Responsabilidad del médico de guardia por el fallecimiento del padre de los actores, ya que no actuó con la diligencia que el caso requería al no disponer su internación ni derivarlo al especialista

Partes: N. Q. F. y otro c/ P. N. S.A. y otro s/ daños y perjucios – mala praxis

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Neuquén

Sala/Juzgado: II

Fecha: 1-ago-2017

Cita: MJ-JU-M-106550-AR | MJJ106550 | MJJ106550

Responsabilidad en un 50% del médico de guardia por el fallecimiento del padre de los actores, ya que no actuó con la diligencia que el caso requería al no disponer su internación ni derivarlo al especialista, provocándose luego una sepsis que devino en la muerte del paciente. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde endilgar responsabilidad al médico de guardia, que atendió al padre de los actores, ya que si bien no puede sostenerse que hubo un error de diagnóstico, no actuó con la diligencia que el caso requería, en tanto la internación del paciente, y la consulta con el médico especialista debió ser realizada el mismo día de la atención por guardia, con bastante antelación a lo que realmente ocurrió, toda vez que, los antecedentes y el resultado de los estudios realizados, debían haber hecho prever al médico actuante de la necesidad de una intervención quirúrgica y los riesgos de producción de una sepsis, como finalmente sucedió.

2.-Si bien se entiende que la atención por guardia tiene características especiales, dado la cantidad de personas que se presentan y el abuso que generalmente se hace de este tipo de servicio, ello no exime al médico a cargo de adoptar la diligencia necesaria para detectar, en la medida de lo posible, aquellos supuestos que revisten riesgo o gravedad, y brindarles la atención adecuada y oportuna.

3.-A fines de determinar el daño moral derivado del fallecimiento del padre de los actores derivado de una sepsis, corresponde tener en cuenta que la pérdida del padre siempre es un suceso sumamente aflictivo para una persona, cualquiera sea la edad que ésta tenga, aunque cierto es que ese daño suele ser más profundo cuando el hijo se encuentra en las primeras etapas de su vida (niñez y adolescencia).

4.-Teniendo en cuenta que el paciente llegó a la guardia en un estado avanzado de la enfermedad, presentando un cuadro de colangitis con shock séptico y falla multiorgánica, debe hacerse responsable sólo en un 50% al médico que lo asistió ante el fallecimiento del paciente, ya que que el fatal desenlace se hubiese producido no obstante haber sido sometido a una cirugía laparoscópica a tiempo, dado el avance de la infección.

5.-Resulta responsable en forma solidaria con el profesional médico, el establecimiento asistencial demandado frente al fallecimiento del paciente, en tanto ésta formó parte de su plantel profesional, y estaba a cargo de la atención en el servicio de guardia que ofrece el sanatorio, teniendo en cuenta la obligación tácita de seguridad que pesa sobre éste.

Fallo:

NEUQUEN, 1 de Agosto de 2017. Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados: “N. Q. F. Y OTRO C/ P. N. S.A. Y OTRO S/ D.Y P. – MALA PRAXIS”, (JNQCI5 EXP Nº 459800/2011), venidos a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia CLERICI, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Micaela ROSALES y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Patricia CLERICI dijo:

I.- La parte actora y los codemandados Saavedra Piorno y Serrano, y la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A. interpusieron recursos de apelación contra la sentencia de fs. 367/377, que rechaza la demanda, con costas a los vencidos. a) Los codemandados Saavedra Piorno, Serrano y la aseguradora Federación Patronal Seguros S.A. desisten del recurso interpuesto a fs. 391, lo que así se resolvió a fs. 395. b) Los recurrentes se agravian por el rechazo de la demanda. Reconocen que la mala praxis debe ser acreditada por quién la ha sufrido; y, en autos, quién la sufrió, falleció como consecuencia de no recibir atención, siendo los actores los hijos mayores de la víctima, circunstancia que torna difícil acceder a las situaciones que solamente vivió la persona fallecida y quienes ocasionaron su muerte. Afirma que la antijuridicidad del obrar médico es evidente ya que el padre de los actores perdió la vida a los 52 años de edad. Entiende que más allá del análisis doctrinario que formula la sentencia de grado sobre el concepto jurídico de culpa, la prueba no ha sido valorada en su totalidad. Señala que si el paciente ingresa con dolor abdominal y tiene antecedentes de colangitis, y la institución contaba con la historia clínica del paciente y los antecedentes estuvieron a la vista de los profesionales demandados, el médico pudo y debió prever las consecuencias en su obrar.Agrega que si al paciente que tiene los antecedentes indicados se lo tiene doce horas en la guardia, con claros dolores, y al corroborar la dolencia no se le brinda la intervención necesaria y el dolor continúa, es indudable que no se consideraron las circunstancias personales ni de tiempo y lugar. Afirma que el tiempo que se dejó transcurrir se llevó la vida de quién era joven aún. Dice que si bien los actores fueron informados que su padre padecía de infección pulmonar, la historia clínica y los estudios realizados el día en que ingresó por guardia, como así también la ampliación del informe pericial, dan cuenta que los demandados no actuaron con la diligencia que los antecedentes y el cuadro requerían. Se agravian por que la a quo considera que la acción promovida sólo se basó en el error de diagnóstico, cuando la demanda también se sustenta en que no se brindó al señor Navarro una atención oportuna. Se queja porque la jueza de grado descalifica la ampliación del informe pericial con el argumento de que son simples opiniones del experto, cuando el perito afirma que correspondía realizar la exploración quirúrgica más precozmente, y que, por los cuadros previos de colangitis, se debió realizar un seguimiento más intenso. Sigue diciendo que es este informe pericial el que acredita que el padre de los demandantes no fue atendido en tiempo oportuno, ni se le hizo el seguimiento que el cuadro requería, de lo que se sigue que en el obrar de los demandados medió imprudencia, configurándose la culpa. b) Los demandados Saavedra Piorno, Serrano y la citada en garantía Federación Patronal S.A. contestan el traslado de la expresión de agravios a fs. 396/400.Dicen que la sentencia recurrida ha concluido que la atención brindada al padre de los actores lo fue conforme lo recomendado desde el punto de vista médico, ordenándose los estudios de diagnóstico adecuados al cuadro, y administrando luego el abordaje farmacológico y el tratamiento debido a la patología y antecedentes del paciente. Agregan que el pronunciamiento de grado descarta la adulteración de la historia clínica. Entienden que el memorial de agravios no reúne los recaudos del art. 265 del CPCyC, ya que solamente constituye una disconformidad subjetiva con el resultado del proceso. Subsidiariamente rebaten los agravios formulados. Dicen que la apelante desconoce que ha sido la prueba documental y la pericia médica las que han definido la suerte adversa de su pretensión. Siguen diciendo que los actores no probaron que haya mediado irregularidad o anormalidad en el llenado de la historia clínica; en tanto que el informe pericial medico ha descartado la existencia de reproche en el diagnóstico y en el tratamiento brindado al señor Navarro. Señalan que la jueza de grado ha restado toda eficacia a los dichos del perito, realizados en oportunidad de responder al pedido de explicaciones, por incongruentes y contradictorios, tratándose, además, de meras reflexiones subjetivas alejadas de la realidad del caso, la historia clínica, el propio informe anterior. Reiteran que la pieza recursiva no es más que una opinión de los recurrentes. Efectúan reservas recursivas. c) El demandado Policlínico Neuquén y la aseguradora SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. no contestan el traslado de la expresión de agravios.

II.- La expresión de agravios de la parte actora reúne los recaudos del art. 265 del CPCyC dado que se plasma en ella cuál es el aspecto del fallo con el cual no se acuerda (valoración de la prueba), como así también cual habría sido el error de la jueza de grado, por lo que no corresponde declarar la deserción del recurso.III.- Ingresando al tratamiento del recurso de apelación de autos, llega firme a esta instancia la aplicación del Código Civil de Vélez Sarsfield para resolver la litis, como así también el encuadramiento jurídico de la responsabilidad médica como obligación de medios, y las características de la culpa en este tipo de prestaciones. La discrepancia de la apelante reside en la valoración del material probatorio, con especial referencia a la pericia médica, sosteniendo que la atención médica del padre de los actores no fue lo diligente, sobre todo en el tiempo, que requería el cuadro que presentaba en oportunidad de ingresar en la guardia de la institución demandada, en atención a los antecedentes que tenía, los que estaban en conocimiento de los profesionales accionados. Indudablemente el informe pericial es, en acciones como la presente, la prueba fundamental; sin perjuicio de la consideración de otros elementos probatorios que puedan resultar de utilidad para la resolución de la litis. El informe pericial médico obra a fs. 314/316 vta. de autos.En él el perito actuante informa que el señor Navarro Rebolledo -padre de los actores-, de 52 años de edad, el día 18 de agosto de 2008 consulta en la guardia del Policlínico Neuquén con un cuadro de epigastralgia (dolor en la parte superior del abdomen), consignándose en los antecedentes que está colecistectomizado (que ha sido operado para extirpar la vesícula biliar), que presentó gastritis, y que padeció coledocoliatasis (presencia de cálculos en el conducto colédoco) que requirió papilotomía (procedimiento indicado para la identificación de cálculos, tumores o estrechamiento en las vía biliares a través del endoscopio). Luego de reseñar las constancias de la historia clínica, el perito explica que la colangitis aguda es una entidad que se caracteriza por la inflamación del conducto biliar común, que es el que transporta la bilis desde el hígado hasta la vesícula biliar y luego hasta la cara medial en la porción descendente del duodeno y por infección del ducto biliar. Concluye en que el padre de los actores ingresó con un cuadro de abdomen agudo, que se le realizaron estudios diagnosticándose colangitis y sepsis de origen biliar. Agrega que la internación correspondía a un tercer episodio de colangitis y que la descompensación fue rápida, llevando a una falla multiorgánica y a la muerte.Respondiendo a los puntos de pericia de la parte actora contesta el experto que el tratamiento brindado al paciente fue el adecuado; que los tiempos de atención fueron acordes con el cuadro; que el tratamiento antibiótico fue empírico y tratando de cubrir los posibles focos, tanto pulmonar como biliar; que el cuadro que presentó el paciente, unido a sus antecedentes obrantes en la institución demandada, podían orientar un diagnóstico presuntivo; entiende que no surge de la documentación obrante en autos que hubiera existido falta de atención médica, y que el tiempo que permaneció en la guardia (12 horas) fue el necesario para realizar y obtener los resultados de los estudios para resolver la internación. Respondiendo a los puntos de pericia de la demandada, el perito médico afirma que en el momento de la consulta inicial el paciente estaba estable, y que el cuadro inicial era una epigastralgia, que podía corresponder a un IAM (infarto agudo de miocardio) de cara diafragmática, un cuadro de bases pulmonares y por los antecedentes un cuadro de origen biliar. Agrega que los estudios realizados mostraban hallazgos que se correspondían con una infección a nivel biliar y a un probable foco pulmonar agregado. Sigue diciendo el perito que el mismo día 18 de agosto se inició un tratamiento antibiótico, siendo éste el tratamiento adecuado; que el día 19 de agosto, al ser evaluado por el Dr. Pavia, el cuadro estaba más definido como de origen biliar, y que dicho profesional solicitó la intervención endoscópica, que la evolución fue mala y se decidió pase a UTI. Califica como correcta la decisión del médico de reanimar y estabilizar al enfermo y posponer la realización de la colangiografía retrógrada endoscópica para dentro de las primeras 24 horas (20 de agosto, en horas de la mañana); al igual que entiende correcto que ante la imposibilidad de drenar adecuadamente la vía biliar por vía endoscópica, se realizara el drenaje en la vía biliar a cielo abierto.Finaliza señalando que la mortalidad de una colangitis con schock séptico y falla multiorgánica es muy alta. Al dar respuesta al pedido de explicaciones formulado por la parte actora, el perito, si bi en ratifica el informe ya producido, da la razón a la accionante respecto a que en atención al resultado de la TAC de alta complejidad, el cuadro febril y los antecedentes del paciente correspondía realizar la exploración quirúrgica más precozmente; y que en atención a los cuadros previos de colangitis debió realizarse un seguimiento más intenso y controlado (fs. 320/vta.). A contrario de lo que señala la quo, no encuentro que los dichos del perito sean contradictorios. El experto está diciendo que los tratamientos brindados por los médicos fueron los indicados, pero no fueron oportunos en el tiempo. Entiendo que para una correcta evaluación del actuar médico debe dividirse la atención del paciente en dos etapas. Una primera etapa se corresponde con su atención en la guardia y posterior internación; en tanto que la segunda etapa se inicia con la decisión del pase a terapia intensiva y hasta el fallecimiento del señor Navarro. En la segunda etapa no tengo dudas de que la atención del paciente fue la correcta y adecuada. Ante el deterioro de la salud del padre de los actores es lógico su pase a la unidad de cuidados intensivos, posponiendo la intervención endoscópica para cuando se lograra estabilizarlo y ante el fracaso de la estabilización, realizar el drenaje a cielo abierto. La duda respecto de la atención brindada por el centro médico se plantea en la primera etapa, o sea a partir de que ingresa por guardia y hasta que se decide el traslado a la UTI ante el deterioro del estado de salud del enfermo. De acuerdo con la historia clínica, el señor Navarro es atendido en la guardia de la institución demandada por el Dr. Gustavo Serrano el día 18 de agosto de 2008, a las 8,50 horas (fs.68). El diagnóstico que indica el médico es dolor abdominal, y como diagnóstico presuntivo indica “abdomen agudo médico quirúrgico”. Se prescribe analgesia y protección gástrica y se solicitan estudios. En la misma hoja de atención se hace constar que alrededor de las 14,00 horas tuvo un episodio febril de 38°, y se indican estudios; y que entre las 16,30 horas y las 17,00 horas hace un episodio de bacteriemia (fs. 69). La misma historia clínica da cuenta que durante la tarde del día 18 de agosto se habla con los familiares del paciente y se les explica la posibilidad de que se trate de una patología biliar (fs. 69). A las 00 horas del día 19 de agosto, el padre de los actores ya se encuentra internado en una habitación común y repite el episodio de bacteriemia (fs. 69 vta.). El mismo día 19 de agosto se requiere la interconsulta con el Dr. Rossi, en atención a los antecedentes y al resultado de la TAC de abdomen para evaluar realización de papilotomía, señalándose que el enfermo estaba estable y afebril (fs. 70). Cabe destacar que la TAC de abdomen fue realizada el día anterior -18 de agosto- (fs. 9). Pero el mismo día 19 de agosto se descompensa, y se requiere su internación en UTI, ante la sospecha de síndrome séptico (fs. 71). Analizado lo sucedido, entiendo que ha existido una errónea atención del paciente en el sector guardia del Policlínico demandado. Veamos, la persona fallecida ingresa a la guardia del sanatorio el día lunes 18 de agosto de 2008, en horas de la mañana (8,50 horas). De acuerdo con lo informado por el perito médico, y lo asentado en la historia clínica, se realiza un diagnóstico presuntivo que abarca diferentes patologías: infarto de miocardio, cuadro pulmonar o cuadro de origen biliar.Realizados los estudios pertinentes, el mismo día 18 de agosto de 2008 se contó con los elementos suficientes como para precisar que la afección del paciente era de origen biliar. Adviértase que el estudio TAC helicoidal de abdomen con contraste, cuyo informe obra a fs. 9, se lleva a cabo el día 18 de agosto de 2008, y su resultado da cuenta de la existencia de una afección en el conducto biliar. El perito, al contestar el pedido de explicaciones, señala que con este estudio se pudo conocer que el diagnóstico era obstructivo, o sea que la vía biliar se encontraba obstruida. Surge de la historia clínica que en horas de la tarde del día 18 de agosto de 2008 se explica a los familiares del paciente la posibilidad de que se trate de una patología biliar. En otras palabras, el médico de guardia estuvo en

condiciones -por lo menos en la tarde del día 18 de agosto de 2008- de descartar las restantes patologías presumidas y avocarse a la de origen biliar. Teniendo en cuenta el resultado de la TAC, y los antecedentes del paciente, los que eran conocidos por el médico de guardia, conforme surge de la historia clínica, ese mismo día 18 de agosto debió procederse a la consulta con el médico especialista Dr. Rossi. A ello agrego que el padre de los actores, mientras se encontró en la guardia, presentó un cuadro febril con 38 grados, y además un cuadro de bacteriemia. En otras palabras, los antecedentes del paciente, el resultado de los estudios realizados, y la evolución del enfermo mientras se encontró en la guardia, indicaban una actuación más enérgica y eficiente por parte del médico a cargo. De haber intervenido antes el médico especialista, y de haberse realizado antes la intervención laparoscópica -el paciente estuvo estable hasta promediar el día 19 de agosto de 2008-, quizá se hubiera evitado la sepsis y el posterior fallecimiento.Es cierto, como lo indica la a quo, que no puede imputarse al médico de guardia un error de diagnóstico, por el contrario, entiendo que realizados los estudios de práctica conoció, con bastante aproximación, cual era el origen del estado del paciente. Es a partir de este momento que se le puede efectuar el reproche de no haber actuado con la diligencia que el caso requería. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, determinó la existencia de responsabilidad de la médica de guardia, quién, pese a sospechar que el paciente podía tener alojado un cuerpo extraño en el tracto esofágico (en el caso, había tragado un hueso de pollo y sufrió una lesión perforativa del esófago), no agotó los medios para disponer positivamente la necesidad de una derivación; y esta actitud negligente de la médica de guardia agravó, sin duda, el proceso patológico con el transcurso de las horas hasta que finalmente fue intervenida, dos días más tarde, con inocultable riesgo de sepsis (autos “V. de R., M. c/ Stewart”, 13/3/2003, LL 2003-D, pág. 649). La Sala A de la Cámara citada en el párrafo anterior resolvió que era responsable el médico de guardia que omitió internar a un paciente que se encontraba en grave estado de salud -en el caso, padecía dificultades respiratorias- y luego falleció, puesto que obró con negligencia por omisión, ya que actuó con ligereza impropia de su importante función, sin formular una adecuada advertencia de los riesgos que corría el enfermo (autos “D.F., C.E. c/ Sistema de Protección Médica S.A.”, 12/12/2005, LL 2006-C, pág.900). También la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Jujuy ha entendido que los galenos que atendieron a un paciente que falleció por un schok séptico cometieron mala praxis médica, pues incurrieron en una omisión culposa al no haber obrado con previsión y de manera oportuna, cuando existía la posibilidad de evitar o morigerar la enfermedad a partir de una acción adecuada y pertinente, que era razonable exigirles (autos “B., M.N. c/ Sanatorio Nuestra Señora del Rosario”, 6/2/2014, LL AR/JUR/647/2014). Si bien se entiende que la atención por guardia tiene características especiales, dado la cantidad de personas que se presentan y el abuso que generalmente se hace de este tipo de servicio, ello no exime al médico a cargo de adoptar la diligencia necesaria para detectar, en la medida de lo posible, aquellos supuestos que revisten riesgo o gravedad, y brindarles la atención adecuada y oportuna. En autos la internación del padre de los actores, y la consulta con el médico especialista debió ser realizada el mismo día de la atención por guardia, con bastante antelación a lo que realmente ocurrió, toda vez que, insisto, los antecedentes del paciente y el resultado de los estudios realizados, debían haber hecho prever al médico actuante de la necesidad de una intervención quirúrgica y los riesgos de producción de una sepsis, como finalmente sucedió. Ricardo Luis Lorenzetti señala que las coordenadas espacio-temporales cobran suma importancia cuando el juez debe considerar la culpa médica (cfr. aut. cit., “Responsabilidad civil de los médicos”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2016, T. II, pág. 94/95). Y justamente en autos son estas coordenadas las que marcan la negligencia en la atención del paciente en guardia, en tanto no se obró en tiempo oportuno y, además, cuando el profesional interviniente contaba con todos los servicios del sanatorio a su alcance como para efectuar una interconsulta con el especialista.Consecuentemente corresponde endilgar responsabilidad al médico de guardia, aunque no con la extensión pretendida por la parte actora.

IV.- Llegado a este punto, la actora demandó a la Dra. Andrea Saavedra Piorno, adjudicándole ser la médica de guardia que atendió al padre de los actores. La profesional, al contestar la demanda, negó esta circunstancia, sin embargo de la historia clínica surge que dicha persona atendió, conjuntamente con otros dos médicos, al señor Edgardo Navarro (fs. 30/vta.). Los otros dos médicos que intervinieron en esa atención son los Dres. Gustavo Serrano y Diegos Romanos (fs. 29/30 vta.). El primero de los médicos nombrados fue citado como tercero en los términos de los arts. 94 y 96 del CPCyC (fs. 139/140). Esta Sala II viene sosteniendo que el art. 96 del CPCyC no permite la condena respecto del tercero. Así en autos “Padilla c/ I.P.V.U.” (expte. n° 296.815/2003, P.I. 2013-I, n° 47) se señaló que: “Tal como lo pone de manifiesto el recurrente, esta Sala II ya ha adoptado posición respecto de la interpretación del art. 96 del CPCyC. Así hemos dicho, en los precedentes citados en la expresión de agravios (P.I. 2012-I, n° 89, autos “Gi menez c/ Asociación Deportiva Centenario”; P.I. 2012-II, n° 133, autos “Padilla Rojas c/ Servicios Médicos”) que la regla del art. 96 de la ley de rito referida a que la sentencia afecta al tercero como a los litigantes principales, no significa que pueda recaer condena sobre aquél, sino que, en caso de sentencia condenatoria, ésta sólo constituye un antecedente favorable a la fundabilidad de la pretensión de regreso que se interponga frente al citado, pero, no puede ejecutarse contra éste. “Cabe agregar que, si bien la jurisprudencia nacional no es unívoca, aún después de la reforma al texto del art.96 del Código Procesal Civil Nacional introducida por Ley 25.488, el criterio adoptado por la Sala II coincide con el plenario “Balebona” de la Cámara Nacional Civil (sentencia del 4/3/1992, LL 1192-B, pág. 264), criterio que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sustenta aunque reconociendo excepciones. Así en autos “Baumgartner, Mario c/ Jockey Club de la Provincia de Buenos Aires” (sentencia del 6/10/1992) señaló que “el principio de congruencia obsta a la posibilidad de condenar al tercero citado en los términos del art. 94 del CPCC, por no haber sido demandado. Corresponde dejar sin efecto la resolución que ha decidido la cuestión con prescindencia del alcance que cabe asignar a la intervención de tercero – limitado. a la oponibilidad de la sentencia en un eventual proceso ulterior- frustrando así, de manera inmediata, las concretas garantías constitucionales invocadas”. “Cierto es que, conforme lo señalé, la misma Corte ha hecho excepción a esta doctrina, con votos disidentes, permitiendo la condena al tercero con fundamento en los principios de economía y celeridad, la doctrina del exceso ritual y la preponderancia de la realidad por sobre las abstracciones procesales (autos “Gandolfi de Vanetta c/ Dirección Nacional de Vialidad”, sentencia del 16/4/1998, LL 1985-A, pág. 394), pero entiendo que esta decisión es producto de las particulares circunstancias de la causa, y no puede ser tomada como un cambio absoluto de postura”. De lo dicho se sigue que, más allá de la responsabilidad de los dos profesionales, la condena progresará solamente respecto del que fue demandado, y no del tercero citado a juicio.

V.- Sentado lo anterior, y conforme lo adelanté, entiendo que el resultado dañoso (muerte del padre de los actores) no puede ser imputado en un 100% a la actuación negligente de los médicos de guardia. Alberto Bueres señala que la prueba de la culpa médica no genera, per se, una presunción de causalidad entre dicha culpa y el resultado.La prueba de la relación de causalidad incumbe a la víctima -en este caso, sus hijos-, sin perjuicio de que pueda existir, de acuerdo a las circunstancias del caso, un aligeramiento de esa prueba en torno de la imputación material y a la adecuación de las consecuencias, o de ciertas consecuencias (cfr. aut. cit., “Responsabilidad civil de los médicos”, Ed. Hammurabi, 1991, T. 1, n° 22). La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza -Sala I-, con primer voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, señaló que la culpa médica puede provocar un daño que no consiste en la muerte ni la invalidez del paciente,

sino en la pérdida de chances ciertas de prolongar una vida útil -al privarlo de chances de sobrevivir o vivir con una incapacidad menor- (autos “Marchena c/ Dimensión S.A.”, 23/6/2003, JA 2004-I, pág. 494). Se explica en el precedente señalado en el párrafo anterior, y luego de una extensa reseña de las posiciones doctrinarias -extranjeras y nacionales- y de la jurisprudencia, que: “La primera conclusión es afirmar la existencia del llamado daño intermedio. Me parece evidente que, a veces, la culpa médica (por omisión o por comisión) está en relación causal con un daño que no es la muerte ni la invalidez en si misma, sino las chances ciertas de prolongar una vida útil. En estos casos, cuando el paciente se encuentra en una situación en que el ejército de los malos, las fuerzas de la enfermedad de las que habla Luis González Morán, tienen posibilidades de ganar la guerra, pero las fuerzas de la salud tienen altas probabilidades de prolongar la vida útil del paciente, posibilidades que se pierden por culpa médica, no reconocer este daño puede conducir a una solución injusta, cualquiera sea las alternativas por las que se opte.”Si no se indemniza, el ordenamiento no da respuesta a un verdadero daño, culposamente causado; así, el médico que culposamente no detecta un cáncer en su estadio inicial, priva al paciente de chances de sobrevivir o de vivir con una incapacidad menor. Si se condena al médico a indemnizar la muerte o la incapacidad, se repara un porcentaje superior al daño efectivamente causado, pues lo cierto es que esas fuerzas del mal también tienen su propia capacidad de reacción; por esta vía, la de la indemnización integral de la muerte o la invalidez, se camina decididamente a la teoría de la indiferencia de la concausa, o a la teoría de la conditio sine qua non, ambas, de resultado injusto”. Ricardo Luis Lorenzetti sostiene que en la responsabilidad médica es muy importante la discriminación de lo que produce el actuar galénico y lo que causa la enfermedad a fin de determinar la autoría causal. Explica el autor citado: “El paciente llega enfermo y su enfermedad tiene su propio curso causal: llega dañado y puede empeorar si la enfermedad continúa, o curarse. Hay entonces un curso causal determinado por la enfermedad. El médico puede no desarrollar ninguna prestación, debiendo hacerlo. En este caso no causó directamente ningún daño, ya que no hay un obrar comisivo sino una abstención. Esta omisión resulta dañosa porque priva al paciente de la chance de curación” (cfr. aut. cit., op. cit., pág. 214/215). La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala K, afirmó, en autos “F., K.E. c/ Clínica Cruz Celeste S.A.” (LL AR/JUR/79531/2014) que en materia de responsabilidad médica se plantea claramente la pérdida de chance ya que la omisión de atención adecuada y diligente por parte del médico al paciente puede significar la disminución de posibilidades de sobrevivir o de sanar.Resulta indudable, continúa diciendo el tribunal citado, que una situación de esa

naturaleza configura una pérdida de chance, daño cierto y actual que requiere causalidad probada entre el hecho del profesional y un perjuicio que no es el daño integral sino la oportunidad de éxito remanente que tenía el paciente. Trasladando estos conceptos al caso de autos, y más allá de la poca prueba existente al respecto, no puedo pasar por alto que el padre de los actores llegó enfermo a la guardia, y con un proceso infeccioso, consecuencia de la obstrucción de la vía biliar, que ya había determinado la existencia de otro foco infeccioso en los pulmones. Ello me lleva a concluir que el paciente llegó a la guardia en un estado avanzado de la enfermedad. Luego, la omisión incurrida por los médicos de guardia entiendo que provocó la pérdida de chance de curación o de sobrevivida a la que me vengo refiriendo, pero no es causa de todo el daño -fallecimiento del paciente-, ya que este desenlace podría, de todos modos, haberse producido, no obstante haber sido sometido a una cirugía laparoscópica a tiempo, dado el avance de la infección. El perito es claro sobre la alta tasa de mortalidad de personas que presentan cuadros de colangitis con schok séptico y falla multiorgánica. Teniendo que graduar la intervención de la conducta omisiva de los médicos de guardia en la muerte del padre de los actores, considero que su incidencia, en cuanto pérdida de la chance de sobrevida y curación, ha sido del 50%.

VI.- Los actores reclaman solamente la indemnización por daño moral.Esta Sala II ha dicho, con cita de Ramón Pizarro, que “.el daño moral se determina en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y por la repercusión que tal aminoración determina en el modo de estar de la víctima, que resulta siempre anímicamente perjudicial. No basta con una mera invocación genérica de la existencia de daño moral. Es menester que se especifique en que consiste el mismo, cuales son las circunstancias del caso, como incidió sobre la persona del damnificado. deberán computarse, entre otros aspectos, la personalidad del damnificado, (edad, sexo, condición social, su particular grado de sensibilidad), si el damnificado es directo o indirecto. la posible influencia del tiempo como factor coadyuvante para agravar o mitigar el daño. (ob. citada pág. 201/202). “Por último y puntualizando un concepto importante, el autor señala: “El daño moral no es el dolor, la pena o el sufrimiento que una persona experimenta (y aquello que el placer que posibilita el dinero procuraría compensar) sino una modificación disvaliosa en la subjetividad del damnificado derivada de la lesión a un interés no patrimonial, que se traduce en un modo de estar diferente y anímicamente perjudicial al que tenía antes del hecho” (cfr. autos “Figueroa, Susana c/ Beniz, Hugo”, P.S. 2011-V, n° 195). Rubén H. Compagnucci de Caso sostiene que “El mayor problema que suscita la reparación del daño extrapatrimonial o moral es la cuantificación o medida de su indemnización.

“Es que paradójicamente uno de los argumentos centrales de quienes rechazan la categoría y su juridicidad indica el carácter arbitrario que tiene su determinación judicial.”Nos encontramos en la zona más dificultosa de toda esta materia, ya que las teorías que sostienen su carácter resarcitorio, el importante contenido de ética que lo engloba, y la inocultable tendencia hacia la justicia del caso concreto, llevan a pretender una justa y adecuada reparación económica. Señala Pizarro, quién ha estudiado el tema con profundidad y erudición, que es preciso no confundir la valoración del daño con la cuantificación de la indemnización; y en el caso del daño moral primero es nece sario establecer su contenido intrínseco, las variaciones en el tiempo por su agravación o disminución, y el interés espiritual lesionado; luego de ello determinar su entidad en el plano indemnizatorio cuantificando la indemnización.Debo señalar que el quantum dinerario por el daño moral tiene independencia absoluta de los de orden patrimonial. Para su estimación desinteresa la existencia de ambos tipos de perjuicios, y mucho menos aparece conveniente vincularlos y dar un cierto porcentaje de uno con relación al otro.El juez posee un cierto grado de libertad en la estimación, pero ello no lo libera de tener en cuenta y consideración ciertos elementos. No es posible desconocer la gravedad del perjuicio, el que se puede observar con un importante grado de objetividad, por aquello del id quod plerunque fit, es decir lo que ordinariamente ocurre o acaece conforme a un comportamiento medio o regular. “El estado espiritual de la víctima es una pauta a tener en cuenta y consideración. La actuación y comportamiento del demandado, que tendría como objeción acercarse a la tesis de la pena privada, es a mi entender una cuestión que no se puede soslayar” (aut. cit., “La indemnización del daño moral. Avaluación del pretium doloris”, Revista de Derecho de Daños, Ed. Rubinzal-Culzoni, T. 2013-3, pág.35/38). A efectos de estimar el monto de la reparación debida a los actores tengo en cuenta que la pérdida del padre siempre es un suceso sumamente aflictivo para una persona, cualquiera sea la edad que ésta tenga, aunque cierto es que ese daño suele ser más profundo cuando el hijo se encuentra en las primeras etapas de su vida (niñez y adolescencia). Los actores de autos han superado aquellas etapas tempranas. Surge de la prueba testimonial rendida en la causa que existía un vínculo estrecho entre el padre y los hijos. Conforme lo dicho, estimo la indemnización por daño moral en la suma de $ 200.000,00 para cada uno de los hijos; y teniendo en cuenta la atribución de responsabilidad en el desenlace dañoso que se ha asignado a la actuación de los médicos de guardia, la demanda progresa entonces por la suma de $ 100.000,00 para cada uno de ellos.

VII.- Este capital devengará intereses desde la fecha de la mora (23 de agosto de 2008) y hasta la fecha del presente resolutorio de acuerdo con la tasa pasiva del Banco Provincia del Neuquén, y a partir de esta última fecha y hasta el efectivo pago, conforme la tasa activa del mismo banco, conforme criterio sentado por esta Sala II en autos “Billar c/ Consejo Provincial de Educación” (expte. n° 421.965/2010, P.S. 2017-I, n° 21).

VIII.- Resta analizar si la condena ha de hacerse extensiva a la institución sanatorial, Policlínico Neuquén. Si bien no surge claramente de la demanda, pareciera que el Policlínico Neuquén ha sido demandado por incumplimiento de la obligación tácita de seguridad que pesa sobre los establecimientos hospitalarios por la actuación de los médicos, y en estos términos ha respondido la demanda el sanatorio accionado. Más allá de la controversia surgida en torno a si el nuevo Código Civil y Comercial ha decretado la muerte de la obligación tácita de seguridad en el derecho común (cfr.Picasso, Sebastián, “El nuevo código y la obligación tácita de seguridad: ¿Un entierro demorado?”, LL 2015-F, pág. 1.160; Pizarro, Ramón D., “¿Réquiem para la obligación de seguridad en el Código Civil y Comercial?”, LL fascículo del 21/9/2015, pág. 1), lo cierto es que con la anterior legislación, que rige el caso de autos, la jurisprudencia ha aplicado esta obligación para condenar solidariamente a las entidades hospitalarias por las malas praxis cometidas por los médicos que integran sus planteles profesionales. Así, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, condenó al centro médico del cual dependía el personal de guardia, entendiendo que este último tiene una obligación de seguridad objetiva con relación a la obligación principal del médico, de modo que probada la culpa del médico o de algún auxiliar de aquél y, claro está, la relación de causalidad, se hace patente la transgresión de esta obligación de seguridad de la clínica, que responderá en forma inexcusable (autos “A., S.M. c/ M., P.”, 16/6/2016, LL AR/JUR/46096/2016). Por su parte la Cámara 3ª. de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de Mendoza señaló que “la obligación de seguridad crea un deber positivo de actuar para proteger a otros a) en primer lugar, cuando el deudor crea una situación de riesgo que sólo él controla, como el fabricante de un medicamento, o el propietario de restaurante o cine respecto de los clientes; b) cuando hay una relación especial entre las partes, como el dueño de un colegio respecto de los alumnos menores; y c) finalmente, cuando el deudor está en mejores condiciones (normalmente porque puede hacerlo a un menor costo) de evitar el daño, como el organizador de un recital de rock o de un partido de fútbol, que está en mejores condiciones que el público de evitar que se vendan bebidas alcohólicas (cfr.LOPEZ HERRERA, Edgardo, Teoría General de la Responsabilidad Civil, LexisNexis, 2006).Esta obligación de seguridad ha acarreado y acarrea hoy numerosas discusiones sobre su naturaleza, caracteres y consecuencias, las que pueden compulsarse fácilmente en los despachos de mayoría y minoría de la Comisión 2° de las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil.Sin perjuicio de ello, nadie discute que es una obligación relevante en el tratamiento de la responsabilidad de los establecimientos médico asistenciales, cualquiera sea la fuente en la que se encuentre la génesis de la obligación. Tradicionalmente se ha sostenido que la responsabilidad del establecimiento sanitario tiene una fuente doble. Por un lado, es garante del desempeño del médico, obligación ésta que es accesoria a la del galeno, por lo que en principio no responde si no se encuentra culpa en el actuar médico. Pero también hay una obligación principal de garantía o seguridad por los servicios que el médico no está en condiciones de garantizar, como ser la asepsia del lugar, la existencia de instrumental adecuado, y de todos los requisitos que el ente debe cumplir cuando es habilitado. “Con más precisión se ha ido elaborando la doctrina de la responsabilidad objetiva del centro asistencial, en el sentido que el sanatorio, en una palabra, garantiza que el paciente no sufrirá daños durante su estadía por los servicios que allí se le brindan, por lo que la responsabilidad es en principio objetiva” (autos “G., M.C.Y. c/ Hospital Luis Lagomaggiore”, 5/9/2014, LL AR/JUR/53858/2014). El Tribunal Superior de Justicia provincial también ha aplicado este deber tácito de seguridad que tienen los centros asistenciales en autos “Campano c/ Baradello” (expte. n° 184/2009, Acuerdo n° 11/2012 del registro de la Secretaría Civil). Dijo el Alto Tribunal en esa oportunidad “.la actuación médica puede desarrollarse en establecimientos asistenciales, generalmente organizados como una empresa respecto de la cual los profesionales mantienen algún tipo de vinculación jurídica.”En tales casos, y en virtud de tal vínculo, se deriva una responsabilidad directa de la institución frente al paciente, basada en una obligación tácita de seguridad, accesoria a la principal, de prestar asistencia por medio de los facultativos del cuerpo médico. Y es en función de ese deber de seguridad que el establecimiento responde porque se preste el servicio sin causar daños al paciente por deficiencias y también por la culpa en que incurran sus sustitutos, copartícipes y auxiliares”. Consecuentemente la demandada Policlínico Neuquén será condenada en forma solidaria con la profesional médica, en tanto ésta formó parte de su plantel profesional, y estaba a cargo de la atención en el servicio de guardia que ofrece el sanatorio.

IX.- Conforme lo dicho, propongo al Acuerdo, hacer lugar al recurso de apelación de la parte actora, revocar el decisorio apelado y hacer lugar parcialmente a la demanda, condenando solidariamente a los demandados Andrea Saavedra Piorno y al Policlínico Neuquén Instituto de Diagnóstico y Tratamiento S.A., y a sus respectivas aseguradoras en la medida del contrato de seguro, a abonar a los actores la suma de $ 200.000,00 con más sus intereses, de acuerdo con lo establecido en el Considerando respectivo, dentro de los cinco días de quedar firme la presente. Las costas por la actuación en ambas instancias se distribuyen en un 50% a cargo de los demandados y un 50% a cargo de los actores, en atención al éxito obtenido (art. 71, CPCyC). Regulo los honorarios profesionales por la actuación en la primera instancia en el 22,40% de la base regulatoria (que incluye capital más intereses, art. 20 de la ley 1.594) para la letrada apoderada de la parte actora Dra. .; 4,52% de la base regulatoria para el Dr. ., apoderado de los demandados Policlínico Neuquén y SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.; 11,30% de la base regulatoria en conjunto para los letrados patrocinantes de la mismas partes Dres.. y .; 15,82% de la base regulatoria para el Dr. ., en doble carácter por los demandados . y Federación Patronal Seguros S.A. y por el tercero Serrano, todo de conformidad con lo prescripto por los arts. 6, 7, 10, 11 y 12 del arancel para abogados. Los honorarios del perito médico Jorge Andrés García, atendiendo a la labor cumplida y considerando la adecuada proporción que deben guardar con los emolumentos de los abogados de las partes, se determinan en el 3% de la base regulatoria. Los honorarios por la actuación ante la Alzada de los Dres. . y . se fijan en el 30% de la suma que se determine para cada uno de ellos por su labor en la instancia de grado (art. 15, ley 1.594).

el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo: Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo. Por ello, esta Sala II resuelve: I.- Revocar el decisorio apelado y hacer lugar parcialmente a la demanda, condenando soli dariamente a los demandados Saavedra Piorno y al Policlínico Neuquén Instituto de Diagnóstico y Tratamiento S.A., y a sus respectivas aseguradoras en la medida del contrato de seguro, a abonar a los actores la suma de $ 200.000,00 con más sus intereses, de acuerdo con lo establecido en el Considerando respectivo, dentro de los cinco días de quedar firme la presente. II.- Imponer las costas de ambas instancias en un 50% a cargo de los demandados y un 50% a cargo de los actores, en atención al éxito obtenido (art. 71, CPCyC).

III.- Regular los honorarios profesionales por la actuación en la primera instancia en el 22,40% de la base regulatoria (que incluye capital más intereses, art. 20 de la ley 1.594) para la letrada apoderada de la parte actora Dra. .; 4,52% de la base regulatoria para el Dr. ., apoderado de los demandados Policlínico Neuquén y SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.; 11,30% de la base regulatoria en conjunto para los letrados patrocinantes de la mismas partes Dres. . y .; 15,82% de la base regulatoria para el Dr. ., en doble carácter por los demandados Saavedra Piorno y Federación Patronal Seguros S.A. y por el tercero Serrano, todo de conformidad con lo prescripto por los arts. 6, 7, 10, 11 y 12 del arancel para abogados.

IV.- Determinar los honorarios del perito médico ., en el 3% de la base regulatoria.

V.- Fijar los honorarios por la actuación ante la Alzada de los Dres. . y . en el 30% de la suma que se determine para cada uno de ellos por su labor en la instancia de grado (art. 15, ley 1.594). VI.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, en su oportunidad, vuelvan los autos a origen.