Se autoriza el cambio de residencia de un menor a otra provincia, dado que a la madre le ofrecieron otro trabajo allí y, de las pruebas periciales, testimoniales y hasta su propia declaración, surge que aquella decisión es la más ajustada para el interés superior del niño

Partes: R. J. A. y otro c/ G.C.M.G. s/ autorización

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: H

Fecha: 18-may-2017

Cita: MJ-JU-M-106369-AR | MJJ106369 | MJJ106369
Se autoriza el cambio de residencia de un menor a otra provincia, dado que a la madre le ofrecieron otro trabajo allí y, de las pruebas periciales, testimoniales y hasta su propia declaración, surge que aquella decisión es la más ajustada para el interés superior del niño.

Sumario:

1.-El menor debe cambiar de residencia junto con su madre a otra provincia, dado que, si bien el adolescente ha vivido siempre en esta ciudad y asiste desde pequeño al mismo colegio, lo cierto es que no puede desconocerse el informe pericial psicológico que da cuenta de su profundo sufrimiento con conductas de manifiesto temor e inhibición hacia su progenitor, lo que fue corroborado con la testimonial; máxime cuando el joven tiene en la otra provincia a la familia de su madre y una excelente relación con todos sus primos.

2.-Corresponde confirmar la resolución que dispuso el cambio de residencia del menor, por cuanto, si bien su opinión no es vinculante y su deseo debe ser respetado siempre que coincida con el interés superior del niño, no lo es menos que, aquella resulta de suma importancia en una decisión tan trascendental para su vida, en sentido concordante con los arts. 706 y 707 del CCivCom. de la Nación.

Fallo:

Buenos Aires, 18 de mayo de 2017.- NR fs. 689

AUTOS Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

I.- Vienen estos autos a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado a fs. 629, concedido a fs. 630 contra la resolución de fs. 609/624 por la que se decidió autorizar -una vez concluido el ciclo lectivo- el cambio de residencia del hijo de las partes a la Provincia de San Juan junto con su progenitora, y establecer un amplio y adecuado régimen de comunicación y contacto entre el adolescente y su progenitor, teniendo esencialmente en cuenta las necesidades y deseos del joven.-

Se resolvió, además, que dicho régimen de comunicación sería fijado en forma inmediata en caso de que las partes no logren un consenso al respecto, para lo cual se fijaría una audiencia una vez firme el decisorio apelado.- También ordenó la implementación de los medios para que A. cuente con apoyo terapéutico que lo acompañe en el proceso de cambio y adaptación a su nuevo lugar de residencia.- Finalmente el decisorio rechazó el pedido de sanciones por temeridad y malicia efectuado por el requerido, impuso la costas del proceso por su orden y exhortó a los progenitores a procurar el máximo esfuerzo para mejorar los vínculos parentales y coparentales en pos del bienestar de A.

A fs. 633/645 el apelante presenta la fundamentación de su recurso.-

Por los motivos que allí expone, solicita que se revoque la decisión de grado y se impongan las costas de ambas instancias a la actora.- Asimismo peticiona que se abra a prueba la causa ordenándose acompañar el celular del apelante y el detalle de los mensajes cursados con A., para poder apreciar el grado de confianza y cercanía que existe entre ambos.

A fs. 647/651 se agrega la respuesta de la accionante frente al traslado conferido a fs. 646.- A fs. 668/671 obra el dictamen de la Sra. Defensora de Menores ante la Cámara.A fs.675, con carácter previo a resolver, el Tribunal fijó una audiencia a los fines previstos por el art. 707 del Código Civil y Comercial de la Nación, la que se realizó el 04/05/2017, donde A. fue escuchado en presencia de la Sra. Defensora de Menores Coadyuvante.

A fs. 679/681 el progenitor se presenta nuevamente y señala que, ante la gran cantidad de irregularidades que -según alega- han existido en primera instancia, promovió denuncia penal contra la Juez de grado.- Sostiene que estas circunstancias unidas a las manifestaciones de A. de no querer irse a San Juan, lo llevan a descreer de que su hijo diga otra cosa en privado delante de la Juez o el Defensor de Menores de la anterior instancia.-

Solicita que se remitan a esta Cámara las actuaciones penales denunciadas y que la audiencia en cuestión fuese realizada en la Cámara Gessell o mediante un dispositivo por el cual las partes puedan tener acceso a la verdadera opinión de A.- Remarca que este es el único modo de tener certeza sobre lo que opina su hijo, hoy un adolescente de 15 años, que debe ser respetado en una decisión tan trascendental como mudar el lugar donde vivió, creció y se encuentra felizmente insertado desde siempre.

A fs. 683 se difiere la petición del requerido a las resultas de la audiencia señalada y a fs. 687 se decide elevar las actuaciones al Acuerdo de Sala a fin de resolver la totalidad de las cuestiones sometidas a conocimiento del Tribunal.

A fs. 688 el demandado plantea revocatoria por la que solicita que se deje sin efecto el llamado de autos al Acuerdo.- Señala que previamente debe decidirse el pedido que efectuó para que se convoque a su hijo a una entrevista mediante el sistema de Cámara Gesell.-

II.- Resumidos sucintamente los antecedentes de autos, es de señalar primeramente que la revocatoria interpuesta a fs. 688 resulta procesalmente improcedente toda vez que la decisión de fs. 687 no reviste la calidad de providencia simple (art.238 y 273 del CPCCN).- No obstante ello, y como se desarrollará a lo largo de la presente, la petición será desestimada al igual que las restantes medidas probatorias que ofrece ante esta Alzada.

III.- Sentado lo expuesto, es importante señalar que si bien lo deseable, en conflictos como el venido a tratamiento del Tribunal, es que sean los propios progenitores quienes recurriendo al diálogo pudiesen por sí mismos llegar a acuerdos favorables para el bienestar de su hijo, y en definitiva del grupo familiar, lo cierto es que de los expedientes tramitados entre las partes -que se tienen a la vista- así como de los términos vertidos en las distintas presentaciones efectuadas en este proceso y sus conexos y las numerosas audiencias celebradas, surge la marcada conflictiva que existe entre los adultos, por lo que la cuestión habrá de ser resuelta por el Tribunal.En este sentido, es de tener presente que el art. 706 establece que “el proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso ilimitado al expediente… La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de estas personas”.-

El interés superior del niño se constituye como principio que rige la responsabilidad parental (art. 639 C. C. y C.).La Corte Interamericana ha dicho que la expresión “interés superior del niño” implica el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración y la aplicación de normas en todos los órdenes relativos de su vida.- Entre esos derechos están los económicos, sociales y culturales (Corte IDH, 28/01/02 “Opinión consultiva OC – 17/2, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos” LL 2003-B-312).-

Este principio apunta a dos finalidades básicas:constituirse en pauta de decisión de un conflicto de intereses y en criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño (Grosman Cecilia “Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia” LL 26/5/93).-

La noción del interés superior del menor se emparenta con la de su bienestar en la más amplia acepción del vocablo, y son sus necesidades las que definen su interés en cada momento de la historia y de la vida (Grosman Cecilia “Los derechos del niño en la familia” Universidad, Buenos Aires, 1998 págs. 23 y sgtes.).-

Claramente la norma nos indica que no son ni el interés de la madre ni el interés del padre los que se deben considerar primero, sino que la decisión se define por lo que resulte de mayor beneficio para el menor.- ( Patricia Kuyundjian de Williams “El traslado del menor a otra provincia y los derechos del progenitor no conviviente.-

Pautas” en “Derecho de Familia” Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia -dirección Cecilia Gorsman- T. 2004-I, Ed. Lexis Nexis, pág.135).Son los niños destinatarios de una especial y efectiva tutela, y en tal sentido la Corte Suprema de Justicia ha resuelto que cuando se trata de resguardar el interés superior de aquellos, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encausar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional (CSJN 23/11/2004, “M, S A s/recurso de amparo”, M 3805 XXXVIII).-

La labor decisoria debe solventarse en función del mayor bienestar del niño, puesto que el modo de ser propio de este tramo fundacional de la existencia humana impone que se busque lo más conveniente para él y se arbitren los medios eficaces para la consecución de ese propósito.- La determinación del interés superior del niño hará necesaria la intervención de especialistas, quienes han de transmitir al tribunal las comprobaciones y resultados de su actividad y le suministrarán elementos para la formación de su convencimiento, con relación a temas cuya aprehensión va más allá de la ciencia jurídica (CSJN, 14/9/2010, “V M N c/ S W F s/ autorización”, Fallos 333:1776).- No debe perderse de vista que “el conflicto familiar exige una composición “humana”, que no se agota en el estricto marco de lo jurídico” y en este contexto “el juez emerge por sobre los restantes sujetos del proceso para ejercer de modo comprometido su misión, que excede la sola tarea de decidir formalmente el conflicto mediante la sentencia” (v. Berizonce, Roberto O., “La tipicidad el proceso de familia y su reflejo en la tutela cautelar y anticipatoria” , en Revista de Derecho Procesal “Medidas Cautelares” 1, Editorial Rubinzal Culzoni, Año 1998, pág.145/166).-

En este orden de ideas, resulta dable destacar, que en procesos como el presente, no se está debatiendo cuál de los dos progenitores tiene mejor derecho que el otro para hacer prevalecer la pretensión o la oposición a ella, sino que se trata de determinar cuál es la mejor forma de aportar una solución que contemple el interés familiar priorizando la máxima satisfacción de los derechos del menor, afectado, sin dudas, por el desmembramiento de la pareja parental y el distanciamiento que la nueva realidad de vida de sus progenitores conlleva.A la luz de tales conceptos serán analizados los agravios del apelante, dejándose aclarado que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan sólo aquéllos elementos que son conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada ( art. 386 Cód. Proc.; C.S.J.N. , RED. 18-780; CNCiv., Sala D, RED. 20-B-1040; CNCiv., Sala F, R. 172.752 del 25/4/96, entre otros).Sobre dicha base tenemos que a fs. 386 el anterior Juez de grado, en oportunidad de oir al menor en presencia del Defensor de Menores, constató “un considerable monto de angustia” en A., por lo que resolvió, como medida para mejor proveer, la realización de un psicodiagnóstico de manera urgente.A fs. 496/501 obra el dictamen del per ito designado de oficio, Lic. Katz, quien dejó constancia de que se presentaron las consultoras técnicas de ambas partes.-

Luego de describir los distintos test realizados al joven, sus resultados y el resumen de las entrevistas efectuadas con el menor y sus progenitores, el experto señala que puede realizar una síntesis interpretativa, basada en la recurrencia y convergencia de los indicadores surgidos a lo largo de las técnicas de evaluación psicodiagnóstica implementadas, pudiendo plantear como hipótesis diagnóstica, que en A.se observa un profundo sufrimiento expresado a través de conductas de manifiesto temor e inhibición, todo lo cual pareciera estar relacionado a la situación familiar que vivencia, tratándose de conductas reactivas a la situación conflictiva que plantean sus padres.- En cuanto al vínculo de A. con su padre, existe cierta relación de contacto positivo entre ellos y logran compartir algunas actividades, pero se observa elevada ansiedad frente a la mirada de éste, configurando una actitud de temor y cuasi sometimiento frente a su figura, se percibe elevado estrés ante conductas que parecieran formar parte de su propio estilo y repertorio, las cuales vivencia como impulsivas o poco controladas.- No logran mantener un vínculo afectivo auténtico, es decir, que A. no logra profundizar afectivamente con su padre, relacionándose de un modo mas superficial y distante.- Reactivamente se siente algo más a salvo con su madre, por quien manifiesta un vínculo de mayor confianza y cercanía.Concluye el profesional señalando que en esta familia ambos progenitores cumplen dicho rol de acuerdo a un propio estilo, con creencias y vivencias que le son propias y en este caso parecieran irreconciliables, lo que genera un fuerte conflicto para el menor.-

A. ha podido internalizar ambas figuras, sin embargo se muestra de un modo más auténtico en relación a su madre, con quien ha podido construir un vínculo de mayor confianza, que lo ubica en un lugar de mayor seguridad y eso le permite el despliegue de sus recursos.- Sin embargo, el perito considera que la función paterna es tan específica y necesaria como la materna y para el caso, si bien A. plantea un estilo vincular algo más complejo en relación a su padre, se trata de un vínculo que debe seguir construyendo y fortaleciendo.El perito entiende que A.se siente seguro viviendo con su madre, de modo que la mudanza implicaría un cambio en sus hábitos pero a lo cual podría adaptarse a mediano plazo con buen pronóstico.-

Ello siempre que se provea al menor de un tratamiento psicológico que lo contenga en el proceso de cambio y adaptación y sobre todo que se contemplen los medios y recursos para que el joven mantenga contacto y frecuencia de visitas periódicas con su padre, con el objeto de sostener el vínculo entre ambos a miras de lograr un progresivo acercamiento afectivo entre ellos.A fs. 506/507 y a fs. 509/511 las consultoras técnicas propuestas por las partes presentaron sus informes y a fs. 520/527 el demandado impugnó el dictamen del perito oficial y formuló un pedido de explicaciones.A fs. 530/531 el experto responde las impugnaciones, ratificando sus anteriores conclusiones.- Expone que ha centrado su informe basado en la escucha del “deseo” del menor, tras una lectura de la dinámica familiar existente y el análisis de la situación emocional actual del niño.- Agrega que las sugerencias o recomendaciones realizadas contemplan las necesidades, deseos, capacidades, temores y potencialidades analizados a lo largo de la evaluación efectuada.Por otra parte, el perito señala que la impugnación hace permanente referencia a un informe presentado con antelación, que a criterio del experto, no resulta un elemento de valor a la situación emocional actual del menor.A fs. 310/312, 317/320 y 321/325 prestaron declaración tres testigos ofrecidos por la actora.L. H. R.manifestó conocer a las partes desde hacía siete años porque su hijo es compañero de colegio de A.- Relata que el joven “necesitaría” vivir en San Juan porque le ofrecieron a la madre un trabajo en una escribanía por un sueldo mayor al que actualmente percibe y porque tendrían una vivienda mucho más grande.- Que en San Juan vive toda la familia de la accionante, salvo el padre de la actora, el que volvería a dicha provincia en caso de que lo haga su hija.- Manifiesta que A. siempre le ha hablado a la testigo y a su hijo, de su familia allá, de lo bien que lo pasa con sus primos y que tiene ganas de vivir en San Juan.-

Refiere que la Sra. G. es una madre presente que se ocupa muchísimo de su hijo; que al Sr. R. lo empezó a ver en el colegio luego de la separación.- Que cuando le tocaba quedarse con el padre, A. estaba triste.- Expone que desde que conoce a A. ha vivido en esta Ciudad y que la relación con sus compañeros de colegio es muy buena, que los chicos lo han contenido y acompañado bastante en este tiempo.- Que A. ha sido muy confidente con ellos y lo han ayudado cuando estaba muy triste y angustiado por la separación de sus padres, sobre todo cuando no quería ir a casa del papá.- Que A. ha estado en casa de la testigo, que lo ha visto triste y que le pedía de no ir cuando le tocaba volver a la casa del padre.

A fs. 317/320 declaró la testigo E. M. de la M. B., quien dijo conocer a las partes desde que su hijo entró a preescolar en el colegio El Salvador hace siete años, porque fue y sigue siendo compañero de A.-

Preguntada acerca de donde “necesita” vivir A., responde que en San Juan porque es lo que A.manifiesta, que se lo ha dicho a su hijo y él se lo transmitió a la testigo.- Que allá tiene familia y amigos.- Expone que la Sra. G. es una madre que se ocupa mucho de su hijo, que le ha abierto la casa a todas sus amistades y se preocupa de que tenga vida social.-

Que el Sr. R. es un padre muy riguroso, A. se siente muy exigido, le tiene temor; que lo sabe porque si A. está con su padre y surge algún imprevisto prefiere no decirle nada porque tiene miedo de que se enoje.- Sabe que A. está encantando con C., que los vio en Mc Donald’s y que la muestra y presenta con mucho orgullo.- Refiere que A. ha vivido siempre en Buenos Aires y que se enteró de que la Sra. G. quería irse a vivir a San Juan al poco tiempo de haber firmado un acuerdo con el demandado.- Que en el colegio, A. tiene un grupo de amigos sólido, que lo acompañan un montón, en las situaciones difíciles que ha tenido que vivir; incluso con esto de irse a vivir a San Juan le dicen que no se preocupe, que a ellos no los va a perder porque van a poder viajar y hablarse por Internet.A fs. 321/325 prestó declaración la Sra. I. C.- Dijo conocer a las partes por ser mamá de un compañero de colegio de A.- Que con la Sra. G. tiene una relación de amistad, aunque no sabe si ello incluye la intimidad, y que el Sr. R. es un padre del colegio, no es amigo ni enemigo.- También sostiene que A. necesita ir a vivir a San Juan.- Que allí vive toda la familia de la Sra. G.- Focalizando en A., señala que tiene cinco primos en San Juan con los que se lleva muy bien; que siempre que vuelve de allí cuenta experiencias con sus primos de cosas lindas.- Dice saber, tanto por A. como por la Sra.G., que de irse a San Juan concurriría a la misma escuela que sus primos.- Que en el contexto de la conversación mantenida con A. la testigo le preguntó si tenía ganas de irse a San Juan, a lo que el joven contesto “sí, más vale” .-

Por dichos de la Sra. G. sabe que en San Juan le han ofrecido un trabajo mejor remunerado y que viviría en una casa más grande.- Menciona que la Sra. G.es una madre presente y que el Sr. R. tiene para con A. una actitud correctiva o de orden, nunca lo vio en actitudes cariñosas.- Que cuando está con el papá, A. está parco, serio, pero que nunca le preguntó cómo se siente con su padre.- Refiere, al igual que las otras testigos, que A. tiene muy buena relación con sus amigos del colegio. A fs. 313/315, 367/369 y 360/367 el demandado impugna la idoneidad de las testigos mencionadas.Se encuentra acreditado en autos el nacimiento de C. M. G. el 09/05/2014, hija de la accionante y del Sr. V. A. M.- De la prueba rendida surge que la niña vive con su mamá y con A. en esta Ciudad y que el joven mantiene una relación cariñosa con su hermana.No existe controversia, por otro lado, acerca de que A. es alumno del Colegio Del Salvador desde el año 2004 (fs. 546).- Según lo informado por la Institución el adolescente se desenvuelve de acuerdo a los valores, pautas y normas propuestos y muestra la responsabilidad exigida por el colegio (fs. 546).- Tampoco es un hecho discutido que concurre al club C.U.B.A.Los testigos han declarado que A. tiene un buen vínculo y amigos en esta Ciudad.Tales circunstancias, por otra parte, fueron reconocidas por la actora al absolver posiciones, quien respondió afirmativamente también cuando fue preguntada acerca de si A. es feliz en Buenos Aires.-

A fs. 555/556 dictaminó el Defensor de Menores de Primera Instancia, peticionó que se autorice a la Sra. G.a residir junto con su hijo en la Ciudad de San Juan, siempre y cuando no se obstaculice el contacto y comunicación con su padre, por lo que requirió que, una vez firme la sentencia, las partes manifiesten como se llevará a cabo el régimen de comunicación.- A fs. 668/671 lo hizo la Defensora de Cámara, solicitando se confirme el decisorio de grado.Ahora bien, efectuando un estudio integral de las constancias de autos, y de las que surgen de los expedientes conexos -cuyas constancias han sido detalladas en el decisorio de grado, a la que nos remitimos por razones de brevedad-, se adelanta que la resolución apelada será confirmada.-

En lo que se refiere a las impugnaciones del requerido al informe pericial del Licenciado Katz, es de señalar que si bien las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, si el informe comporta la necesidad de una apreciación específica en el campo del saber del perito, conocimiento ajeno al ho mbre de Derecho, para desvirtuarla es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (CNCiv., Sala E 15/10/99, LL 2000 C 921).- Es que frente a la disparidad del dictamen efectuado por el perito de oficio y la impugnación formulada por las partes debe estarse a la de aquél en tanto se encuentre debidamente fundada en los principios propios de su ciencia, pues no debe perderse de vista la imparcialidad con la que actúa que surge de su designación por el Juzgado.Así un peritaje sólo puede impugnarse mediante la demostración cabal de la incompetencia técnica, debe sustentarse sobre bases sólidas demostrativas de la equivocación del experto, la objeción debe contener fundamentos válidos que formen la convicción del magistrado sobre su procedencia, debiendo reunir la suficiente fuerza para lograr evidenciar la falta de idoneidad, competencia o principios científicos del dictamen.

“Contrariamente a la “imparcialidad” apuntada -referida al perito designado de oficio-, el consultor técnico inaugura en nuestro derecho positivo la figura del “patrocinio técnico”: un verdadero y propio defensor de los intereses de la parte que lo propuso, en favor de quien pone su ciencia y experiencia sobre cuestiones ajenas a la disciplina jurídica.- Con meridiana claridad se ha escrito que de la misma manera que las partes en el aspecto jurídico cuentan con el patrocinio letrado, no se advierte porque no podrían tener el apoyo de un experto en cuestiones técnicas” (cfr. Carlos E. Fenochietto “Peritos y Consultores técnicos en la ley 22.434 modificatoria al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” LL 1981-C-1120, en igual sentido CSJN Fallos 307:2077, 29/10/85).- En el caso, las conclusiones periciales se encuentran debidamente fundadas en los diferentes tests y en los resultados de las entrevistas realizadas por el perito, por lo que no se advierten motivos que autoricen a apartarse de aquéllas.-

Por lo demás, lo expuesto por el experto, se corrobora con las declaraciones testimoniales “ut supra” reseñadas.-

En este sentido, las impugnaciones del demandado tampoco alcanzan para desestimar los testimonios aportados por la actora.Respecto a la valoración de la prueba testimonial, se ha señalado que un testigo es atendible cuando su declaración sea idónea para crear la convicción del juez sobre la verdad de los hechos a que aquella se refiere (conf.Palacio, Tratado de Derecho Procesal, T.I, pág.478), y para apreciar la eficacia del testigo debe atenderse a las circunstancias o motivos que corroboren o disminuyen la fuerza de las declaraciones, ya que ni el juramento de decir la verdad impuesto por la ley ni las manifestaciones al responder por las generales de la ley, obstan el ejercicio por el juzgador de la potestad legal de apreciarlas según las reglas de la sana crítica, normas éstas que no son sino las del correcto entendimiento humano, extraídas con recto criterio de lógica y basadas en la ciencia, experiencia y observación de los demás elementos agregados a la causa, por tanto la fuerza probatoria de la declaración testimonial está vinculada a la razón de sus dichos y en particular a la explicación que pueda dar del conocimiento de los hechos, ya que es condición esencial de su validez, al punto que el código impone al juez exigirla. (ED 81-334).Por otra parte, cabe señalar que la circunstancia de estar comprendido en las generales de la ley no conduce por sí solo a desechar la eficacia del testimonio como si careciera de todo poder de convicción, no se trata de testigos inhábiles en razón de ser excluidos por la ley o por carecer de los requisitos del art.426 del Código Procesal.-

A ello se agrega que, en este tipo de procesos y dado la naturaleza de las cuestiones que se ventilan, lo razonable es que sean precisamente los allegados a las partes, quienes se encuentran en mejor situación de contar con datos reales sobre ciertos hechos, muchos de los cuales, suceden en la intimidad del vínculo familiar.-

En el caso, si bien es cierto que algunos hechos llegaron a conocimiento de las testigos por los dichos de la actora, no lo es menos, que otros fueron observados directamente por las deponentes o escuchados de boca del propio A.-

A ello se agrega que el dictamen del Licenciado Katz analiza la situación actual del grupo familiar, señalando que los informes presentados con anterioridad, no resultan un elemento de valor a la situación actual del menor.En este punto del análisis, resulta importante señalar que la responsabilidad parental difiere del antiguo concepto de patria potestad, en el sentido de que ya no se trata de la idea de los hijos como objeto de protección, sino como sujetos de derecho en desarrollo, inmersos en una realidad que se sustenta en el principio de democratización de la familia y de la concepción de los niños en calidad de sujetos plenos de derecho.-

Este concepto a la vez, se basa en el art. 5° de la Convención de los Derechos del Niño, que alude en primer término a las “responsabilidades” de los padres y más aún en el ámbito nacional al art. 7° de la ley 26.061 que se refiere a la “responsabilidad familiar”, términos y conceptos que recoge el CC y C en plenitud (C. Civ. y Com., Dolores, 15/10/2015, causa 94.748, “G., R. D. C. s/incidente de apelación en autos G., R. D. C. c/G., R. S.s/denuncia”).-

Esta denominación se relaciona con la idea de contención y acompañamiento que los progenitores deben ejercer en interés de los hijos, teniendo como límite el principio de su autonomía progresiva (Luft, Marcelo Enrique “El derecho del niño a ser oído en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y su inclusión en el Código Civil y Comercial. El menos como parte en el proceso” RCC y C. 2016 (marzo), 85).El nuevo régimen de capacidad prescinde del tradicional binomio capacidad-incapacidad y se asienta en el principio constitucional-convencional de la autonomía progresiva de los niños y adolescentes en el ejercicio de sus derechos (arts. 3, 5, 12, CDN, opinión consultiva OC 17/2002 de la CIDH).- El art. 26 CC. y C. dispone “la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.- No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico… la persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona”.En sentido concordante el art. 707 del C.C. y C. exige que se escuche al niño, adolescente o persona con capacidad restringida a fin de recabar su opinión, de acuerdo a su grado de discernimiento, parámetro este último que reafirma la dimensión del desarrollo evolutivo del niño prevista en los artículos 32, 35 y 36 con relación a los últimos y el art. 639 con respecto a los primeros, niños y adolescentes.- Su participación será fundamental en los procesos en donde se encuentren afectados directa e inmediatamente sus intereses, y en ellos, existirá una relación proporcional entre la maduración y el grado de madurez (Lorenzetti Ricardo Luis, “Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, T. IV, Ed. Rubinzal Culzoni, 2015, pág.582).- La edad es tenida en cuenta por el ordenamiento jurídico en tanto que la evolución de la vida humana entraña la aparición de cambios importantes en la persona, que repercuten en su capacidad de obrar. La capacidad de entender y, por tanto, la de querer conscientemente, esencial para obrar, no es la misma, evidentemente, en la infancia que en la juventud o madurez (Crovi).-

El carácter progresivo de esta evolución acarrea la necesidad de los padres de ir ampliando sucesivamente el marco de capacidad de obrar de sus hijos a medida que se van desarrollando la madurez y las aptitudes intelectuales y psicológicas del menor (Medina Graciela, “La responsabilidad parental en el Código Civil y Comercial de la Nación”, publicado en DFyP 2014 (noviembre), 15).- A mayor autonomía, menor es el ámbito de actuación del representante.- Por otra parte, el actual Código de fondo, en su artículo 25 distingue entre menor de edad y adolescente:”menor de edad es la persona que no ha cumplido los dieciocho años.- Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió los trece años”.Pertenecer a la categoría jurídica de “adolescentes” permite presumir que ha alcanzado una cierta madurez para tomar decisiones, ejercer determinados actos y comprender en sentido de su intervención.- En este nuevo diseño, cobra relevancia el concepto de “competencia”, que depende de la edad, pero muy especialmente de la madurez, el entendimiento, las condiciones de su desarrollo, el medio socioeconómico y cultural, el conflicto específico de que se trate, etc.-

Por eso, la competencia se adquiere gradualmente y está ligada, especialmente, al discernimiento y aptitud intelectiva y volitiva de la persona (Kemelmager de Carlucci, Aída – Molina de Juan, Mariel F., “La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial”, RCCyC 2015 (noviembre), 3).-

La opinión del niño, si bien no puede ser el único elemento a tomar en consideración, adquiere importancia cuando por su edad y madurez puede ser considerada como personal y auténtica.- Para la evaluación y adecuada valoración de la opinión del niño deberá, necesariamente, tomarse en cuenta diversas circunstancias como ser la edad, su madurez emotiva, la autenticidad de sus conceptos, las motivaciones de sus preferencias, entre otras, debiendo en cada caso examinarse cuál es el camino idóneo para poder equilibrar sus deseos con las demás pautas.- Constatar la autenticidad de la opinión resulta de suma importancia, tornándose imprescindible el poder asegurar que ésta es el reflejo de lo que el niño realmente siente, descartán dose toda posible influencia de uno de los progenitores con el objeto de ganar su preferencia (Medina Graciela, “La responsabilidad parental en el Código Civil y Comercial de la Nación”, publicado en DFyP 2014 (noviembre), 15).-

Lograr un equilibrio entre los deseos del niño y su conveniencia resulta difícil, pero su opinión no ha de ser desmerecida como tampoco sobrevalorada, debiendo encontrarse el punto justo de equilibrio, sin perder de vistaque toda resolución a dictarse debe tener en cuenta fundamentalmente el interés del menor.- (Luft, Marcelo Enrique “El derecho del niño a ser oído en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y su inclusión en el Código Civil y Comercial. El menos como parte en el proceso” RCC y C. 2016 (marzo), 85).

En el caso, A. fue oído en diversas oportunidades en primera instancia el 12 de noviembre de 2014 por el anterior Magistrado interviniente (fs. 386); el 11 de diciembre de 2015, por el Sr. Defensor de Menores (fs. 541), por la Sra. Juez “a-quo” el 15 de marzo de 2016 (fs. 554), y finalmente por este Tribunal el 04 de mayo de 2017.En la audiencia fijada por esta Alzada, A. fue oído en presencia de la Defensora de Menores Coadyuvante, en un ambiente informal, de contención y con absoluta libertad.- Se le hizo saber que su opinión no iba a constar en el acta a fin de eximirlo de cualquier presión o situación de tensión.- Además, tal fue el pedido del menor.- A. se ha expresado con espontaneidad y libertad.-

La observación del joven, sus gestos, el lenguaje corporal y verbal, permitió concluir en la veracidad de sus relatos, los que, por otra parte, resultan coincidentes con la restante prueba analizada.- Es cierto, como lo remarca el apelante, que A. ha vivido siempre en esta ciudad, que asiste desde pequeño al colegio El Salvador y que aquí tiene amigos.- No obstante no puede desconocerse el informe pericial psicológico que da cuenta del profundo sufrimiento de A.con conductas de manifiesto temor e inhibición, lo que fue corroborado con la testimonial aportada en autos.-También de la testimonial rendida -que no fue controvertida por prueba alguna- surge que el joven tiene en San Juan a la familia de su madre y una excelente relación con todos sus primos.Y, principalmente, no puede dejarse de lado la opinión del adolescente, hoy de 15 años, que ha sido oído por los magistrados y defensora de menores de primera instancia, así como por los integrantes de este Tribunal en presencia de la Sra. Defensora Coadyuvante.Si bien la opinión de A. no es vinculante y su deseo debe ser respetado siempre que coincida con el interés superior del menor, no lo es menos que, como lo señala el propio recurrente, aquella resulta de suma importancia en una decisión tan trascendental para su vida.Los elementos de prueba colectados, analizados en su conjunto, resultan suficientes para decidir el caso sometido a estudio, y si bien en materia de familia corresponde valorar con amplitud la pertinencia de las pruebas ofrecidas por las partes para llegar a la mejor solución para el menor y su grupo familiar, en el caso, la propuesta por el demandado ante esta alzada, tanto en la presentación de fs. 679/681 como en el memorial de fs. 644 vta. pto. IX se aprecia como innecesaria.En suma, por las razones expuestas, el Tribunal considera que la decisión de grado debe ser confirmada.- Por lo demás, la Juez “a-quo” ha decidido que habrá de establecerse un amplio régimen de comunicación para mantener un adecuado contacto de A. con su papá, el que fijará en forma inmediata en caso de que las partes no logren llegar a un acuerdo a su respecto.Es cierto que la comunicación será diferente al actual régimen vigente, sin embargo, es de reiterar que frente al desmembramiento del grupo familiar, la decisión que se confirma, tiene como eje el interés superior del menor.- Serán los adultos en este caso, los que deberán realizar su mayor esfuerzo a fin de velar por el bienestar de A. y la adecuada comunicación con su progenitor.

IV.- Por todo lo expuesto, el TRIBUNAL RESUELVE: Confirmar la decisión de grado en todo lo que decide y fue materia de agravios, con costas de Alzada por su orden en atención a la naturaleza de la pretensión deducida y las particularidades del caso.

Fdo.

José Benito Fajre

Liliana E. Abreut de Begher

Claudio M. Kiper.