibilidad con el régimen de usos y actividades previsto en los Planes de Ordenamiento Territorial, Planes de Ordenamiento y Manejo de Cuencas, u otros instrumentos nacionales y / o regionales de ordenamiento de territorio.

Como puede observarse, en la jurisprudencia costarricense, el derecho internacional y la normativa comparada antes mencionada, delegan en las reglas unívocas de la ciencia y la técnica por medio de la realización de estudios técnicos serios, exhaustivos y comprehensivos, la tarea de determinar el sitio y los criterios de equivalencia del área o espacio a compensar, ello en virtud del vínculo inquebrantable y relación simbiótica que une al derecho ambiental con dichas reglas, lo cual se ve reflejado a través del principio de objetivación de la tutela ambiental o principio de razonabilidad en relación con el derecho ambiental, por medio del cual existe la obligación estatal de acreditar, mediante estudios técnicos y científicos, la toma de decisiones en materia ambiental, ya sea en relación con actos administrativos individuales o bien, disposiciones de carácter general de cualquier rango o jerarquía, reforzando con ello el deber de contar siempre y en toda situación con posibilidad de impacto negativo sobre el ambiente, con estudios que garanticen la no afectación o al menos, el menor impacto ambiental posible sobre el bien jurídico tutelado.

V.MECANISMO DE COMPENSACIÓN AMBIENTAL PREVISTO EN EL PROYECTO DE LEY «AUTORIZACIÓN AL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD PARA EL APROVECHAMIENTO DE LA ENERGÍA GEOTÉRMICA QUE SE ENCUENTRA EN ÁREAS PROTEGIDAS» (16)

Bajo el expediente legislativo N.° 19.233, se tramita actualmente un proyecto de ley que tiene como objetivo autorizar al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), la investigación, la exploración y la explotación de los recursos geotérmicos existentes dentro de las áreas protegidas del país. Lo anterior, con la finalidad de contribuir a satisfacer las necesidades energéticas de Costa Rica, presentes y futuras, con el empleo de energía limpia y renovable, en armonía con el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (17).

Tomando en consideración los principios rectores de no regresión (18), objetivación de la tutela ambiental (19), compensación (20) y distribución equitativa de beneficios (21), el proyecto de ley en su capítulo cuarto, expone los procedimientos y requisitos necesarios para la desafectación y compensación de terrenos dentro de áreas silvestres protegidas, disponiendo que es el ICE quien debe adquirir terrenos aledaños a las áreas protegidas en donde se dé la desafectación, con la finalidad de que los terrenos adquiridos sean traspasados, a título de compensación, al Estado y a nombre del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, y agregados a la respectiva área protegida. La adquisición de estos terrenos y su agregación a la respectiva área protegida se regiría por las siguientes reglas:

a. El área total resultante no podrá ser menor al área que tenía al área protegida antes de darse la desafectación de terrenos.

b. Los terrenos agregados al área protegida, considerados en su conjunto, deberán ubicarse en la misma clasificación de zonas de vida y tener un uso de la tierra similar al área segregada, de conformidad con el estudio técnico.

c.En caso de que el costo de adquisición de los nuevos terrenos sea inferior al valor económico estimado del área segregada, el ICE deberá destinar la diferencia a la ampliación o consolidación del área protegida, o a criterio del SINAC, depositar dicha diferencia a su favor en la cuenta del Fondo de Parques Nacionales, para que sea utilizada exclusivamente en beneficio de las áreas protegidas.

El proyecto de ley exige, previo al cambio de destino y desafectación de terrenos que integran el área protegida, la previa realización de un estudio técnico que debe contemplar al menos lo siguiente:

a. Relevancia, fragilidad y dimensiones estimadas de los ecosistemas, poblaciones silvestres, atributos geológicos o geomorfológicos de los terrenos a desafectar y a adquirir.

b. Estado de conservación de los ecosistemas, poblaciones silvestres más relevantes, atributos geológicos o geomorfológicos y potencial comprobado para la recuperación ecológica de sitios degradados dentro de los terrenos por adquirir.

c. Relevancia y naturaleza de los bienes y servicios ambientales que suministran los terrenos a desafectar y a adquirir, para las comunidades locales circunvecinas.

d. Potencial comprobado de los terrenos a adquirir para aquellos usos que sean compatibles con la categoría de manejo recomendada.

e. Régimen de tenencia de la tierra (estatal, privada o mixta) en los terrenos a adquirir.

f. Existencia de recursos financieros suficientes para adquirir los terrenos a agregar y para asegurar su adecuada protección y manejo a largo plazo.

h. Consulta obligatoria a las comunidades locales que puedan ser afectadas o impactadas con la creación o modificación de las áreas protegidas.

Además de las variables que deben analizarse en estos casos, la viabilidad ambiental queda condicionada a que el citado estudio permita constatar lo siguiente:

a. La desafectación y el cambio de destino de los terrenos no lesiona de forma irreparable al área protegida ni torna imposible el cumplimiento de los objetivos que justifican su régimen de protección.

b.El estudio garantiza que se descartan daños irreparables a ecosistemas endémicos, especies en peligro de extinción, a las fuentes de agua que abastecen a las poblaciones aledañas y sus atractivos turísticos.

c. Los terrenos a adquirir y agregar a la respectiva área protegida, considerados en su conjunto, se ubican en la misma clasificación de zonas de vida y tienen un uso de la tierra similar a los terrenos desafectados.

El proyecto bajo estudio dispone que el ICE contratará la elaboración del estudio con el Consejo Nacional de Rectores, a fin de que sea realizado por un equipo interdisciplinario de expertos de las universidades públicas, de reconocido prestigio nacional e internacional, que no tengan vínculo laboral con el Instituto ni con el SINAC.

De lo anteriormente expuesto es posible deducir que, desde una perspectiva estrictamente jurídica, el proyecto de ley cumple con los requisitos constitucionales y legales exigidos para la desafectación de terrenos integrantes de áreas silvestres protegidas, al exigir la realización de estudios técnicos y científicos exhaustivos, la compensación del área suprimida, así como la participación de las comunidades locales circunvecinas que pudieran resultar afectadas. Además, establece una estrecha colaboración de las universidades estatales, por medio del Consejo Nacional de Rectores, en la elaboración de los estudios técnicos y crea un mecanismo de distribución de beneficios que tiene como finalidad contribuir con la sostenibilidad financiera del área protegida afectada.

VI.CONCLUSIONES

El mecanismo de compensación por pérdida de biodiversidad en áreas protegidas da sus primeros pasos en Costa Rica a partir de la sentencia constitucional N.° 2014-12.887, y podría ser implementado por primera vez a través del proyecto de ley N.° 19.233 que pretende autorizar al Instituto Costarricense de Electricidad la investigación, la exploración y la explotación de los recursos geotérmicos existentes dentro de las áreas protegidas del país.

Es primordial tener claro que su aplicación es excepcional encontrando justificación única y exclusivamente en aquellas situaciones donde los impactos negativos a la biodiversidad en definitiva no puedan ser evitados, corregidos ni mitigados.

Por medio de su correcta utilización, es posible resarcir los efectos ambientales y sociales negativos derivados de la pérdida de biodiversidad a raíz de la reducción territorial o espacial del área silvestre protegida, de manera que se garantice su conservación efectiva con la participación de las comunidades locales circunvecinas que pudieran resultar afectadas. Sin embargo, mal empleada podría convertirse en un mecanismo que a través de «pagar por contaminar» fomente la destrucción de ecosistemas, con la promesa de que el hábitat se puede recrear en algún otro sitio, con un potencial aumento de pérdida de biodiversidad.

VII. BIBLIOGRAFÍA

– PEÑA CHACÓN, Mario: «Test de Regresividad Ambiental», en Revista Internacional Direito Ambiental (RIDA), número 6, Brasil, 2013.

– PEÑA CHACÓN, Mario: «El Principio de no regresión ambiental en el derecho comparado latinoamericano», PNUD, 2013.

– PEÑA CHACÓN, Mario: «El Derecho Internacional Ambiental como fundamento del Principio de Prohibición de Retroceso», en Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales, N.° 8, Argentina, 2013.

– PEÑA CHACÓN, Mario: «La Ley Orgánica del Ambiente y el Principio de No Regresión», en Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales, N.° 7, Argentina, 2013.

– PEÑA CHACÓN, Mario:«Los principios de objetivación de la tutela ambiental, irreductibilidad de espacios sometidos a régimen especial de protección y su relación con la prohibición de retroceso», en Revista de Direito Ambiental RDA, año 18, N.° 71, Brasil, 2013.

– PEÑA CHACÓN, Mario: «La tutela jurídica de los ecosistemas de humedal», en Revista Electrónica de Derecho Ambiental Medio Ambiente & Derecho, Universidad de Sevilla, N.° 16, España, 2007.

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(1) Se recomienda al lector remitirse al artículo de este mismo autor denominado: «Los principios de objetivación de la tutela ambiental, irreductibilidad de espacios sometidos a regímenes especiales de protección y su relación con la prohibición de retroceso», en Medio Ambiente & Derecho, Revista Electrónica Derecho Ambiental, Universidad de Sevilla, N.° 25, España. Disponible en el siguiente enlace web: http://huespedes.cica.es/aliens/gimadus/, 2013.

(2) El art. 8 del Convenio sobre la Diversidad Biológica contempla el deber del Estado de administrar los recursos «importantes para la conservación de la diversidad biológica, ya sea dentro o fuera de las áreas protegidas, para garantizar su conservación», y el de promover «la protección de ecosistemas y hábitats naturales y el mantenimiento de poblaciones viables de especies en entornos naturales».

(3) Art. 49: «Mantenimiento de procesos ecológicos. El mantenimiento de los procesos ecológicos es un deber del Estado y los ciudadanos. Para tal efecto, el Ministerio del Ambiente y Energía y los demás entes públicos pertinentes, tomando en cuenta la legislación específica vigente, dictarán las normas técnicas adecuadas y utilizarán mecanismos para su conservación, tales como ordenamiento y evaluaciones ambientales, evaluaciones de impacto y auditorías ambientales, vedas, permisos, licencias ambientales e incentivos, entre otros».

(4) Elaborados en el «Taller sobre enfoque por ecosistemas», celebrado en Lilongwe, en enero de 1998.

(5) De acuerdo con el Decr.Ejecutivo 7210-A del 19 de julio de 1977, los manglares o bosques salados que existen en los litorales continentales o insulares y esteros del territorio nacional, y que forman parte de la zona pública en la Zona Marítimo Terrestre, constituyen reserva forestal, y están sujetos a la Ley Forestal y a todas las disposiciones de ese decreto.

(6) Para mayor información, puede consultarse el artículo de este mismo autor (2007) titulado «La tutela jurídica de los ecosistemas de humedal», en Revista Electrónica de Derecho Ambiental, Medio Ambiente & Derecho. Universidad de Sevilla, N.° 16, septiembre de 2007, España. Disponible en el siguiente enlace web: http://huespedes.cica.es/aliens/gimadus/16/10_humedal.html.

(7) En artículos académicos anteriores, hemos expuesto que una norma puede ser catalogada regresiva cuando su grado de efectividad resulte ser inferior en comparación al alcanzado con anterioridad, en la medida que derogue, limite, restrinja, reduzca, relaje o flexibilice el nivel de protección ambiental previamente adquirido, siempre y cuando no cuente con justificación ni respaldo técnico-científico que permita determinar, en grado de certeza, la no afectación del bien jurídico objeto de tutela. De esta forma, la nueva norma no debe ni puede empeorar la situación del derecho ambiental preexistente, desde el punto de vista de su alcance, amplitud y especialmente, de su efectividad. Peña Chacón, Mario:«Test de Regresividad Ambiental», en Revista Internacional Direito Ambiental (RIDA), N.° 6, Brasil.

(8) Sentencia N.° 1056, del 28 de enero del 2009, de de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

(9) A partir de las sentencias 2012-13.367 y 2013-10.158, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica reconoce de manera expresa al principio de no regresión del derecho ambiental y su condición de parámetro de constitucionalidad.

(10) El Reglamento General de Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, Decreto Ejecutivo N.° 31.849 que define medidas de compensación como aquellas acciones que retribuyen a la sociedad o la naturaleza, o a una parte de ellas, por impactos ambientales negativos, por impactos acumulativos de tipo negativo, ocasionados por la ejecución y operación de una actividad, obra o proyecto.

(11) El Convenio Ramsar, fue firmado en Irán el día 2 de febrero de 1971, entrando en vigor el 21 de diciembre de 1975. Costa Rica la ratificó mediante la Ley 7224, del 9 de abril de 1991, contando a la fecha con 12 sitios Ramsar que suman una extensión de 569.742 hectáreas. Información disponible en el siguiente enlace web: http://www.ramsar.org/cda/es/ramsar-about-parties-parties/main/ramsar/1-36-123%5E23808_4000_2_.

(12) 8.a Reunión de la Conferencia de las Partes Contratantes en la Convención sobre los Humedales (Ramsar, Irán, 1971) del 18 a 26 de noviembre de 2002, Valencia, España.

(13) Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 21 de abril de 2004.

(14) Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de junio de 2013.

(15) Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible de Colombia: «Manual para la asignación de compensaciones por pérdida de biodiversidad». Disponible en el siguiente enlace web: http://www.tremarctoscolombia.org/pdf/MANUAL_compensaciones%20Final.pdf, 2012.

(16) Expediente legislativo N.° 19, en el Diario Oficial La Gaceta, N.°

170 del 4 de septiembre de 2014.

(17) Art.1 del proyecto de ley que se tramita bajo el expediente legislativo N.° 19.233.

(18) Art. 3: «Principio de no regresión. Imposibilidad de reducir el área de las áreas protegidas y su biodiversidad. Cualquier modificación a los límites de las áreas protegidas debe garantizar que no se reduce su área total ni se desmejora su función ni diversidad de los recursos y ecosistemas protegidos».

(19) Art. 3: «Necesidad de estudios técnicos. Cualquier modificación de los límites de un área protegida debe estar sujeta a un riguroso proceso de evaluación ambiental previo que garantice, mediante estudios científicos realizados por profesionales independientes, que no se ocasiona un daño irreparable a los ecosistemas protegidos ni se imposibilitan los objetivos que justifican su existencia; además del efectivo cumplimiento de los principios de no regresión y compensación».

(20) Art. 3: «Principio de compensación. Si por razones de interés público un área es excluida de un área protegida, necesariamente debe ser sustituida por otra de igual o de mayor tamaño, con una biodiversidad equivalente y que cumpla la misma función por la que fue creada el área protegida».

(21) Art. 3: «Distribución equitativa de beneficios. Los beneficios económicos producidos por proyectos de generación de energía geotérmica en áreas segregadas de conformidad con esta ley, debe n contribuir a garantizar la sostenibilidad financiera del área protegida afectada».

(*) Profesor de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica y de las Maestrías en Derecho Ambiental y Derecho Público Comparado Franco-latinoamericano del Sistema de Estudios de Posgrados de la Universidad de Costa Rica. Miembro de la Comisión de Derecho Ambiental de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN). Correo electrónico: mariopenachacon@gmail.com.

N. del A.: Este artículo es producto del Proyecto de Investigación denominado «Las clínicas del Derecho Ambiental y Gestión de Riesgos Climáticos a través de una cultura jurídica de la sostenibilidad y no regresión», inscripto ante la Vicerrectoría de Investigación y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Costa Rica bajo el código 722-B3-193.