Responsabilidad por muerte del menor en viaje de egresados

Partes: C. D. y otros c/ Nueva Chevallier S.A. y otros s/ daños y perjuicios (Acc. Tran. c/ Les. o muerte)

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: B

Fecha: 4-oct-2017

Cita: MJ-JU-M-107240-AR | MJJ107240 | MJJ107240

Responsabilidad de la empresa de viajes de egresados y del automotor que intentó sobrepasar el micro en una curva, ya que realizó una maniobra imprudente y violatoria de las normas de tránsito, en tanto que el cinturón de seguridad de la butaca que ocupaba el menor fallecido no funcionaba. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde condenar en forma concurrente y en partes iguales a la empresa de transportes y al conductor del automotor codemandados por los daños y perjuicios derivados del fallecimiento del hijo de los actores en circunstancias en que se trasladaba en calidad de pasajero con motivo de un viaje de egresados, ya que el accidente tuvo su causa adecuada en la maniobra desplegada por el conductor del automotor quien pretendió sobrepasar dos ómnibus en una zona de curva, donde esa maniobra está vedada y lo hizo, en condiciones climáticas adversas y en horas de la madrugada y se ha probado que el cinturón de seguridad de la butaca que ocupaba el menor no funcionaba y que antes de emprender el viaje aquél advirtió a los choferes del micro esta circunstancia.

2.-Si con miras a prevenir accidentes, los vehículos del servicio de transporte de pasajeros de media y larga distancia, a la fecha del siniestro que costara la vida al hijo de los actores debían contar con cinturones de seguridad (art.30 Ley 24.449, dec. 779/95 , art. 1 y anexo C y res. 757/2006 de la Secretaria de Transportes y Obras Públicas de la Nación) y la empresa de transportes debía controlar que lo tuviera antes de emprender el viaje de egresados (ar. 53 ley citada) cosa que no hizo, es claro que para eximirse íntegramente de responsabilidad, esta última debió demostrar que el incumplimiento de su obligación de seguridad (art. 5 y 40 Ley 24.240) resultó irrelevante en la producción del fatal resultado y esa prueba no la produjo, por lo que deberá responder del perjuicio causado en forma concurrente y en el porcentaje que se habrá de indicar.

3.-Al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (cfr.arts. 1716 y 1717 del CCivCom. y art. 1067 del anterior CCiv.), y aquél que diera origen al proceso se constituyó, en el mismo instante en que se produjo, por ello,al haberse consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial, debe ser juzgada -en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas- de acuerdo al sistema del anterior Código Civil-ley 17.711. , interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional.

4.-En las especiales circunstancias de este caso, considerando el estrecho lazo fraternal existente entre los peticionantes y el fallecido, que se desprende del extenso y muy fundado dictamen del perito psicólogo, fruto de su convivencia en el seno de una familia muy unida, que aumenta las relaciones entre pares, así como el desequilibrio existencial de cada uno de ellos ante la sorpresiva ausencia de aquel, se genera certeza en el daño moral cuya reparación se reclama y la aplicación del límite fijado por el art. 1078 del CCiv. derivaría en una solución injusta e inconstitucional, al privar a los hermanos de la ya explicada reparación integral contrariando la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos, por ello en las muy particulares circunstancias del presente caso, el referido artículo del Código Civil deviene inconstitucional.

5.-La ampliación de la legitimación para demandar el daño moral a quienes convivían con la víctima recibiendo de aquélla trato familiar ostensible que consagró el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, sancionado por Ley 26.994, -v. Ley 27.077 -encontró su fundamento en los precedentes jurisprudenciales que acogían la visión constitucional del acceso a la reparación y la protección de la familia.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de octubre de dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “C. D. y otros c/ Nueva Chevallier S.A. y otros s/ Daños y perjuicios (Acc. Tran. c/ Les. o muerte)” respecto de la sentencia de fs. 864/882 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: ROBERTO PARRILLI.-.

CLAUDIO RAMOS FEIJOO. – MAURICIO LUIS MIZRAHI.-

A la cuest ión planteada, el Dr. Parrilli dijo:

1. Los antecedentes D. C. y C. L. G., ambos por su propio derecho y en representación de sus hijos J. y A. C., demandaron a “Nueva Chevallier S.A”, Felipe Babar, María Leonor Surif (herederos de Julio Babar) y la aseguradora “Protección Mutual de seguros del Transporte Público de Pasajeros Sociedad Anónima”, esta última en los términos del art. 118 de la ley17.418, pretendiendo el resarcimiento de los daños y perjuicios que les causara el fallecimiento de su hijo A. C. en el siniestro vial sucedido el día 7 de enero de 2008, aproximadamente a las dos y diez de la madrugada en circunstancias en que el antes nombrado se trasladaba en calidad de pasajero en un micro de la empresa de transportes demandada, con motivo de un viaje de egresados. Explicaron que A- viajaba en el primer asiento del piso superior “no habiendo podido colocarse el cinturón de seguridad de su asiento por encontrarse el mismo roto” (f.23 vta) y que en circunstancias en que el micro transitaba por la ruta 8, a la altura del kilómetro 167, con asfalto mojado, se produce un tremendo choque y, a raíz del impacto, su hijo es despedido de su asiento y golpea su cabeza recibiendo gravísimas lesiones, falleciendo posteriormente en el Hospital Municipal de Arrecifes. Agregaron que en el siniestro intervinieron varios vehículos, entre estos el automóvil Ford Escort dominio BUS 496, conducido por Julio Babar, también fallecido e hijo de los aquí demandados Felipe Babar y María Leonor Surif.

2. La sentencia El Sr. Juez de la anterior instancia, luego de examinar las pruebas, hizo lugar a la demanda y condenó a los herederos de Babar (María Leonor Surif y Felipe Babar) y a “Nueva Chevallier S.A” a pagar a los actores la suma total de $ 3.290.000, más intereses y costas y estableció las proporciones en que cada uno de los demandados debía afrontar la condena (65 % en el caso de los herederos de Babar y 35 % la empresa de transportes demandada). Asimismo, de acuerdo a lo previsto en el art. 118 de la ley 17.418, extendió la condena a las aseguradoras citadas en garantía “Provincia Seguros S.A.” y “Protección Mutual Cía. de Seguros” en la forma establecida por esta Sala en los autos caratulados “Sosa Teodora Etelvina c/ Herederos del Sr. Julio Babar y otros s/daños y perjuicios”, expte. N°: 74.323/09 (vgr. “hasta el límite máximo acordado con el asegurado” según sentencia de fecha 13/04/16).

3. Los recursos Contra dicha sentencia, el apoderado de los actores interpuso recurso de apelación a f. 887, el cual fue concedido a f. 888, último párrafo y fundado mediante la expresión de agravios agregada a fs. 898/923, cuyo traslado de f. 924 no fue contestado.

Por su parte, el apoderado de “Nueva Chevallier S.A” y “Protección Mutual de Seguros” interpuso recurso de apelación a f. 883, el cual fue concedido a f.888 y fundado a través de la expresión de agravios agregada a fs. 925/937, cuyo traslado de f. 938 punto II, fue contestado por la actora mediante la presentación de fs. 947/978.

Finalmente, el apoderado de la citada en garantía “Provincia Seguros S. A.”, y de los demandados Babar y Surif, apeló a f. 889 y f. 890 respectivamente, vías concedidas libremente a f. 891; la expresión de agravios fue agregada a fs. 939/946, cuyo traslado de f. 946 vta, se contestó a fs. 979/991.

4. Aclaraciones previas Antes de entrar en el examen de los agravios y dado el cambio normativo operado con la entrada en vigencia del actual Código Civil y Comercial debo precisar que, al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (cfr. arts. 1716 y 1717 del Código Civil y Comercial y art. 1067 del anterior Código Civil), aquél que diera origen a este proceso constituyó, en el mismo instante en que se produjo, la obligación jurídica de repararlo.

En consecuencia, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7° del nuevo Código y como ya lo ha resuelto la Sala (ver mi voto en autos: “D. A. N. y otros c/ C. M. L. C. S.A. y otros s/daños y perjuicios – resp. prof.médicos y aux.” del 06/08/15), la relación jurídica que origina esta demanda, al haberse consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial, debe ser juzgada -en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas- de acuerdo al sistema del anterior Código Civilley 17.711, interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica y respeto a la supremacía constitucional.

Por otra parte, debo decir que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia (ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, entre otros) y tampoco es obligación ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las apropiadas para resolver (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).

Hechas estas precisiones, comenzaré por tratar los agravios referentes a la atribución de responsabilidad, para luego abordar los cuestionamientos a la cuenta indemnizatoria, la extensión de la condena y los intereses.

5. Agravios sobre la responsabilidad Nadie discute que en las circunstancias de tiempo y lugar arriba reseñadas, sucedió un accidente de tránsito en el cual participaron el ómnibus marca Mercedes Benz (DSI 080), de la empresa Chevallier, conducido por Héctor Sánchez; el micro Mercedes Benz (BFY 253) de igual empresa, conducido por Santiago Ravente; un camión Scania, dominio RDA 906, conducido por Pablo Martín Diez y un automóvil particular Ford Escort, dominio BUS 496, conducido por quien fuera en vida Julio Sergio Babar, ni que a raíz de ese siniestro perdió la vida A. C., hijo y hermano de los aquí actores.

Por otra parte, no hay controversia sobre lo afirmado por el Sr. Juez en el sentido de que “en el marco de la sentencia definitiva dictada el día 18 de febrero de 2014 por la Sala “B” de la Excma.Cámara del fuero, en los autos conexos “Madejon, Silvia Elizabeth y otros c/ Sucesores de Julio Pedro Babar y otros s/ Daños y Perjuicios” (expte.19.626/2009), que versa sobre el mismo hecho, ya se ha juzgado acerca de la incumbencia de la responsabilidad por el acaecimiento del lamentable infortunio que motiva la promoción de estos obrados”, ni que esta Sala ” confirmó la decisión de grado, al declarar -en lo que concierne a la responsabilidad por el hecho- la deserción de los recursos promovidos por los herederos del Sr. Babar y su compañía de seguros. En función de ello, se determinó la exclusiva responsabilidad del fallecido Julio Pedro Babar (conductor del rodado Ford Escort), quien al intentar sobrepasar a los micros que lo precedían, invadió la mano contraria en la que circulaba el camión Scania, (RDA 906) provocando la colisión entre ambos vehículos y, a la sazón, el choque múltiple, que involucró al ómnibus conducido en el que era transportado A. C.”, solución que “se reiteró al dictar sentencia en los expedientes “Nueva Chevallier S.A. c/Sucesores y Herederos de Julio César Babar y o. s/daños y perjuicios”; “Salvarani Hugo Humberto c/Nueva Chevalier SA y o. s/daños y perjuicios”; “Sosa Teodora Elvira c/herederos del Sr. Julio Babar s/Daños y perjuicios” y “Transportes del Sur SRL y otro c/sucesores de Julio Babar y otros s/Daños y perjuicios”, precisándose en los citados precedentes la inexistencia de concausa alguna atribuible a los demás partícipes en el fatal accidente, en pos de la excluyente responsabilidad en cabeza de Babar”.

No obstante lo anterior, tampoco se ha cuestionado la afirmación del Sr. Juez en el sentido de que “la determinación como único responsable de la producción del accidente en cabeza del Sr.Julio Babar, no impide el análisis de la eventual responsabilidad que -en el caso particular- podría caberle a la empresa de transporte, concretamente en función de la falta en el servicio que los herederos del difunto pasajero le achacan a la portadora, vinculado al no funcionamiento del cinturón de seguridad, en tanto y en cuanto -fuera de la producción del accidente- sus consecuencias (el fallecimiento del transportado), pueda reconocer también en este hecho una concausa eficiente del póstumo deceso”.

Este es pues el núcleo del problema a dilucidar y sobre el cual, veremos seguidamente, giran los agravios de las partes.

El Sr. Juez de la anterior instancia, luego de examinar y valorar las pruebas rendidas concluyó que la muerte de A. C. obedeció en un 65 % al obrar de Julio Babar y en un 35 % al incumplimiento contractual de la empresa “Nueva Chevallier S.A”, concretamente, porque el joven viajaba sin cinturón de seguridad, que se encontraba deteriorado.

En consecuencia, condenó a los herederos de Babar ( María Leonor Surif y Felipe Babar) y a “Nueva Chevallier S.A” a pagar, en las proporciones antes indicadas, a los actores la suma total de $ 3.290.000, más intereses y costas, extendiendo dicha condena, en los términos del art. 118 de la ley 17.418 a las aseguradoras citadas en garantía “Provincia Seguros S.A.” y “Protección Mutual Cía. de Seguros” en la forma establecida por esta Sala en los autos caratulados “Sosa Teodor a Etelvina c/ Herederos del Sr. Julio Babar y otros s/daños y perjuicios”, expte. N°: 74.323/09 (vgr.”hasta el límite máximo acordado con el asegurado” según sentencia de fecha 13/04/16).

Las quejas de los actores, expresadas a través de su letrado apoderado, se centraron en la extensión de la condena a las aseguradoras citadas en garantía – cuestión que habré de considerar en el acápite respectivo- y en el porcentaje de culpa y responsabilidad del 35% que se le adjudicara a la demandada “Nueva Chevallier S.A” y “Protección Mutual de seguros del Transporte Público de Pasajeros Sociedad Anónima”. Afirmó el apoderado que aquél porcentaje era “insignificante, injusto y contrario a derecho”, y por eso pidió se condene a los referidos en forma solidaria por el total del daño causado “a tenor de la gravísima negligencia criminal en que incurriera la empresa transportadora”. Sostuvo también que el hecho de la muerte del joven C. le es exclusivamente imputable a la transportadora “al margen de que pueda o no corresponderle a posteriori una acción recursoria contra terceros” (f. 913). Sobre este último punto, hizo hincapié en el hecho del cinturón de seguridad defectuoso y las probanzas que lo corroboran.

Por su parte, el apoderado de “Nueva Chevallier S.A” y “Protección Mutual de Seguros”- más allá de los agravios relativos a la cuenta indemnizatoria, intereses y franquicia de la póliza a los que referiré más adelante – cuestionó que se haya resuelto la concurrencia de responsabilidades. Insistió en negar el desperfecto del cinturón de seguridad del micro donde viajaba la víctima y sostuvo que el hecho de que “el cuerpo de C. permaneciera en su propio asiento” (f. 925 vta.) daría a entender que no fue “despedido” de aquél como sostuvieron los actores.

Agregó que, a mérito de las deformaciones y daños que sufrió la unidad (su carrocería en el sector frontal habría quedado “hundida hacia adentro”), la circunstancia de que A. C. llevase o no cinturón colocado resultaría irrelevante en el deceso del joven (f.927 vta./929). Objetó que el sentenciante no haya aclarado que la condena “no es concurrente o in solidum entre los condenados” (f. 931, 4to, párrafo) y pidió se establezca que sólo alcanzaría a sus representadas en el porcentaje estimado, liberándose con el cumplimiento de la parte proporcional que se les impute (f. 931 vta., 2do, párrafo).

Finalmente, el apoderado de la citada en garantía “Provincia Seguros S. A.”, y de los demandados Babar y Surif – además de agraviarse de los rubros que integraron la indemnización que habré de examinar en los respectivos apartadosse agravió del porcentaje de responsabilidad adjudicado; consideró que “debe ser establecido en mayor porcentaje a la empresa de transportadora, ya que es claramente establecido que el resultado muerte se produce por el aporte fundamental que implicó el incumplimiento de una norma de seguridad básica, como es el funcionamiento de los cinturones de seguridad” (f. 945 vta., segundo párrafo).

Como adelanté, la Sala ya resolvió, en más de una oportunidad, que el siniestro que nos ocupa, tuvo su causa adecuada en la maniobra desplegada por Julio César Babar quien, al mando del rodado Ford Escort, pretendió sobrepasar dos ómnibus en una zona de curva, donde esa maniobra está vedada y lo hizo, en condiciones climáticas adversas y en horas de la madrugada.

En consecuencia, el rechazo de los agravios de los actores y de aquéllos expuestos por “Provincia Seguros S. A.” y herederos de Julio Cesar Babar, en tanto pretendieron que se atribuyera la exclusiva y total responsabilidad del hecho dañoso a la empresa de transportes demandada y a su aseguradora es inexorable porque, como adelante, ya comprobamos y decidimos más de una vez, fue Babar quien inició la concatenación causal del siniestro en el cual perdiera la vida el joven A.C.

Además, aunque el letrado de los actores afirme que “el motivo de la muerte no fue el choque, sino el cinturón de seguridad roto” (ver f.913 vta) un razonamiento básico indica -si sigue el método de supresión hipotética en la cadena de causalidad- que si no sucede un accidente no es posible perder la vida por el sólo hecho de no usar cinturón de seguridad en automóviles.

Pero si la responsabilidad de Babar es incontrastable, lo cierto es que ni “Nueva Chevallier S.A”, ni su aseguradora, probaron que el obrar del referido hubiese bastado para causar la muerte del hijo y hermano de los actores y neutralizar la responsabilidad objetiva impuesta por el art. 184 del Código de Comercio y los arts. 3, 5 y 40 de la ley 24.240, texto según ley 26.361, a la empresa de transportes, al haber incumplido su obligación de transportar a A. C., sano y salvo a su lugar de destino.

En ese sentido, se ha probado que el cinturón de seguridad de la butaca que ocupaba A. C. no funcionaba y que antes de emprender el viaje aquél advirtió a los choferes del micro esta circunstancia (ver declaraciones de las testigos Antonella Carla Quarneti López a fs. 786/787, quien viajaba en el asiento 2 junto a la víctima; y Nayla Mariel León a fs. 788/789, quien también participó de ese viaje estudiantil, las que coincidieron en haber observado que el cinturón de seguridad de la butaca de A. C. estaba roto).

Por otra parte, cabe observar que “el ocupante de un vehículo que sufre un impacto, sin ir sujeto por el cinturón de seguridad experimenta una situación semejante a la del vehículo que lo transporta.Cuando ocurre la colisión que provoca una parada súbita del vehículo, el pasajero continúa en movimiento hacia delante a la misma velocidad del vehículo, hasta que súbitamente algo detiene su movimiento, por ejemplo, el volante, el tablero del automóvil, el parabrisas o el piso si el pasajero es arrojado fuera. Esta energía cinética es trasformada en ondas de choque que los tejidos absorberán y esto es equivalente al producto de la masa por el cambio en aceleración/desaceleración con respecto al intervalo de tiempo.Si la estructura del asiento y la posición del paciente es tal que la cabeza del paciente se convierte en el punto direccional, el cráneo se impactará contra el parabrisas o el marco alrededor del parabrisas (cfr. “Cuadernos de Medicina Forense Argentina accidentología vial: elementos de estudio forense” Ano 1 -N° 1, p. 55-76).

No paso por alto que el apoderado de “Nueva Chevallier S.A”, ha negado la ausencia del cinturón de seguridad, argumentando que A. “queda sentado en su propio asiento. Ni siquiera cae al suelo luego del impacto”. Sin embargo, la concordancia y contundencia de los testimonios de los compañeros de colegio de A. no puede neutralizarse con la suposición de que el cuerpo, al no estar sujeto, debía necesariamente caer al piso.

Menos pueden desmerecerse aquéllos testimonios cuando no se ha probado que existiese espacio suficiente entre la butaca ocupada por la víctima y el parabrisas para que cayera el cuerpo del joven, lo cual en modo alguno implica descartar que por un fenómeno físico de inercia, aquél hubiese impactado con su cabeza en el parabrisas y luego vuelto a su posición sentado, ante el escaso espacio que suele existir entre los asientos delanteros y el parabrisas del piso superior, donde apenas entran las piernas de un pasajero.

Distintos indicios probados abonan esa presunción y me llevan a compartir, al menos en parte, la decisión del Sr.Juez, máxime cuando, reitero, es la empresa de transportes que pretende eximirse de responder, quien debe probar que, con o sin cinturón de seguridad, el obrar de Babar inexorablemente provocaría el fallecimiento de A. C.

En este sentido quiero detenerme en contestar una crítica que realiza el apoderado de la empresa de transportes y su aseguradora porque creo que es allí donde se desmorona toda la argumentación que construye en su expresión de agravios para intentar persuadir de que el correaje de seguridad fue irrelevante en la producción del resultado dañoso.

Dice el nombrado, citando al perito ingeniero designado de oficio:

“Corresponde también leer las conclusiones del perito mecánico en su dictamen en estos autos, que no han sido leídas por el Juez de grado.: “Punto 5) Probabilidad de salvar la vida en casos similares al accidente de autos para un pasajero ubicado en el asiento que ocupaba el causante, en accidente similar al de autos. Por las deformaciones que tuvo el ómnibus el frente del ómnibus en que viajaba el Sr. C., es improbable que las lesiones derivadas por este hecho, NO provocaran el fallecimiento del pasajero ubicado en el asiento” y agrega:

“En otras palabras, el perito ingeniero mecánico claramente concluye que el impacto y daños y deformaciones sufridas en el frente del microómnibus tuvieron la magnitud suficiente para causar lesiones mortales a un pasajero ubicado en el asiento en el que viajaba el Sr. A. C.”.

Las pruebas deben valorarse en conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica y esta última implica recurrir a las reglas de la lógica. Las pericias no son ajenas a esa valoración (art. 477 del CPCCN).

La lógica indica que si como concluyera el perito- sin mayores explicaciones científicas por cierto- las deformaciones en el frente del ómnibus fueron las causantes de la muerte del joven C. ambos pasajeros ubicados en el primer asiento del piso superior deberían haber muerto. Sin embargo, no fue así. Sólo murió A. C.quien, a diferencia de su compañera que viajaba sentada junto a él, no llevaba colocado el cinturón de seguridad.

No puede entonces decirse, como lo hace el recurrente, que la falta de correaje de seguridad ha sido irrelevante, cuando no hay una sola prueba en esa dirección y aquél dispositivo busca, precisamente, atemperar y evitar las lesiones.

Menos puede sostenerse, cuando la compañera de asiento de A. C., que si portaba cinturón de seguridad, se lesionó en sus piernas y de la autopsia realizada al nombrado surge la “pérdida completa del hueso frontal, partes blandas y las meninges correspondientes a dicha área” y “hemato ma bipalpebral” y “herida contuso cortante a nivel de la ceja derecha” (ver f. 59 causa penal) y, curiosamente, no presenta lesiones en otras partes del cuerpo, salvo algunas excoriaciones. Evidentemente su cabeza golpeó contra un cuerpo duro, murió de “traumatismo cráneo encefálico por choque frontal” (ver foja cit.) y enfrente sólo tenía el parabrisas del piso superior.

Entonces, si con miras a prevenir accidentes, los vehículos del servicio de transporte de pasajeros de media y larga distancia, a la fecha del siniestro que costara la vida a A. C. debían contar con cinturones de seguridad (art. 30 ley 24.449, decreto 779/95, art. 1 y anexo “C” y resolución 757/2006 de la Secretaria de Transportes y Obras Públicas de la Nación) y la empresa de transportes debía controlar que lo tuviera antes de emprender el viaje (ar. 53 ley citada) cosa que no hizo, es claro que para eximirse íntegramente de responsabilidad, esta última debió demostrar que el incumplimiento de su obligación de seguridad (art.5 y 40 ley 24.240) resultó irrelevante en la producción del fatal resultado y esa prueba no la produjo, por lo que deberá responder del perjuicio causado en forma concurrente y en el porcentaje que se habrá de indicar.

En este mismo sentido, se ha dicho, que “corresponde condenar de manera ‘concurrente’ con el conductor de otro vehículo que provocó el accidente de tránsito, a la conductora de un rodado y a su compañía aseguradora por los daños ocasionados en una colisión entre vehículos en el que se produjo el fallecimiento de una menor, como consecuencia de la omisión de utilizar el cinturón de seguridad; ello con fundamento en que el impacto del vehículo embistente, por inesperado y violento que haya sido, no termina por absorber o neutralizar la participación causal que cupo a la restante codemandada conductora del vehículo embestido, resultando de aplicación lo normado específicamente por el inc. ‘k’ del art. 40 de la Ley Nacional de Tránsito N° 24.449 -es requisito para la circulación del automotor que sus ocupantes usen los correajes de seguridad en los vehículos que por reglamentación deben poseerlos- .” (cfr. Sala “J”, in re, “N. C. y otros c/ M. E. E. B.y otros s/ daños y perjuicios (accidente de tránsito con lesiones o muerte)” del 28-oct-2014, publicado en MJJU- M-89942-AR).

Ahora bien, referente al carácter “concurrente”” de la condena a “Nueva Chevallier S.A” y “Protección Mutual de Seguros”, el apoderado de ambas empresas, afirma que agravia a sus mandantes que “habiendo sido condenados, injustamente, en un 35 % de la responsabilidad por el hecho de autos, la condena no aclara debidamente que NO es concurrente o in solidum entre los condenados”, dice que al no haberse efectuado esta aclaración la condena “podría entonces ser ejecutada en su totalidad” contra sus representadas.

Por su parte, como ya hemos visto el actor se agravió pretendiendo una condena solidaria, mientras que los herederos de Babar y “Provincia Seguros S.A” cuestionaron el porcentaje fijado de responsabilidad, expresando que debía ser mayor en el caso de la empresa de transportes.

Debo decir, porque la sentencia no lo explica y el apoderado de la actora pretende una condena “solidaria”, que en el caso estamos en presencia de obligaciones concurrentes que son distintas de las solidarias. En efecto estas obligaciones, llamadas también obligaciones conexas, indistintas o convergentes, son aquellas que poseen identidad de acreedor y de objeto, aunque diversidad de causa y de deudor. En cambio, la obligación solidaria es única, aunque está compuesta por varios vínculos coligados.

Cabe aclarar sin embargo, que la distinción entre obligaciones solidarias y concurrentes o “in solidum”, resulta una precisión conceptual cuyos efectos prácticos son sin embargo intrascendentes para la víctima, respecto de quien ambas obligaciones presentan idénticos efectos. De este modo, ésta puede reclamar la totalidad de la deuda de cualquiera de los que fueron hallados responsables del evento dañoso. Ello así, sin perjuicio de las ulteriores acciones de regreso que internamente se reclamen los obligados (conf. S.C.B.A., causas Ac. 47. 780, C. 100.347 y C.89.243).

Ahora bien, en la imposibilidad de establecer una mayor proporción a uno que a otro de los demandados, habida cuenta la falta de elementos de prueba en tal sentido corresponde sea distribuida por mitades, aunque frente al tercero damnificado, como ya dije, deberán responder por la totalidad de la deuda (cfr. CNCivil Sala “E”, in re, González Gustavo Javier c. Palacios, Néstor Omar y otro s/ sumario” del 09/08/1989, c. 049797; en igual sentido, Sala “G”, in re “M. N., A. y otros c. Expreso San Isidro S.A. s/ Daños y perjuicios”, del 22/04/1999, publicado en ED, 183 177).

Esta posibilidad de ejecución por el todo se explica porque la distribución de la responsabilidad sólo constituye un antecedente a los fines del ejercicio de eventuales acciones regresiva y no para dividir entre los responsables el pago de la condena frente a la víctima (cfr.esta Sala, mi voto, in re, “Terán Anastasia Leonor y otros c. Novoa, Mariano Daniel y otros s/ daños y perjuicios” del 28/12/2016, publ., en La Ley on line AR/JUR/93777/2016; Suprema Corte de Buenos Aires, causas C. 89.243, sent. del 9-VI-2010; C. 113.331, resol. del 16-III- 2011).

Por lo expuesto propongo al Acuerdo modificar la sentencia recurrida y en consecuencia, se condena en forma concurrente y en partes iguales a “Nueva Chevallier S.A” y a herederos de Julio Babar, aclarándose que la sentencia podrá ser ejecutada en su totalidad contra cualquiera de las dos partes y sus respectivas aseguradoras -estas últimas dentro de los límites de los seguros- , sin perjuicio de las eventuales acciones de regreso que puedan ejercer.

6. Agravios relacionados con el daño emergente (valor vida – pérdida de chance) Los actores pretendieron ser indemnizados con $180.000; $171.000, $3.620 y $4.320 para D. C.; C. L. G.; A. y J. C., respectivamente.

El Sr.Juez de primera instancia fijó por este concepto la suma de $110.000 a favor de cada uno de los progenitores, y la cantidad de $25.000 para cada uno de los hermanos.

Los agravios de “Nueva Chevallier S.A” y su aseguradora, así como los de “Provincia Seguros S. A.” y los herederos de Babar, apuntan a la improcedencia de la partida respecto a los hermanos del fallecido y, subsidiariamente, cuestionan la cuantía de los montos reconocidos.

El daño material que suele llamarse “valor vida”, no es otra cosa que un daño futuro cierto consistente en la pérdida o frustración de la chance que tenían los progenitores de recibir sostén económico de parte de su hijo, víctima del accidente y para fijar la cuantía de esta partida no han de aplicarse fórmulas matemáticas, sino que es menester computar las circunstancias particulares de la víctima y de los damnificados: edad, grado de parentesco, profesión, posición económica, expectativa de vida, etc. (conf. Fallos 317:1006 y sus citas), siendo de aplicación los precitados arts. l084 y l085 del Código Civil.

Cuando sucedió el accidente, A. C. tenía 19 años, había culminado sus estudios secundarios y era el mayor de tres hermanos; A. tenía 18 años y J. 16. Su padre tenía 41 años, se desempeña como director de la biblioteca de la UBA de Ciencias Sociales (ver pericia psicológica F. 580 vta.).

La madre de A., contaba con 42 años y trabajaba para el Ministerio de Salud, percibiendo un salario mensual de $14.853,43 al mes de mayo de 2016.

Considerando lo expuesto y la situación del grupo familiar que se desprende del beneficio de litigar sin gastos (N° 114.430/09, seguido entre las mismas partes, concedido íntegramente a f. 132/vta.) y cuyas probanzas no fueron cuestionadas por la contraria (v. en especial: narraciones de testigos a fs. 49/52, 55, 57, 60, 64 y 106; prueba de informes a Registros de fs.67/78, 82/87, 97/104 y 109/112, historia clínica agregada a fs. 89/94, recibo de sueldo y resumen emitido por Veraz, obrantes a f. 117 y fs. 119/122, respectivamente), así como los montos otorgados en casos análogos, que pueden compulsarse en la base de montos indemnizatorios de esta Cámara (ver entre otros, caso nro.: 3200 “Schamne José Luis y otro c/ Piotrowsky, Darío Juan sentencia de Sala “D” del 19-4-2017, se fijaron $ 135.000 por valor vida y $ 500.000 por daño moral, por la muerte de su hijo soltero de 19 años y estudiante, a cada uno sus padres de 42 y 44 años con tasa activa desde el hecho que ocurrió el 20-7-2008; caso nro.: 3146 “Vizgarra Dardo Rubén y otros c/ Ruiz Juan Domingo”, sentencia de la Sala “M” del 7-10- 2016, se fijaron $ 250.000 por valor vida y $ 400.000 por daño moral para cada padre de 49 y 47 años, por el fallecimiento de su hijo soltero de 18 años, estudiante, fecha del hecho 25-10-2009; caso nro.: 3134 “Roldan Pedro Alejandro y otros c/ Benítez Mario Ricardo y otros”, sentencia de la Sala “L” del 20-9- 2016, donde se reconocieron 222.200 por valor vida a cada uno de los padres, más intereses a tasa activa desde la fecha del hecho que sucedió el 19-8-2008), concluyo que los montos que el Sr. Juez ha reconocido a los padres de A. C. – cuya cuantía no ha sido recurrida por los nombrados- resultan una prudente estimación de la chance de ayuda futura en los términos del art. 165 del Código Procesal, por lo que he de proponer al Acuerdo se los confirme.

En cuanto a las sumas reconocidas por esta partida a J. y A. C., no encuentro que se hubiese probado que, al momento de suceder el accidente, recibieran alguna ayuda económica de su hermano A., que haya cesado a raíz del fallecimiento de este último.En cuanto a la pérdida de una chance de ayuda futura, existiendo los padres para requerirla, el perjuicio se vuelve meramente hipotético o conjetural y, por lo tanto, no indemnizable (ver en este sentido, Sala “M”, in re, “Noriega Rubén A y otros c/ Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, publ., en La Ley online, AR/JUR/6582/2005 y sus citas; ídem. Sal a “C” in re, “Barco María del Carmen c/ Transportes Sol de Mayo Comercial e Industrial S.A y otros s/ daños y perjuicios” del 15-2-2011).

En consecuencia, se desestima esta partida en lo que respecta a J. y A. C.

7. Agravios relacionados con el daño psicológico y tratamiento psicoterapéutico El Sr. Juez de la anterior instancia indemnizó con $250.000 y $30.000 por el daño psíquico y costo de tratamiento a cada uno de los padres de A. C.

En lo que respecta a los hermanos de la víctima, se reconocieron $340.000 a J. y $ 250.000 a A. Además, se les reconoció una indemnización para afrontar el correspondiente tratamiento psicológico, que en el caso de J. fue de $40.000 y de A. $30.000.

“Empresa Nueva Chevallier S.A” y “Protección Mutual de Seguros” se agravian de estos montos. Sostienen que resultan sorprendentes y exorbitantes al compararse con las sumas otorgadas para casos en los que los porcentuales de incapacidad psicológica son similares al de estos actores. Al mismo tiempo se preguntan para que es necesario un tratamiento psicológico si la lesión es permanente (ver f. 932 vta. punto V., y f. 934 punto VIII.).

Por su parte, el apoderado de los herederos de Babar y “Provincia Seguros” también cuestiona la cuantía de las sumas reconocidas por estos rubros.

Afirma que, “en el expediente no se acreditó que la incapacidad detectada por la perito oficial tuviera influencias económicas en la vida de la actora.Los actores no perdieron incapacidad productiva de bienes y servicios” Afirma que al reconocerse una suma por daño psicológico y paralelamente otra por daño moral se duplica una misma indemnización. Impugnan el costo del tratamiento porque sostienen que al tener obra social los actores esta cubrirá el mismo (ver f. 942 y vta).

El derecho a la integridad de la persona en su aspecto físico, psíquico y moral es reconocido en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados a la Constitución Nacional (art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional;. arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3° de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4°, 5° y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y en el Código Civil (art. 1068, 1078 y concordantes).

De manera que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva pues, la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportiva, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos:308:1109; 312:752, 2412; 315:2834; 316:2774; 318:1715 ; 320:1361 ; 321:1124 ; 322:1792 , 2002 y 2658; 325:1156 ; 326:847 y 334:376 , entre muchos otros).

Queda así descartada parte de la queja de los demandados.

En cuanto al cuestionamiento que se desliza respecto a haberse reconocido una suma para cubrir tratamiento psicológico pese a que se trata de un daño psíquico permanente, debe rechazarse pues la indemnización de la terapia no implica que necesariamente el daño pase a ser transitorio, sino que tiende a evitar el agravamiento del cuadro (ver en este sentido, esta Sala, mi voto, in re, D.A.N y otros c/ C.M. Los C. S.A. y otros s/daños y perjuicios (47177/2009) del 6-8.2015 y precedentes de la Sala “E” allí citados).

También debe rechazarse el agravio según el cual se ha indemnizado el daño moral dos veces pues a diferencia de este último que resulta transitorio, la lesión verificada por el perito psicólogo ha afectado la integridad psíquica de los actores en forma permanente y les generó incapacidad (ver en este sentido, esta Sala, “Díaz Héctor Rafael c/ Aranda Miguel Ángel y otros s/ daños y perjuicios” , exp.N° 89.653 del 06/10/15).

En cuanto a la cuantía de las sumas reconocidas cabe ponderar que según se desprende de la pericia psicológica realizada todos los actores presentan a.- constelación depresiva reactiva sin antecedentes previos, b.- crisis de angustia, c.- trastornos somáticos varios, d.- vínculos interferidos por depresión, fobia y stress, e.- estallidos de ansiedad, f.- creciente inquietud, insatisfacción en relación al sentimiento de frustración por la muerte de su hijo, g.- pérdida del interés hacia el mundo circundante, reduciendo su círculo de amistades, h.- angustia, i.- comunicación y vínculos familiares interferidos por su trastorno depresivo y de stress que aún persisten, j.- sentimiento de desvalorización de sí mismo, k.- ideas de inseguridad, de indignidad, l.- presencia del llamado daño psíquico por trauma (ver f. 590 vta., 600 vta., 620 y 610).

En el referido informe se procedió a volcar las respuestas obtenidas de una entrevista conjunta, de las que se desprende una composición familiar muy unida, y que el trauma generado por el hecho de autos implicó un resquebrajamiento de la asistencia mutua y de un proyecto común (f. 621); dando por secuela un vínculo interferido por la depresión, desestructurado. Así las cosas, y tras efectuar las pertinentes consideraciones médico legales (vgr. fobias, eventos traumáticos, duelos y depresión, stress, etc) y responder a los puntos de pericia formulados por las partes, concluyó (sustrayendo concausas, personalidades de base, experiencias infantiles, mudanzas, duelos anteriores, etc.) que tanto D. C., como A. C. G. y A. C. exhibían una incapacidad del 30% parcial y permanente “laboral y para la actividad civil” (f. 633, f. 635 vta., f. 639 vta.), y para J. C. determinó una incapacidad del 40%.

Por otra parte, el perito indicó que en los cuatro casos -y como consecuencia del hecho que aquí se analiza- existe un riesgo de desarrollar enfermedad mental, por lo que se vuelve necesario un tratamiento psiquiátrico y psicológico a fin de no reagravar el estado actual.En concreto estimó, para los padres de A. y su hermana A., una terapia de no menos dos años, con una frecuencia de dos sesiones por semana, y un costo aproximado de $100 cada una; para el último de mención, una modalidad similar, más con una extensión mínima de dos años y medio (f. 641).

Al responder la impugnación formulada por la empresa de transportes demandada (fs. 670/676), el experto no sólo ratificó las conclusiones del dictamen inicial sino que, además, amplió conceptos sobre la terapéutica recomendada, por lo que entiendo sobradamente fundados sus colofones (art. 477 CPCCN).

Sobre la base de lo antes expuesto, considerando que se ha indemnizado por separado el daño moral, en uso de las facultades conferidas en el art. 165 del Código Procesal, juzgo prudente reducir las indemnizaciones que, en cada caso se fijado por daño psicológico a los siguientes valores: a) a favor de D. C. y A. C. G. la suma de $180.000 para ca.uan C. la suma de $240.000. En todos los casos, se incluye en esas sumas el costo de los respectivos tratamientos psicológicos sugeridos por el perito psicólogo y cuyas cuantías fijadas en primera instancia, en cada caso, cabe confirmar al aparecer como razonables.

8. Agravios relacionado con el daño moral Los padres de A. pretendieron un resarcimiento de $500.000 para cada uno por el daño moral sufrido y sus hermanos reclamaron $200.000 cada uno.

El Sr. Juez cuantificó la partida en $700.000 a favor de cada uno de los progenitores, y $200.000 para cada hermano. En el caso de estos últimos, previamente declaró inconstitucional el límite fijado por el art. 1078 del CC.

El apoderado de “Nueva Chevallier S.A” y su aseguradora, no discutió que procediera la partida con relación a los padres. Sólo cuestionó la cuantía por excesiva (ver f. 932 punto IV).

En cuanto A. y J. C. señaló la falta de legitimación a tenor de lo dispuesto en el art.1078 del CC.

Por su parte, el apoderado de “Provincia Seguros S.A.”, y de los demandados Babar y Surif, se agravió de los montos indemnizatorios reconocidos en la anterior instancia, que consideró elevados puntualmente en lo referido “daño moral” . Afirma que en el caso del daño moral se ha afectado el principio de congruencia al reconocerse una suma mayor a la estimada por los propios actores.

Apoyó sus quejas en casos anteriores resueltos por esta Sala respecto al mismo accidente.

En primer lugar examinaré lo atinente a la declaración de inconstitucionalidad del art. 1078 del CC, y, por consiguiente, la legitimación de A. y J. C. para pretender el resarcimiento del daño moral por la muerte de su hermano.

Al respecto, debo decir que esta Sala, antes de mi incorporación, ha rechazado en distintos casos la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil en tanto establecía que en caso de muerte de la víctima, el daño moral sólo podía ser reclamado por “los herederos forzosos”, aunque, atinadamente, aclaró que esa decisión se adoptaba “sin perjuicio de lo que pueda corresponder decidir en otras situaciones sustancialmente diferentes a lo que acontece en la presente causa” (cfr. votos del Dr. Mizrahi, in re, “Serrano, Miguel Angel c. Nazar, Romulo Gabriel y otro s/daños y perjuicios”, Expte. Libre N° 609.164 y acumulados, del 01/10/2013 y, en igual sentido, in re, “V., C. F. c. A., S. H. s/ daños y perjuicios” del 27/05/2014, publicado en ED 258, 612, La Ley on line, AR/JUR/38970/2014).

Del mismo modo, como juez de primera instancia, también he rechazado planteos de inconstitucionalidad relativos a las restricciones que consagraba el art. 1078 del CC para pretender el resarcimiento del daño moral, aclarando que ninguno de los interesados había probado las lesiones extra patrimoniales que habían alegado (cfr. “S.H.A, y otros c/ C. de P. S.1574 y otros s/daños y perjuicios-ordinario” del 11-10-2013).

Sin embargo, en este caso, hay circunstancias que no pueden soslayarse a la hora de juzgar la inconstit ucionalidad.

En primer lugar, el Código Civil y Comercial introdujo una importante modificación en materia de legitimación para reclamar el daño moral al establecer en su artículo 1741 que “Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible”.

Por otro lado, en el caso concreto, se probó que A. era el mayor de los tres hermanos y que tras su fallecimiento “quedaron sumidos en un profundo pozo depresivo lo cual afectó su vida de relación” . “tenían adoración por el hermano mayor, A. los ayudaba siempre en el colegio. todos los hermanos vivían juntos en las piecitas de arriba del departamento. los chicos no podían consolarse, y J. lloraba todo el tiempo.” (v. testimonios de f. 52/vta. y f. 106/vta. del aludido beneficio de litigar sin gastos N° 114.430/09).

Sentado lo anterior, debo decir que la Corte Interamericana, en su calidad de órgano del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), ha desarrollado en los casos de violaciones a los derechos humanos y a partir del caso “Velásquez Rodríguez Vs.Honduras”, del 21 de julio de 1989, el concepto de reparación integral explicando que “consiste en la plena restitución (restitutio in integrum), lo que incluye el restablecimiento de la situación anterior y la reparación de las consecuencias que la infracción produjo y el pago de una indemnización como compensación por los daños patrimoniales y extrapatrimoniales incluyendo el daño moral” (ver párrafo 29) y al referirse a este último ha señalado que puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causadas a las víctimas directas y a sus familiares, como el agravio de valores muy significativos para las personas y otras perturbaciones que no son susceptibles de medición pecuniaria, así como las alteraciones de las condiciones de existencia de la víctima o su familia (“Caso del Caracazo vs. Venezuela”, del 29/08/02, párr. 94; “Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia” del 27/02/02, párr. 77; entre otros).

Por su parte, la Corte Federal ha sostenido, en orden a la afectación del principio alterum non laedere, que el derecho de las víctimas a obtener una reparación plena e integral ostenta rango constitucional, puesto que el artículo 19 de la Carta Magna establece el principio general “que ‘prohíbe a los “hombres” perjudicar los derechos de un tercero’ (.) que se encuentra ‘entrañablemente vinculado a la idea de reparación'” (Fallos: 327:3753 ; 335:2333 ) y ha señalado que el valor de la vida humana no resulta apreciable sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres (Fallos: 327:3753 y sus citas).

En la misma dirección la Corte I.D.H. ha dicho que la fijación de las reparaciones debe fundarse en la víctima como ser humano integral, y no en la perspectiva degradada de homo economicus de nuestros días (cfr. Caso de los Niños de la Calle. Villagrán Morales y otros vs.Guatemala”, del 26/05/01).

Pues bien, en punto a determinar la razonabilidad de la norma que venimos analizando, no debe prescindirse de las consecuencias que se derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma (Fallos: 307:1018 y 2200).

En las especiales circunstancias de este caso, considerando el estrecho lazo fraternal existente entre los peticionantes y el fallecido, que se desprende del extenso y muy fundado dictamen del perito psicólogo, fruto de su convivencia en el seno de una familia muy unida, que aumenta las relaciones entre pares, así como el desequilibrio existencial de cada uno de ellos ante la sorpresiva ausencia de A. C., se genera certeza en el daño moral cuya reparación se reclama y la aplicación del límite fijado por el art. 1078 del Código Civil derivaría en una solución injusta e inconstitucional, al privar a los hermanos de la ya explicada reparación integral contrariando la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos.

Por lo expuesto, creo que, en las muy particulares circunstancias del presente caso, el referido artículo del Código Civil deviene inconstitucional tal como lo decidiera el Sr. Juez de la anterior instancia y, por consiguiente, A. y J. C. se encuentran legitimados para demandar un resarcimiento pleno que abarque no solo el perjuicio patrimonial sino también el daño moral sufrido.

Finalmente, no puedo dejar de agregar que la ampliación de la legitimación para demandar el daño moral a quienes convivían con la víctima recibiendo de aquélla “trato familiar ostensible” que consagró el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, sancionado por ley 26.994, -v.ley 27.077 -encontró su fundamento en los precedentes jurisprudenciales que acogían la visión constitucional del acceso a la reparación y la protección de la familia.

En esta línea jurisprudencial, se ha dicho que “el padrastro y los hermanos de un joven fallecido, tienen legitimación para reclamar el daño moral derivado del hecho, pues obran elementos demostrativos de que se trataba de un verdadero grupo familiar, el cual, ante la repentina, violenta e inesperada pérdida de uno de sus integrantes, se vieron afectados en su faz íntima y espiritual, soportando padecimientos que tuvieron origen en el hecho generador de responsabilidad civil que se atribuye al demandado, por lo cual, el reconocimiento de esta partida se impone más allá de la valla impuesta por el art. 1078 del Cód. Civil” (cfr. Esta Cámara, sala “J”, in re, Soria, María Ester y otros c. Gatti, Santiago Tomás y otros s/ Daños y Perjuicios” del 12/04/2012, publicado en la ley on line, AR/JUR/14044/2012. En igual sentido, sala “F”, in re, “Contreras Mamani, Gregorio y otros c. Muñoz, Cristian Edgardo y otros” del 24/08/2009, publicado en la ley on line, AR/JUR/33342/2009; sala “H”, in re, “Martín Jorge Eduardo y otros c/ Parucci Carlos Aníbal y otros s/ daños y perjuicios” del 17-6-2014, con disidencia del Dr. Kiper. Recientemente esta Sala, mi voto, in re “Marote Jorge Gabriel c/ Viera Ángel Adriano s/ daños y perjuicios” del 16-8-2017, donde reconocimos legitimación a un hijo de crianza, al haberse acreditado un trato familiar ostensible).

Como consecuencia de lo antes expuesto y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámara, he proponer al Acuerdo que se rechacen las quejas sobre el punto y se confirme -en la especie- la declaración de inconstitucionalidad del art.1078 del Código Civil, texto según decreto- ley 17.711.

La procedencia del daño moral ante la pérdida de un ser amado es innegable por el duelo que importa.

D. C. dijo padecer ansiedad angustia cansancio (v. f. 580 vta.) y C. L. G. manifestó sufrir de fuerte tensión, ansiedad, angustia, cansancio, depresión (v. f. 591). Ambos coincidieron en que su recuerdo más desagradable fue la muerte de su hijo. Por su parte, A. C. expresó sentir angustia, bronca (v. f. 610 vta.) y J. C. dijo padecer ansiedad, angustia, cansancio (v. f. 601). También para ellos el peor recuerdo fue la muerte de su hermano.

En punto a la cuantificación de este aspecto del recamo, nadie podría con exactitud traducir al dinero el amor que sus padres y hermanos expresan por A. y que se deja ver en lo que surge del informe del perito psicólogo y el quiebre que la muerte de aquél produjo en la vida de la familia C. Pero más allá de las dificultades de precisar la cuantía, hay un límite que a mi entender no puede excederse y es la propia estimación que los afectados hicieron al demandar de la cual no parece conveniente apartarse, cuando, como aquí sucede, aparece como razonable y acorde con precedentes de esta Cámara, ya referidos al fijar el daño material (ver en esta línea de pensamiento, esta Cámara, sala “G”, in re, “Piyuca, Miguel Darío c. Aguirre, Hugo Antonio y otros s/daños y perjuicios (acc. tran. c/les. o muerte)”, del 25/09/2012; publ., en La Ley online: AR/JUR/52722/2012; ídem., Sala “D”, in re, Piva, Rodolfo Humberto c. Servigas S.R.L. del 06/11/2002, publicado en La Ley Online cita AR/JUR/7721/2002).

Además, si no se comparte esta posición, al considerar que se demandó lo que en más o en menos surgiera de la prueba (ver en ese sentido, S.C.J. B.A, in re, “Pacheco, Carlos y otros c.Municipalidad Malvinas Argentinas y otro” del 27/04/2011, publicado en La Ley Online cita AR/JUR/15820/2011), no puede soslayarse que, en las particulares circunstancias del caso, el Sr. Juez indemnizó en forma separada del daño moral la lesión psicológica y el costo del respectivo tratamiento.

Frente a lo expuesto, considero que cabe admitir las quejas de los demandados y reducir las indemnizaciones por daño moral a la suma de $500.000 para cada uno de los padres de A. C. (D. C. y C. L. G.) y confirmar la de $200.000 para cada uno de sus hermanos (A. C. y J. C.), sumas que se identifican con las peticionadas en el escrito de inicio (art. 165 del Código Procesal). Así lo voto.

9. Agravios relacionados con la tasa de interés En la sentencia recurrida se estableció que al capital de condena- con la excepción de los gastos de tratamiento psicológico futuros- debería adicionarse intereses a calcularse desde el día del accidente y hasta el efectivo pago aplicando la tasa activa cartera general (préstamos) nominal y anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. En lo que concierne a los gastos de tratamiento psicológico futuros (apartado III.D) se dispuso aplicar la misma tasa, pero se resolvió que los réditos se devengarían desde la sentencia de primera instancia y hasta el efectivo pago.

“Nueva Chevallier S.A” y “Protección Mutual de Seguros del Transporte Pú blico de Pasajeros” cuestionaron este aspecto de la sentencia, argumentando que los montos resarcitorios fueron fijados a valores actuales, y peticionaron la aplicación de la tasa pura del 6% o bien la tasa pasiva, computable desde el la fecha del hecho y hasta la del dictado de la sentencia definitiva.

De igual modo, Babar; Surif, y “Provincia Seguros S.A” requirieron se imponga una tasa pura desde la fecha en que se tornó exigible y hasta que se determinó el valor de la obligación.

En 1991, luego del fenómeno hiperinflacionario vivido en 1989, se sanciona la llamada ley 23.928, quedando desde entonces prohibida toda “indexación” por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas.

Esta prohibición se mantuvo aún en el marco de la crisis económica que atravesó nuestro país a fines de 2001 ocupándose el art.4 de la ley 25.561 de remarcar que no “se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor”.

En esa dirección cabe aclarar que la circunstancia de que, en este caso, la obligación a cargo de los demandados consista en una deuda de valor, que el juez traduce en una suma de dinero al momento de dictar sentencia- como compensación por el perjuicio sufrido- no puede llevar a pensar que no hubiese resultado exigible con anterioridad y tampoco permite sostener que ese quantum así determinado contenga mecanismos de actualización o cualquier otro que configure una repotenciación o indexación de deuda, como ocurría en un contexto de hiperinflación donde si resultaba acertado hablar de un interés puro del 6 % u 8% sobre las sumas así “actualizadas” o “indexadas”.

Es así que esta Sala viene sosteniendo que, para casos como el presente, debe aplicarse la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el momento del hecho dañoso y hasta el efectivo pago que hagan los deudores (cfr. mis votos, en Expedientes n° 39488/2012 del 6-8-2015; n°. 62915/2007 del 18-12-2015; n° 113.330/2007 del 4- 8-2016 y n°47.895/2013 del 12-09-2016, entre muchos otros).

Es que, dicha tasa de interés resulta obligatoria en los términos del artículo 303 del CPCCN, precepto que esta misma Sala considera vigente en su redacción originaria conforme lo decidido en autos “Pérez Horacio Luis c/ Banco Sáez SA s/ ejecución de honorarios”, del 30/08/2013, pub. en La Ley Cita online AR/JUR/55224/2013.

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido”. Si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general establecida en el plenario “Samudio de Martínez, L.c/ Transportes Doscientos Setenta SA” , debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (cf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en el presente.

Finalmente, debo aclarar que con relación a los intereses devengados a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y hasta el efectivo pago, al ser una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a esta demanda, la tasa que resulte aplicable para liquidarlos por imperio del art. 768 del citado ordenamiento, nunca podrá ser inferior a la activa antes referida, pues ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño que se ha causado a los pretensores (ver art. 1740 del mismo Código).

En consecuencia, propongo al Acuerdo confirmar lo resuelto en la anterior instancia en lo que respecta a la tasa de interés fijada para calcular los réditos.

10. Agravios relacionados con los límites del seguro y franquicias.

“Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros” se queja de la aplicación del plenario “Obarrio” pero lo cierto es que el Sr. Juez en ningún momento la responsabilizó de modo diferente al que surge de la póliza, por lo que este agravio debe rechazarse.

De su lado, el actor se agravió de que la condena a las aseguradoras no pudiera superar los límites pactados en las pólizas y que se incluyera en tal límite los intereses.

Surge de las constancias de autos que, al contestar la demanda y citación que se le cursara a “Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros”, lo hizo invocando los términos y límites de la póliza respectiva (ver f.133 punto III) que agregó a f. 124/132. Conferido traslado de dicha póliza (ver f. 138), se notificó a los actores a f. 138 vta y a f. 143 p.1° lo contestaron, limitándose a desconocer la autenticidad pero sin plantear las cuestiones relacionadas con los límites del seguro y franquicias que presentaba el contrato y que ahora introduce.

En cuanto a “Provincia Seguros S.A” quien se presentó a fs. 187/194, reconoció su condición de aseguradora en las condiciones que surgen de la póliza N° 3785176 (ver f. 177) de la cual se corrió traslado a los actores a f. 195, quienes desconocieron su autenticidad a f.206/207. Tampoco en este caso los actores objetaron los límites del seguro ni realizaron planteo alguno sobre si los intereses debían o no incluirse en aquél.

La autenticidad de las pólizas en cuestión quedó probada con la pericia contable de fs. 433/435 de la cual se corrió traslado a f. 436 que el apoderado de los actores contestaron a f.732 sin dedicar ni un solo renglón a referir a los límites o franquicias.

Finalmente, el actor alegó a fs. 807/828 y allí tampoco dijo absolutamente nada de lo que ahora dice sobre límites de las pólizas.

En suma, como afirma el Sr. Fiscal de Cámara, las cuestiones relativas a la inoponibilidad e inconstitucionalidad introducidas respecto de los límites de cobertura del seguro, no pueden examinarse por esta Sala porque no fueron planteadas al Sr. Juez de la anterior instancia y se violaría la congruencia (art. 277 del Código Procesal). Ello, sin perjuicio de estarse, en lo pertinente y en cuanto concierne a “Provincia Seguros S.A” al traslado ordenado con fecha 27-9-2016 en el expediente “Sosa Teodora Etelvina c/ Herederos del Sr. Julio Babar y otros s/daños y perjuicios (acc.tran. c/les. o muerte) y que fuera ordenado en el incidente n° 1 del referido expediente (74323/2009/1) mediante providencia de fecha 17-11-2016, punto III, apartado “h”.

11. Conclusión.

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo:I) modificar la sentencia recurrida y condenar en forma concurrente y en partes iguales a “Nueva Chevallier S.A” y a herederos de Julio César Babar, aclarándose que la sentencia podrá ser ejecutada en su totalidad contra cualquiera de las dos partes y sus respectivas aseguradoras – estas últimas en la medida del seguro (art. 118 ley 17.418)- , sin perjuicio de las eventuales acciones de regreso que pueden ejercerse; II) confirmar las sumas reconocidas a D. C. y A. C. G. por daño emergente (valor vida) y modificar la sentencia, rechazando el reclamo que por esta partida hicieran J. y A. C.; III) reducir las indemnizaciones que, en cada caso se han fijado por daño psicológico a los siguientes valores: III.1) a favor de D. C. y A. C. G. la suma de $ 180.000 para cada uno; III.2) a favor A. C. la suma de $ 180.000 y III.3 ) a favor de J. C. la suma de $ 240.000. En todos los casos, se incluyen en esas sumas el costo de los respectivos tratamientos psicológicos sugeridos por el perito psicólogo y cuyas cuantías fijadas en la anterior instancia cabe confirmar al resultar razonables; IV) reducir las indemnizaciones por daño moral a la suma de $ 500.000 para cada uno de los padres de A. C. (D. C. y C. L. G.) y confirmar la de $ 200.000 para cada uno de sus hermanos (A. C. y J. C.); V) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás que decide y fue materia de agravios. VI) En lo pertinente y en cuanto concierne a la condena respecto de “Provincia Seguros S.A” deberá estarse al traslado ordenado con fecha 27-9-2016 en el expediente “Sosa Teodora Etelvina c/ Herederos del Sr. Julio Babar y otros s/daños y perjuicios (acc.tran. c/les.o muerte) y que fuera ordenado en el incidente n° 1 del referido expediente (74323/2009/1) mediante providencia de fecha 17-11-2016, punto III, apartado “h”. VI) Como accesorios y al resultar sustancialmente vencidas, las costas de ambas instancias deberán ser soportadas en la misma forma que la condena principal por las partes demandadas y sus aseguradoras (cf. art. 68 y 279 del CPCCN).-

Así lo voto.-

Los Dres. Ramos Feijóo y Mizrahi, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Parrilli, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto:

ROBERTO PARRILLI – CLAUDIO RAMOS FEIJOO – MAURICIO LUIS MIZRAHI .-

Es copia fiel del Acuerdo que obra en la Pág. n° a n° del libro de Acuerdos de esta Sala “B” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.-

Buenos Aires, 4 de octubre de 2017.-

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve: I) modificar la sentencia recurrida y condenar en forma concurrente y en partes iguales a “Nueva Chevallier S.A” y a herederos de Julio César Babar, aclarándose que la sentencia podrá ser ejecutada en su totalidad contra cualquiera de las dos partes y sus respectivas aseguradoras – estas últimas en la medida del seguro (art. 118 ley 17.418)- , sin perjuicio de las eventuales acciones de regreso que pueden ejercerse; II) confirmar las sumas reconocidas a D. C. y A. C. G. por daño emergente (valor vida) y modificar la sentencia, rechazando el reclamo que por esta partida hicieran J. y A. C.; III) reducir las indemnizaciones que, en cada caso se han fijado por daño psicológico a los siguientes valores: III.1) a favor de D. C. y A. C. G. la suma de $ 180.000 para cada uno; III.2) a favor A. C. la suma de $ 180.000 y III.3 ) a favor de J. C. la suma de $ 240.000.En todos los casos, se incluyen en esas sumas el costo de los respectivos tratamientos psicológicos sugeridos por el perito psicólogo y cuyas cuantías fijadas en la anterior instancia cabe confirmar al resultar razonables; IV) reducir las indemnizaciones por daño moral a la suma de $ 500.000 para cada uno de los padres de A. C. (D.C. y C. L. G.) y confirmar la de $ 200.000 para cada uno de sus hermanos (A. C. y J. C.); V) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás que decide y fue materia de agravios. VI) En lo pertinente y en cuanto concierne a la condena respecto de “Provincia Seguros S.A” deberá estarse al traslado ordenado con fecha 27-9-2016 en el expediente “Sosa Teodora Etelvina c/ Herederos del Sr. Julio Babar y otros s/daños y perjuicios (acc.tran. c/les. o muerte) y que fuera ordenado en el incidente n° 1 del referido expediente (74323/2009/1) mediante providencia de fecha 17-11-2016, punto III, apartado “h”. VI) Como accesorios y al resultar sustancialmente vencidas, las costas de ambas instancias deberán ser soportadas en la misma forma que la condena principal por las partes demandadas y sus aseguradoras.- Regístrese y protocolícese; cumplido, notifíquese a las partes y al Fiscal de Cámara en su despacho. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013); fecho, devuélvase.-