Los motores de búsqueda no son responsables por contenidos de terceros que lesionan derechos personalísimos, si no han tomado efectivo conocimiento de la ilicitud de las publicaciones

Partes: G. C. V. c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación

Fecha: 12-sep-2017

Cita: MJ-JU-M-106624-AR | MJJ106624 | MJJ106624

Los motores de búsqueda no son responsables por las vinculaciones a contenidos de terceros que lesionan derechos personalísimos, si no han tomado efectivo conocimiento de la ilicitud de las publicaciones.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la demanda deducida por una modelo publicitaria contra un motor de búsqueda para que cese en el uso de las imágenes que archiva, edita y publica sin su autorización en el buscador de imágenes y que la indemnice por la vinculación de su nombre con sitios de contenido pornográfico y prostitución, puesto que, como se sostuvo en el precedente R. M. B. , resulta razonable admitir que los motores de búsqueda, que carecen de control sobre el contenido proveniente de un tercero potencialmente dañoso y, por lo tanto, de evitar la consumación de un perjuicio derivado de su difusión, solo responden civilmente por el contenido que les es ajeno cuando toman efectivo conocimiento de la ilicitud de ese contenido y ese conocimiento no es seguido de un actuar diligente -art. 1109 del anterior CCiv.-.

2.-Solo habrá responsabilidad cuando los motores de búsqueda tomen efectivo conocimiento de que las vinculaciones a contenidos de terceros lesionan derechos personalísimos de un sujeto y no adopten medidas que, dentro de las posibilidades que ofrece el sistema, eliminen o bloqueen los enlaces pertinentes, pues con su deliberada conducta omisiva contribuyen al mantenimiento del evento dañoso que, en un primer momento, desconoce y le es ajeno.

3.-Los buscadores de imágenes como el de la demandada no captan , reproducen ni ponen en el comercio imágenes en el sentido empleado por los arts. 31 de la Ley 11.723 y 53 del CCivCom., sino que simplemente facilitan al público usuario de Internet, mediante la indexación y la provisión de un modo de enlace, el acceso a las imágenes captadas , reproducidas o puestas en el comercian por otros.

4.-Las características propias de los denominados thumbnails -consistentes en una copia reducida tanto en píxeles como en bytes de las imágenes originales-, unido al hecho de que siempre hacen referencia al sitio web en el que se encuentra alojada la imagen original de libre acceso y ya existente en la red de Internet, se presentan como notas distintivas que obstan a que pueda considerarse, sin más, a la conducta de la demandada comprendida en la situación contemplada en las normas mencionadas.

5.-Aún cuando -por hipótesis- pudiese considerarse que un buscador capta , reproduce o pone en el comercio de algún modo la imagen de la actora, tampoco podría afirmarse la responsabilidad de la demandada pues, aquella consintió que su imagen fuera puesta a disposición de los usuarios de Internet por el buscador de la demandada (del voto del Dr. Rosenkrantz por ampliación de fundamentos)

6.-Quien consiente mediante una manifestación de voluntad positiva que su imagen sea alojada en una página de Internet, tal como lo ha hecho la recurrente y conoce que Internet funciona con buscadores, tal como ha admitido la recurrente en su demanda, consiente también que los buscadores faciliten al público usuario el acceso a su imagen (del voto del Dr. Rosenkrantz por ampliación de fundamentos)

7.- De acuerdo a los arts. 31 de la Ley 11.723 y 53 del CCivCom., y en virtud de que el modo de funcionamiento del buscador de la demandada no es per se ilegal, la recurrente no puede pretender que el motor de búsqueda demandado deje de facilitar a los usuarios de Internet el acceso a sus imágenes, ya que al permitir que dichas imágenes sean allí alojadas, la actora ha consentido también que el acceso a sus imágenes sea facilitado por este tipo de buscadores. (del voto del Dr. Rosenkrantz por ampliación de fundamentos)

8.- Tal como lo autorizan los arts. 31 de la Ley 11.723 Y 55 del CCivCom., la actora puede revocar el consentimiento prestado para la exhibición de su imagen, pero ese derecho debe ser ejercido, en principio y salvo casos extraordinarios, no por ante la demandada -que es un simple intermediario- sino por ante aquél a quien el consentimiento fue prestado originalmente, ello así porque no es la demandada quien capta , reproduce o pone en el comercio las imágenes de la actora (del voto del Dr. Rosenkrantz por ampliación de fundamentos)

9.-Corresponde revocar parcialmente la sentencia, en cuanto exime de responsabilidad a la demandada por el servicio buscador de imágenes, habida cuenta que se ha utilizado una fotografía de la actora sin su consentimiento expreso o tácito, circunstancia que configura una invasión ilegítima a su esfera íntima que debe ser reparada (del voto en disidencia parcial del Dr. Lorenzetti y del Dr. Maqueda)

10.- El legislador ha prohibido -como regla- la reproducción de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que solo cede si se dan específicas circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho, particularidades que no se configuran en el caso (del voto en disidencia parcial del Dr. Lorenzetti y del Dr. Maqueda)

11.- Puesto que las personas construyen una identidad a lo largo de su vida, mediante las experiencias y las decisiones que adoptan, el ámbito de protección del derecho a la imagen se encuentra delimitado por la propia voluntad de su titular, que es a quien, en principio, le corresponde decidir si permite o no la captación o difusión de su imagen por un tercero (del voto en disidencia parcial del Dr. Lorenzetti y del Dr. Maqueda)

Fallo:

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, doce de septiembre de 2012

Vistos los autos: “‘G., C. V. c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios’, y CIV 114474/2006/CSl ‘G., C. V. c/ Google Inc. s/ hábeas data'”.

Considerando:

1°) Que la actora inició dos demandas contra Google Inc. (en adelante “Google”). Fundó la primera acción en la Ley 25.326 -Protección de los Datos Personales- donde solicitó que la demandada eliminara de sus archivos informatizados sus datos personales (nombre, apellido e imagen personal) que, adujo, utilizaba sin su consentimiento previo y escrito. Sostuvo que Google vincula su nombre con sitios de internet relacionados con prácticas sexuales que considera denigrantes. Asimismo requirió, con sustento en los arts. 31 de la ley 11.723 Y 5° de la ley 25.326, que cesara en el uso de las imágenes que archiva, edita y publica sin su autorización en el buscador de imágenes. Invocó ser una exitosa modelo publicitaria que vive de su imagen y que a través de la firma de contratos autorizó que le tomaran fotografías y se publicaran en diversos medios, pero conservando la facultad de decidir dónde y cómo se publica su imagen (fs. 78/79 y 115/117 del expediente CIV 114474/2006/CSl).

La segunda causa que la actora promovió contra Google fue para solicitar la indemnización de los daños y perjuicios por la vinculación de su nombre con sitios de contenido pornográfico y prostitución, en violación a sus derechos personalísimos al nombre, honor e intimidad. También reclamó por la reproducción, difusión y utilización comercial de su imagen realizada sin su consentimiento mediante el servicio de búsqueda por imágenes. Adujo que la demandada no había cumplido totalmente con la medida cautelar decretada en la primera de las acciones mediante la cual se dispuso el cese del uso antijurídico y no autorizado de su nombre e imagen (fs.14/30 del expediente CIV 40500/2009/CS1).

2°) Que la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en un pronunciamiento único en razón de la vinculación entre las pretensiones y con sustento en el precedente “R., M. B.” (Fallos: 337:1174), confirmó la sentencia de primera instancia que había rechazado ambas demandas.

Contra dicho pronunciamiento la actora dedujo sendos recursos extraordinarios que fueron concedidos en razón de haberse cuestionado la inteligencia de normas federales y ser lo resuelto contrario a los derechos que la recurrente pretende sustentar en aquellas (art. 14, inciso 3°, ley 48), y desestimados por la causal de arbitrariedad, sin que se hubiera deducido la queja pertinente (conf. fs. 1508/1509 del expediente CIV 114474/2006/CS1 y fs. 562/563 del expediente CIV 40500/2009/ CS1) .

3°) Que las cuestiones planteadas vinculadas con la naturaleza y alcance de la responsabilidad de los motores de búsqueda han sido examinadas por la Corte Suprema en el precedente “R., M. B.” (Fallos: 337: 1174), a cuyas consideraciones cabe remitir por razón de brevedad.

En apretada síntesis, en dicha oportunidad, se concluyó que la actividad de la demandada importa el ejercicio pleno y regular de la libertad de expresión constitucionalmente protegida y que, conforme a las características propias de internet, resulta razonable admitir que los motores de búsqueda -que carecen de control sobre el contenido proveniente de un tercero potencialmente dañoso y, por lo tanto, de evitar la consumación de un perjuicio derivado de su difusión- solo responden civilmente por el contenido que les es ajeno cuando toman efectivo conocimiento de la ilicitud de ese contenido y ese conocimiento no es seguido de un actuar diligente (art.1109 del anterior Código Civil). En efecto, la indiferencia y pasividad en estos supuestos convierte al buscador en responsable de los daños derivados de su actividad, pues con su deliberada conducta omisiva contribuye al mantenimiento del evento dañoso que, en un primer momento, desconoce y le es ajeno.

Asimismo, se señaló que idéntica situación se presenta cuando el buscador deja de actuar como un mero intermediario del contenido proveniente de un tercero y adopta una postura activa con relación a él, ya sea modificándolo, editándolo o, directamente, creándolo. Resulta evidente que en estos casos la responsabilidad no encuentra razón de ser en la mayor o menor posibilidad de evitar el daño producido por el contenido de un tercero, sino en una conducta antijurídica propia que suscita la obligación de reparar el daño por ella ocasionado (art. 1109 del citado Código Civil).

4°) Que como se puntualizó en dicha oportunidad, en ese marco de responsabilidad adquiere especial trascendencia el concepto de “efectivo conocimiento”, en la medida en que constituye prima facie el punto de partida de la gestación de la obligación de responder por parte de los motores de búsqueda.

De ahí que, como ha sido expresado en el precedente referido, solo habrá responsabilidad cuando los motores de búsqueda tomen efectivo conocimiento de que las vinculaciones a contenidos de terceros lesionan derechos personalísimos de un sujeto y no adopten medidas que, dentro de las posibilidades que ofrece el sistema, eliminen o bloqueen los enlaces pertinentes (confr. Fallos: 337:1174, considerando 18, voto de la mayoría) 5°). Que sentado ello, y en lo que al caso interesa en razón de constituir el agravio federal de la recurrente, la cuestión vinculada con la responsabilidad de la demandada por el servicio buscador por imágenes, encuentra también adecuada respuesta en el citado precedente “R., M.B.” (considerandos 19 a 22, voto de la mayoría).

En virtud del modo de funcionamiento de los buscadores de imágenes como el de Google no puede concluirse que la demandada sea responsable de reparar daños como los reclamados. La pretensión de la actora se sustenta en que sus imágenes han sido “captadas” o “reproducidas” por el buscador (art. 53 del Código Civil y Comercial de la Nación) o “puestas en el comercio” (art.’ 31 de la ley 11.723) sin su consentimiento, lo que violaría el .derecho a la propia imagen tutelado por normas constitucionales y convencionales. Ello no es así: los buscadores de imágenes como el de la demandada no “captan”, “reproducen” ni “ponen en el comercio” imágenes en el sentido empleado por los arts. 31 de la ley 11.723 y 53 del Código Civil y Comercial de la Nación, sino Google Inc. si que simplemente facilitan al público usuario de internet, mediante la indexación y la provisión de un modo de enlace, el acceso a las imágenes “captadas”, “reproducidas o “puestas en el comercian por otros.

En situaciones como las examinadas no cabe perder de vista la función limitada y específica del servicio en cuestión, eh tanto constituye una herramienta de búsqueda automatizada de las imágenes, de libre acceso y contenidas en páginas de terceros ya existentes en la red de internet, con el fin de informar al usuario el sitio web en los que se encuentra la imagen original, cumpliendo así una función de enlace que no difiere, en sustancia, de la que se efectúa mediante el buscador de contenido o textos.

Las características propias de los denominados thumbnails -consistentes en una copia reducida tanto en píxeles (resolución) como en bytes (tamaño del archivo) de las imágenes originales-, unido al hecho de que siempre hacen referencia al sitio web en el que se encuentra alojada la imagen original de libre acceso y ya existente en la red de internet, se presentan como notas distintivas que obstan aque pueda considerarse, sin más, a la conducta de la demandada comprendida en la situación contemplada en las normas mencionadas.

6°) Que, por último y como se anticipó, la solución propuesta no se ve alterada por el actual art. 53 del Código Civil y Comercial de la Nación, norma que reproduce, en sustancia, la finalidad y el propósito del mencionado art. 31 de la ley 11.723, por lo que cabe hacer extensivas las mismas consideraciones formuladas sobre esta última norma en el precedente “R., M. B.” (Fallos: 337: 1174), sin que obste a “ello las variaciones que el citado art. 53 presenta respecto de aquella.

Razones análogas dejan sin sustento la pretensión invocada por la recurrente en relación a la ley 25.326.

Por ello, se declaran admisibles los recursos extraordinarios y, con el alcance indicado, se confirma la sentencia apelada.

Con costas por su orden atento a la naturaleza de la cuestión debatida (art. 68, 2° párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Notifíquese y, oportunamente, devuélvanse.

ELENA I.HIGHTON de NOLASCO – HORACIO ROSATTI – RICARDO LUIS LORENZETTI – JUAN CARLOS MAQUEDA – CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ –

AMPLIACION DE FUNDAMENTOS DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS ROSENKRANTZ

7°) Los fundamentos expuestos en los considerandos anteriores son suficientes para concluir, en consonancia con la doctrina del precedente “R., M. B.” (Fallos:337:1174), que ninguna responsabilidad le puede caber a la demandada por la mera circunstancia de haber hecho accesible al público usuario de internet, a través del funcionamiento de su buscador, las imágenes de la recurrente que fueran alojadas por terceros en sus páginas de internet.

De todos modos, y más allá de lo dicho anteriormente, aun cuando -por hipótesis- pudiese considerarse que un buscador “capta”, “reproduce” o “pone en el comercio” de algún modo la imagen de la actora, tampoco podría afirmarse la responsabilidad de la demandada pues, en virtud de lo acreditado en la causa, la actora consintió que su imagen fuera puesta a disposición de los usuarios de internet por el buscador de la demandada.

En primer lugar, es preciso aclarar que consentir algo es aceptarlo y que la exigencia de consentimiento expreso mencionada en el art. 31 de la ley 11.723 no puede entenderse como el requerimiento de que el consentimiento para la exhibición de una imagen deba ser concedido exclusivamente con una forma determinada o sacramental. De ser así el legislador lo hubiera dicho de modo expl ícito. Lo que exige el art. 31 de la ley 11.723, por el contrario, es una manifestación de voluntad positiva de aceptar la exhibición de una imagen propia. De acuerdo a lo establecido en dicho artículo, no basta una manifestación meramente tácita, contrafáctica o hipotética, ni tampoco una manifestación que sea el mero producto de una presunción legal (arg. arts. 917, 918 Y 919 del anterior Código Civil y 262, 263 Y 264 del Código Civil y Comercial de l~ Nación). Es claro, además, que habiendo consentimiento en los términos del art. 31 de la ley 11.723, lo hay también en los términos del art.53 del Código Civil y Comercial de la Nación.

En segundo lugar, es importante destacar que cuando una persona, mediante una manifestación de voluntad positiva, consiente una determinada acción, obligación o estado de cosas, consiente todas las acciones, obligaciones o estados de cosas que sabe son su usual consecuencia normativa o fáctica. En este sentido, por ejemplo, es claro que cuando una persona consiente que una revista de moda exhiba su imagen en su tapa y sabe que uno de los modos de comercialización de las revistas de moda es su exhibición (directamente o mediante panfletos o posters) el escaparates de kioscos, consiente también que esa imagen sea allí exhibida. La manifestación de voluntad que permite que la imagen sea exhibida en las revistas y en los escaparates satisface las exigencias del art. 31 de la ley 11.723 y del art. 53 del Código Civil y Comercial de la Nación en tanto es un acto de voluntad positivo que, como tal, no es tácito, pues no depende de una inferencia a partir de Un acto distinto al de consentir, ni es contrafáctico ni hipotético, pues no es una mera conjetura ni, finalmente, es presumido por la ley, dado que no resulta de una directiva impuesta por disposición legal alguna.

8°) En virtud de las consideraciones precedentes, quien consiente mediante una manifestación de voluntad positiva de su imagen sea alojada en una página de internet, tal como lo ha hecho la recurrente (véase sentencia de cámara, fs. 1475 vta.; recurso extraordinario, fs. 1492/1494; y auto de concesión, fs. 1508/1509 vta.; causa CIV 114474/2006/CSl) y conoce que internet funciona con buscadores, tal como ha admitido la recurrente en su demanda (véase fs. 80 de la citada causa), consiente también que los buscadores faciliten al público usuario de internet el acceso a su imagen.

En suma, de acuerdo a los arts.31 de la ley 11.723 y 53 del Código Civil y Comercial de la Nación, y en virtud de que el modo de funcionamiento del buscador de la demandada no es per se ilegal, la recurrente no puede pretender que Google deje de facilitar alas usuarios de internet el acceso a sus imágenes.

Al permitir que dichas imágenes sean allí alojadas, la recurrente ha consentido también que el acceso a sus imágenes sea facilitado por buscadores como el de autos.

9°) La actora, tal como lo autorizan los arts. 31 de la ley 11.723 Y 55 del Código Civil y Comercial de la Nación, puede revocar el consentimiento prestado para la exhibición de su imagen, pero ese derecho debe ser ejercido, en principio y salvo casos extraordinarios, no por ante la demandada -que, vale insistir, es un simple intermediario- sino por ante aquel a quien el consentimiento fue prestado originalmente. Esta solución se justifica pues, como antes se dijo, no es la demandada quien “capta”, “reproduce” o “pone en el comercio” las imágenes de la actora.

10) Por último, en lo que atañe al art. 5° de la ley 25.326, aun si dicha norma resultara aplicable al caso como propone la actora, ello no alteraría la solución de la causa. En efecto, por un lado, la actor a ha prestado su consentimiento en los términos de los considerandos precedentes y, por otro lado, se trataría de datos obtenidos de fuentes de acceso público irrestricto (art.5°, punto 2, inciso a).

11) Las conclusiones, precedentes en modo alguno importan desconocer el impacto que pueden tener los motores de búsqueda en la potenciación de los daños por imágenes alojadas en internet en infracción de derechos personalísimos.

El daño que se puede causar a través de internet por los buscadores es una cuestión que esta Corte no ha descuidado y no debe descuidar, por lo que toda decisión que se adopte debe ser compatible con la necesidad de proteger ,a aquellos cuyos derechos pueden ser dañados. Es necesario entonces contar con un estándar que armonice el bien público del incremento de la adquisición de información y la facilitación de su difusión con los derechos personalísimos, entre los que se incluye el derecho a la imagen de la persona, tal como se precisara en el considerando 22 de la causa “R., M. B.” (Fallos: 337:1174) y en el considerando 3° que precede. En autos, sin embargo, la sentencia apelada ha determinado que no se ha configurado dicha causal de responsabilidad y la decisión, en el punto, ha quedado firme.

CARLOS FERNANDO ROSENKRANTZ

DISIDENCIA PARCIAL DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA

Considerando:

1°) Que C. V. G. promovió demanda contra Google Inc. con el objeto de que eliminara de sus archivos la información personal relacionada con ella y para que cesara en el uso de sus imágenes (arts.5°, 16, inciso 3, y 33 de la ley 25.326). Adujo haber tomado conocimiento de la aparición de su nombre y apellido en diversas páginas web con las que no tenía relación alguna, que la involucraban en prácticas sexuales / denigrantes para su estilo de vida y conducta personal, como también de la difusión y publicación de imágenes de su persona cuando ninguna autorización había dado para ello.

Asimismo, solicitó como medida cautelar que la demandada se abstuviera de publicar su nombre y apellido en los resultados de búsqueda vinculados con las páginas indicadas, así como de utilizar y difundir sus fotografías en el sector de búsquedas por imagen, pedido que fue admitido por el magistrado, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de imponer astreintes.

Frente a la denuncia de incumplimiento de la medida cautelar por haberse hecho efectiva la eliminación de la vinculación del nombre de la actora con los sitios denunciados pero no lo ordenado respecto de las imágenes, se interpusieron astreintes cuya ejecución se supeditó a la realización d~l peritaje (ver fs. 304, 338/339, 347, 383/384, 413/415, 756, 915/916, 1138/1156, 1157/1159, 1260/1261, 1294 del expediente CIV 114474/ 2006/CSl) .

2°) Que, con posterioridad, la interesada dedujo una nueva demanda contra Google Inc. a fin de obtener la reparación de los daños -material y moral- derivados de la reproducción, difusión y utilización comercial de su imagen sin su consentimiento mediante el servicio búsqueda por imágenes, así como de aquellos perjuicios ocasionados a su honor, nombre, imagen, dignidad e intimidad al habérsela vinculado con páginas relacionadas con actividades de pornografía, oferta de sexo y prostitución (arts. 19 Y 33 de la Constitución Nacional; arts. 10, 40, 31, 34 Y sgtes. ley 11. 723; arts. 622, 656, 1068, 1069, 1071 bis, 1072, 1078, 1109 del anterior Código Civil; fs. 14/30 del expediente CIV 40500/2009/CSl) .

El magistrado dispuso la acumulación de ambos procesos (art.194 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

3°) Que la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó -por mayoría- la sentencia de primera instancia que había rechazado ambas demandas. Después de recordar que, a diferencia de otros países, en el nuestro no existía una legislación específica sobre la responsabilidad de los proveedores de servicios de internet, compartió por mayoría de votos, la doctrina de este Tribunal en el precedente “R., M. B.” (Fallos: 337: 1174) en punto a la naturaleza y alcance de la responsabilidad de la demandada en su carácter de proveedora del servicio de motores de búsqueda, comprensivo tanto de la indexación de los contenidos publicados por terceros en las páginas web, como de las imágenes.

En ese contexto, por unanimidad de votos, confirmó la sentencia de grado que había rechazado la responsabilidad del buscador por la existencia de vinculaciones del nombre de la actora con sitios de contenido sexual en razón de que, frente a su conocimiento efectivo, había procedido a eliminar los enlaces pertinentes. De igual manera, por mayoría, confirmó lo resuelto en lo atinente a la responsabilidad del buscador por el uso indebido -sin autorización o consentimiento- de la imagen de la actora.

4°) Que contra dicha resolución, la actora dedujo sendos recursos extraordinarios que fueron concedidos en razón de haberse cuestionado la inteligencia de normas federales y ser lo resuelto contrario a los derechos que la recurrente pretende sustentar en aquellas (art. 14, inciso 3°, de la ley 48), Y desestimados por la causal de arbitrariedad sin que se hubiera deducido la queja pertinente (ver fs. 1508/1509 del expediente CIV 114474/2006/CS1 y fs.562/563 del expediente CIV 40500/2009/ CS1) .

5°) Que los recursos extraordinarios resultan formalmente admisibles en los términos del arto 14 de la ley 48, toda vez que se ha puesto en tela de juicio la inteligencia brindada por el a qua a normas de derecho federal, pues en la causa se encuentran en juego tanto derechos personalísimos de raigambre constitucional como la garantía constitucional de la libertad de expresión.

6°) Que las cuestiones planteadas en el presente juicio, relacionadas con la naturaleza y el alcance de la responsabilidad de la demandada tanto por la vinculación que efectúa de la actora ‘con páginas de contenido sexual como por la utilización de su imagen, resultan sustancialmente análogas a las resueltas por el Tribunal en la causa “R., M. B.” (Fallos: 337:1174), disidencia parcial de los jueces Lorenzetti y Maqueda, cuyos fundamentos corresponde dar por reproducidos, en lo pertinente, por razón de brevedad.

7°) Que tal como se sostuvo en el citado precedente, la mera actividad de la demandada de indexar los contenidos publicados por terceros para ser ofrecidos a los usuarios del servicio del buscador, se encuentra dentro del ejercicio del derecho a la libertad de expresión y la difusión de información, conformando una actividad lícita que excluye, a priori, un comportamiento antijurídico base de un eventual deber de responder.

En ese sentido, se señaló que tal comportamiento por parte del motor de búsqueda se configura cuando, con relación al material o a la información provenientes de terceros que han sido indexados y ofrecidos a los usuarios, toma un conocimiento efectivo de que está causando un perjuicio individualizado y, no obstante ello, no adopta las medidas necesarias como para corregir o hacer cesar dicha situación lesiva de la esfera jurídica ajena.

Ello es así por cuanto, en supuestos como el de autos, para que se configure su participación antijurídica en la producción del evento lesivo se requiere, por un lado, que el buscador tenga efectivo conocimiento de la ilicitud de la” vinculación que untercero efectúa respecto del nombre o imagen de una persona en una página web y, por el otro, que pese a ello no elimine el enlace que asocia al nombre o la imagen del damnificado con la página en cuestión.

En consecuencia, excepto que el contenido de la publicación sea expresamente prohibido o resulte una palmaria ilicitud (por ej. la incitación directa y pública al genocidio, la pornografía infantil, etc.) o que el proveedor de servicios de búsqueda asuma una participación activa en la información publicada, en los demás casos este resulta responsable cuando, teniendo un conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remite o recomienda causa un perjuicio individualizado, no actúa con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.

En este aspecto, dado que la demandada actuó con diligencia al ser debidamente notificada, cabe confirmar la sentencia de grado en cuanto la exime de responsabilidad por su falta de culpa.

8°) Que respecto al agravio central de la recurrente vinculado a la responsabilidad de la demandada por el servicio buscador de imágenes, tal como ocurrió en el citado precedente, diferente es la solución al caso en lo que hace a su reproducción y/o utilización.

En ese sentido, cabe recordar que allí se concluyó, a los efectos de resol ver la cuestión planteada, que resultaba ineludible acudir al art. 31 de la ley 11.723 que establece claramente la exigencia del consentimiento del titular del derecho personalísimo para la publicación de su imagen y que era aplicable ante la ausencia de distinción en la norma sobre el medio que se emplease.

El legislador ha prohibido -como regla- la reproducción de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que solo cede si se dan específicas circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho (conf. Fallos:311:1171; 335:2090 y 337:1174, disidencia parcial de los jueces Lorenzetti y Maqueda). Por ende, dado que el caso no presenta particularidades que configuren una excepción a la regla mencionada, cabe hacer lugar al agravio de la actora y revocar la decisión del a qua en este aspecto.

9°) Que, cabe recordar que la Constitución Nacional protege de modo relevante la esfera de la individualidad personal (art. 19) pues, no solo ampara el respeto de las acciones realizadas en privado, sino también el reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea. Esa frontera construida sobre las bases históricas más memorables de la, libertad humana, no puede ser atravesada ni desvirtuada.

10) Que uno de los aspectos centrales de la protección de dicho ámbito está constituido por la tutela del derecho a la imagen de la persona, cuya dimensión jurídica trasciende las fronteras del derecho de propiedad, dado que pretende salvaguardar un ámbito propio y reservado, necesario para mantener una calidad mínima de la vida humana.

En efecto, la imagen protegida es la que constituye elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual.

Ello, pues las personas construyen una identidad a lo largo de su vida, mediante las experiencias y las decisiones que adoptan.Por ende, el ámbito de protección del derecho a la imagen se encuentra delimitado por la propia voluntad de su titular, que es a quien, en principio, le corresponde decidir si permite o no la captación o difusión de su imagen por un tercero.

Es por ello que la ausencia de consentimiento de la persona reproducida respecto de la difusión de su imagen es un factor decisivo en la necesaria ponderación de los derechos en conflicto, pues lo que se pretende con este derecho, en su dimensión constitucional, es que los individuos puedan decidir qué aspectos de su persona desean preservar de la difusión pública, a fin de garantizar un ámbito privativo para el desarrollo de la propia personalidad ajeno a injerencias externas (conf. Tribunal Constitucional de España, sentencia 19/2014 del 10 de febrero de 2014 y sus citas).

Por esta razón, es necesario afirmar que la imagen debe ser también protegida como parte de un derecho a la identidad de la persona.

Este relevante reconocimiento significa que, además, toda limitación es de interpretación estricta y quien la invoca debe demostrar que hay una restricción razonable y fundada en la legalidad constitucional.

11) Que, con arreglo a lo que antecede, y dado que es función de esta Corte proteger los derechos humanos, estableciendo criterios que trascienden el caso, cabe recordar que estos principios, en modo alguno afectan la libertad de expresión, sino que, por el contrario, implican reconocer el ámbito de la inviolabilidad de la persona humana, el cual se vería seriamente amenazado frente al funcionamiento de los motores de búsqueda por imagen que, en su ejecución, prescindan de los parámetros fijados por los principios constitucionales y las normas que protegen el derecho a la imagen como derivación de la dignidad humana, valor supremo sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales.

12) Que esta interpretación se ve reforzada por el actual Código Civil y Comercial de la Nación. En efecto, el art.53 de dicho cuerpo normativo establece que la captación o reproducción -que son dos estadios diferenciados, aunque el segundo pueda conllevar al primero- de la imagen de una persona no está permitida si no median circunstancias habilitantes que el mismo precepto contempla, entre ellas y en lo que aquí interesa, el consentimiento del sujeto titular del derecho.

De ello se desprende inequívocamente la subsistencia del requisito del consentimiento del titular del derecho personalísimo para la publicación de su imagen desde que el mismo implica concretar una disposición relativa del respectivo derecho, justificando la injerencia de un tercero sobre este.

En tal orden de ideas, en el sub examine, ha quedado establecido que se ha utilizado una fotografía de la actora sin su consentimiento expreso o tácito, circunstancia que configura una invasión ilegítima a su esfera íntima que debe ser reparada.

Por ello, se declaran admisibles los recursos extraordinarios y, con el alcance indicado, se revoca parcialmente la sentencia apelada. Costas por su orden en atención al modo en que se resuelve (arts. 68, 2° párrafo, y 71 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento conforme a la presente. Notifíquese y devuélvanse las actuaciones.

RICARDO LUIS LORENZETTI – JUAN CARLOS MAQUEDA