Obligación de la empresa farmacéutica demandada de reparar el daño sufrido por la actora que debió ser intervenida quirúrgicamente para extraérsele el producto anticonceptivo fabricado por la demandada

Partes: K. G. F. c/ Bayer S.A. s/ daños y perjuicios del./cuasidel. (exc. uso aut. y estado)

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro

Sala/Juzgado: Primera

Fecha: 4-jul-2017

Cita: MJ-JU-M-106360-AR | MJJ106360 | MJJ106360
Obligación de la empresa farmacéutica demandada de reparar el daño sufrido por la actora que debió ser intervenida quirúrgicamente para remover un DIU que se encontraba enclavado en el epiplón. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentencia que rechazó la pretensión de resarcimiento por el perjuicio ocasionado por el uso de un producto anticonceptivo fabricado por la empresa demandada con sustento en la falta de prueba de que el elemento intrauterino colocado fuera el fabricado por la demandada, admitiéndose la demanda al probarse suficientemente que la reclamante consintió la inserción en su útero del producto comercializado por la accionada por intermedio de su médica, el cual le provocó los daños por los que reclama.

2.-Teniendo en cuenta que en el presente se reclaman los daños y perjuicios ocasionados por el uso de un producto anticonceptivo, comercializado por la demandada, considero que a su respecto el caso encuadra en las disposiciones de la ley de Defensa del Consumidor y de los arts. 1092 y ss. del CCivCom. y corresponde aplicar la norma que sea más favorable al consumidor (arts. 7 y 1092 seg. parte CCivCom.); es decir, que de mediar duda, la situación ha de resolverse en beneficio de este último (art. 1094 CCivCom.) sin perjuicio del análisis que pueda corresponder sobre la conducta de la profesional de la medicina, a título de culpa, conforme la conducta exigible al tiempo del hecho, regulada a su respecto por el Código Civil, entonces vigente.

3.-Toda vez que no obran en la causa elementos probatorios que desvirtúen la afirmación de la médica, quien si bien es parte en el proceso, su participación está justificada por la atribución de responsabilidad que le imputó la accionada, el hecho que la indicada haya referido que instaló en su paciente un producto que comercializaba el laboratorio de la demandada autoriza a considerar sus manifestaciones como ciertas.

4.-Habiéndose acreditado que el dispositivo intrauterino no se encontraba en el lugar correcto, al punto tal que el médico ecografista en las imágenes tomadas no lo observó y debió ser extraído del cuerpo de la actora, tal como lo indicó la médica patóloga por estar adherido en tejido adiposo, enclavado en el epiplón, siendo aplicable el art. 40 de la ley 24.240, no surge que la accionada haya logrado demostrar la ruptura del nexo causal, o en términos de la propia normativa, que la causa del daño le ha sido ajena.

5.-Toda vez que la paciente contó con la recomendación y el asesoramiento relacionado con el anticonceptivo elegido, y esta cuestión fue reconocida por la reclamante habiendo sido prevenida por la profesional de la salud teniendo conocimiento de los probables efectos adversos del sistema, aunque resultasen poco frecuentes , efectuándose los controles posteriores adecuados a través de dos ecografías, y la posterior acertada decisión de la intervención quirúrgica al detectar que el DIU se encontraba enclavado en el epiplón, no surge un obrar médico reprochable o negligente.

6.-Debe desestimarse la pretensión de indemnización por disminución de aptitudes físicas, toda vez que si bien cabe reconocer la existencia de la lesión física que padeció la actora, la cual se encuentra relacionada de manera causal con el uso del dispositivo intrauterino que comercializaba la demandada, cuando se pretende reparar el daño, a los fines de cuantificar esta partida deben considerarse la mengua de la capacidad en forma permanente, y de las pruebas periciales, no surgen determinadas.

7.-Es procedente la pretensión de resarcimiento del daño moral sufrido como consecuencia de la intervención a la que se debió someter la actora para extraer quirúrgicamente un dispositivo intrauterino desplazado, fabricado por la demandada desde que no cabe duda que las molestias han influenciado en su estado emocional de manera negativa, afectándola en el aspecto familiar, laboral y recreativo.

8.-Debe desestimarse la pretensión de aplicación de una multa civil a la empresa farmacéutica demandada fabricante del DIU colocado por la ginecóloga a la actora, si de las probanzas surge que la demandada ha suministrado al consumidor la información del producto que comercializa en cumplimiento al art. 4 de la Ley 24.240 y no se advierte ninguna conducta que implique desdén por la salud del consumidor de modo particular porque es un producto destinado al consumo pero no en forma libre, sino bajo la prescripción y colocación de un profesional de la medicina, quien también ha sostenido en autos que asesoró en debida forma a su paciente sobre el dispositivo en cuestión, por lo que corresponde desestimar la multa pretendida en los términos del citado art. 52 bis de la Ley de Defensa al Consumidor.

Fallo:

En la Ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los 04 días de julio de dos mil diecisiete, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, Dres. Carlos Enrique Ribera y Hugo O.H. Llobera, para dictar sentencia en el juicio: “K. G. F. C/ BAYER S.A. S/DAÑOS Y PERJ. DEL./CUAS. (EXC.USO AUT. Y ESTADO)” y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Llobera y Ribera, resolviéndose plantear y votar la siguiente:

C u e s t i ó n

¿Debe modificarse la sentencia apelada?

Votación

A la cuestión planteada el señor Juez doctor LLobera, dijo:

I. Los antecedentes

1. La demanda

G. F. K. demanda a Bayer S.A.por los daños y perjuicios que dice le provocó el uso del dispositivo intrauterino denominado Mirena.

En su escrito de inicio expone:

” Que en el mes de agosto del año 2009 por indicación médica y siguiendo el consejo de su ginecóloga María Cristina Portianko, aceptó la colocación del DIU endoceptivo marca Mirena, cuya titularidad ejercía Bayer S.A.

” Que la demandada importaba, promocionaba y comercializaba dicho producto fabricado por BAYER OYTURKU FINLANDIA, certificado N° 48.376 ANMAT, y lo publicitaba como una opción segura.

” Que se trataba de un dispositivo plástico que se colocaba en el útero y que liberaba en forma continua y gradual una hormona denominado levonorgestrel, la cual impedía la fertilización.

” Que de acuerdo al folleto promocional, evitaba el embarazo de una manera segura y eficaz durante cinco años.

” Que lamentablemente no le provocó la sonrisa; ni la satisfacción y seguridad que trasuntaban las imágenes.

” Que con fecha 8 de marzo de 2010, a los pocos meses de colocado se advirtió que el aparato se encontraba en el lugar insertado.

” Que a mediados del año siguiente, el 8 de junio de 2011, y luego de padecer dolores y sangrados, ya no se hallaba donde debía estar y tampoco se lo observaba por vía de ecografía.

” Que el DIU Mirena había perforado su útero y traspasado el epiplón, acercándose de manera peligrosa a los órganos de la cavidad abdominal, con grave riesgo para su salud.

” Que ante el delicado cuadro, su médica resolvió practicarle el día 12 de julio de 2011 una laparotomía exploratoria, y al hallar el DIU que efectivamente había migrado hacia la zona indicada, le realizó una omentectomía (cirugía para extirpar el epiplón).

” Que la médica anatomopatóloga realizó el informe con fecha 18-7-11 y diagnosticó una fibrosis e inflamación crónica leve, vinculable a perforación de epiplón por DIU.

” Que siendo de profesión farmacéutica trabaja en relación de dependencia con un cargo jerárquico en laDroguería Meta S.A.

” Que estaba unida en matrimonio con Walter Marcelo Tregierman, con quien tuvo tres hijos, habiendo fallecido el primero; que todos nacieron por cesárea.

” Que lo ocurrido le generó dolor, sufrimiento y preocupación y le recordó situaciones pasadas de su historia personal, causándole un cuadro de angustia que se reflejó en su ámbito familiar.

Destaca las características de Bayer S.A., como empresa químico-farmacéutica de nivel internacional. Imputa la responsabilidad a la demandada y funda la acción en los arts. 1068, 1078, 1113 del Código Civil y en el art, 1, 2, 4, 5, 40, 47, 49 y 52 bis de la Ley de Defensa al Consumidor N° 24.240, y arts. 12 inc.3 de la Constitución Provincial y 42 de la Constitución Nacional. Reclama en concepto de indemnización, por daño material, daño físico, daño moral y gastos la suma total de $ 495.000, con más intereses y costas; y que se aplique una multa en concepto de daño punitivo, debido al incumplimiento del deber de información precisa y detallada por parte de la demandada en función de las obligaciones que le impone la ley de defensa del consumidor. Ofrece prueba y pide que se haga lugar a la demanda (fs. 80/93).

2. La contestación de Bayer S.A.

Bayer S.A. se presenta a contestar la demandada, niega en forma genérica y en particular los hechos invocados, y la autenticidad de la documental aportada. Sostiene que la actora no acredita el daño causado y tampoco que supuestamente lo hubiere ocasionado un dispositivo Mirena. Refiere que cumplió con la totalidad de las obligaciones legales y reglamentarias a su cargo con relación a la aprobación del producto para su comercialización, entre las cuales se encontraba la de informar los posibles riesgos derivados de su utilización en determinadas condiciones. Explica las características del producto y sus beneficios. Destaca la importancia del mecanismo de inserción por parte del médico.Sostiene la falta de nexo causal de responsabilidad por los daños que invoca la actora. Afirma que no le resulta atribuible y menos aún el resarcimiento que pretende en concepto de daño punitivo. Para ello argumenta:

” Que su parte cumplió con todos los requisitos exigidos por las Buenas Prácticas de Laboratorio y por la legislación y reglamentaciones vigentes para la elaboración, control y liberación a la venta de sus productos medicinales y ello excluye la posibilidad de que hubiera incurrido en cualquier acto u omisión que pueda ser considerado ilícito y/o pueda acarrearle responsabilidad.

” Que el producto se hallaba aprobado para su comercialización por el ANAMAT, la autoridad competente en la República Argentina.

” Que el prospecto y sus actualizaciones también contaba con aprobación.

” Que el que se encontraba vigente en el año 2009, aprobado por la disposición N° 1.132 del año 2008, enunciaba las advertencias y precauciones del producto medicinal, con la finalidad de advertir a los profesionales médicos acerca de la posibilidad de reacciones adversas; y también la información brindada por el médico al paciente para el uso seguro y eficaz.

” Que en dicho acápite se incluía la perforación del cuerpo uterino o cérvix, en raras ocasiones y con mayor frecuencia durante la inserción; que se calificó de tal manera a dicha reacción adversa, pues los casos reportados correspondía a menos del 1%.

” Que el Mirena debía venderse bajo receta, y su prospecto está destinado a profesionales de la salud, únicos autorizados a prescribirlo y éste debía indicar al paciente las consecuencias posibles derivadas de su uso.

” Que la autorización de un producto contempla los beneficios que el medicamento reporta, lo cuales son mayores a las reacciones adversas, riegos y peligros que causa o puede causar, pero ello no hace desaparecer los riegos asociados.

” Que nadie puede pensar que un medicamento es enteramente beneficioso y que no acarrea ninguna consecuencia dañina, menos aún la actora que pertenecía a la actividad farmacéutica.

” Que suparte nunca ocultó información, fue debidamente reportado y alertado el peligro de perforación y no puede ser considerada responsable del daño sufrido por la actora.

” Que no puede alegar desconocimiento absoluto de los posibles riesgos asociados a un dispositivo Mirena, pues era farmacéutica y tenía un cargo jerárquico en la Droguería Meta S.A.; y además, porque resulta poco creíble que haya dejado de preguntarle a su médica las consecuencias que podrían derivar de la colocación de un cuerpo extraño al organismo y el peligro que ello conllevaba.

” Que el producto Mirena no es de venta libre, ni tampoco al tiempo de su colocación, era vendido en forma personal a los pacientes en farmacia, sino que debía ser recetado y posteriormente colocado por un médico especializado, un ginecólogo.

” Que el folleto que la actora adjuntó era un informativo entregado por los visitadores médicos a los profesionales a fin que estos pudieran explicar a sus pacientes, de manera fácil y comprensible a cualquier persona media, la acción del Mirena.

” Que dicho instrumento incluía las bondades, y las contraindicaciones, y contenía una serie de preguntas básicas, pero no pretendía sustituir el prospecto; es decir, se trataba de un explicativo complementario o accesorio de los prospectos autorizados por la autoridad competente y no eran independientes ni sustituibles uno por otro.

” Que el proceso de selección del Mirena no se limitaba con el folleto sino que el profesional médico, quien se encontraba informado e instruido a través del prospecto era quien debía recomendar o no su aplicación.

” Que no podía la actora elegir colocarse un Mirena sólo alentada por un folleto, desconociendo el prospecto y descartando cualquier actuación profesional.

” Que la actora reconoció que luego de las indicaciones de su médica aceptó la colocación de un DIU Mirena, aunque no existe prueba o evidencia de que se trataba de tal producto.

” Que la reclamante incurre en una absoluta omisión de la importancia de la labor de la médica quela atendió y del consentimiento que prestó a la colocación de un SIU LNG, supuestamente Mirena.

” Que de la documentación que se adjuntó a la demanda no surge la inserción ni la existencia del SIU LNG Mirena ni que luego se la haya sometido a una intervención quirúrgica para su extracción, tampoco que se lo hubiera extraído.

” Que la radiografía que acompañó no se encuentra individualizada, no tiene inserto el nombre y apellido del paciente.

” Que la médica Portianko le practicó una intervención quirúrgica, pero no surge que la situación de la actora fuera de riesgo, pues se difirió en más de un mes y su duración fue sólo de una hora y cuarto, tampoco el resumen de la historia clínica mencionó las supuestas consecuencias o peligrosidad.

” Que no está probado que el sistema que comercializaba hubiera estado involucrado en el hecho, tampoco que hubiera ocasionado la supuesta perforación.

” Que en el período en que la actora dice que se colocó el producto, es decir en el año 2009, su venta no era pública; es decir, no se adquiría en farmacias ni aún con receta, era prescr ipto y colocado por los médicos que eran los únicos que podrían adquirirlos para su indicación y posterior inserción.

” Que el prospecto vigente en aquel momento advertía que en raras ocasiones podía perforar o penetrar el cuerpo uterino, pero que ello sucedía con mayor frecuencia durante la inserción; por ello la prueba aportada resulta insuficiente para acreditar que el Mirena causó la perforación y el daño invocado.

” Que la actora sólo manifestó haber sufrido un daño y no alegó la existencia de vicio en el dispositivo colocado.

” Que existe incongruencia entre el relato de los hechos y las comprobaciones médicas que aportó al proceso.

” Que la actora descartó cualquier responsabilidad del galeno y demandó en forma injustificada al laboratorio.

” Que el hecho motivo de este proceso y los eventuales perjuicios podrían tener origen en un incorrecto tratamiento médico, siendo aplicable el segundo párrafo del art. 1113 del C.Civil.

Solicita la citación de María Cristina Portianko, en los términos del art. 94 del Código Procesal y Comercial.

Impugna los montos requeridos, ofrece prueba y pide el rechazo de la acción (fs. 297/329).

A fs. 349/350 se admite el pedido de citación de tercero con carácter obligatorio y se imponen las costas a la actora.

La demandante apela la imposición de costas (fs. 351) y el recurso de apelación se concede en relación, con efecto diferido (fs. 352).

3. La contestación del tercero citado y su aseguradora

María Cristina Portianko comparece al proceso, efectúa la negativa genérica y en particular que el dispositivo Mirena hubiera resultado de una elección exclusiva de su parte; que su obrar hubiese sido negligente; que deba resarcir a la parte actora, que el producto de Bayer S.A. sea infalible y que no guarde relación con el cuadro descripto. Rechaza la responsabilidad que le atribuye la demandada y todos los dichos vertidos por esta última en tal sentido. Reconoce que atiende a la actora desde el año 1986, y que le realiza los controles anuales correspondientes. Relata los hechos y manifiesta:

” Que en el año 1989 la paciente eligió como método anticonceptivo el DIU; que la atendió y controló hasta la fecha.

” Que dado la profesión de G. K., quien se desarrollaba en el mercado farmacéutico, contaba con un caudal de información y datos del producto que brindaba Bayer S.A.por internet y demás publicaciones específicas.

” Que por ello y después de un largo asesoramiento, eligió y decidió la colocación de un endoceptivo que es un dispositivo intrauterino (DIU) diferente a los convencionales, pues éste libera una hormona sintética que evita los embarazos.

” Que la actora trabajaba en la droguería que distribuía el Mirena.

” Que la inserción se realizó de manera correcta, tomando las precauciones y mediante la técnica adecuada y ello no está cuestionado por la actora; tampoco por la demandada.

” Que el dispositivo se hallaba aprobado para permanecer en el útero durante 5 años, liberando el prostágeno.

” Que se efectuó una ecografía de control para verificar que la colocación y la ubicación intraútero fuese la correcta.

” Que la paciente continuó realizándose todos los controles anuales.

” Que en el mes de junio de 2011 el dispositivo de Bayer S.A., de acuerdo a una ecografía transvaginal ya no se hallaba en la cavidad.

” Que se plantea de manera inmediata y para prevenir complicaciones mayores, realizar una laparotomía exploratoria y la paciente accedió.

” Que felizmente se halló el DIU de Bayer S.A. en la cavidad abdominal rodeado de una membrana llamada Epiplón.

” Que la intervención que se efectuó el 12 de julio de 2011 se denomina omentectomia y estaba destinada a resecar parte de la membrana en la cual se encontraba alojado el dispositivo.

” Que la evolución posterior fue excelente.

” Que ninguno de los daños que reclama la actora resultan imputables a su actuación profesional, ni en forma directa, ni indirecta.

” Que todos los antecedentes acreditan que procedió conforme a una conducta médica diligente, y por ello, la pretensión de Bayer imputándole responsabilidad carece de sustento.

Ofrece prueba, pide la citación de su aseguradora y solicita el rechazo de la demanda en su contra, con imposición de costas a Bayer S.A.(fs.360/366)

A su turno responde la citada en garantía, Seguros Médicos S.A., quien adhiere a la contestación efectuada por la médica asegurada (fs.397/403).

I. La sentencia

El fallo rechaza la acción entablada, la fijación de daño punitivo y le impone las costas a la parte actora. Asimismo, desestima la responsabilidad médica de María Cristina Portianko, y de su aseguradora Seguros Médicos S.A. y aplica las costas a la demandada vencida (fs.1255/1270).

III. La apelación

La actora apela la sentencia (fs. 1284) y expresa agravios (fs. 1289/1310), los que son contestados por la demandada Bayer S.A. (fs. 1312/1324.

IV. Los agravios

1. El presupuesto de la pretensión y la responsabilidad de Bayer S.A.

a) El planteo

La magistrada de la instancia de origen consideró acreditado que la actora tenía un dispositivo normoinserto y que le realizaron una intervención quirúrgica, pero que con la aprueba aportada no se pudo determinar si ese producto era marca Mirena, y tampoco que hubiese migrado. Sostuvo que el hecho de que la actora presentara la calidad de consumidora frente a la demandada no la liberaba de acreditar los presupuestos de la responsabilidad civil y que la preservación del material extraído era posible para la actora. Refirió que en el caso no se trataba de analizar la potencialidad dañina en relación causal con los perjuicios efectivamente sufridos por la actora, la cual fue admitida en el prospecto y no se ha negado, sino de la ajeneidad opuesta por la demandada. Destacó que coexisten en el mercado diversas marcas de DIU y a partir de la prueba producida no se pudo establecer que el colocado y extraído fuese de la marca que comercializa la demandada. Por ello, no habiendo la damnificada acreditado el presupuesto fáctico, desestimó la pretensión de resarcimiento de daños contra Bayer S.A. Aplicó los arts.499, 1067, 1068, 1113 y concordantes del Código Civil vigentes a la fecha de promoción de la demanda, y la ley 24.240 (modif. por ley 26.361).

En cuanto al incumplimiento del deber de información, la jueza concluyó que el folleto promocional del producto Mirena, editado en septiembre del 2009, el cual fue adjuntado por la actora, contenía información cierta y detallada que habilitaba al consumidor a su comprensión. Entendió que conforme lo advierte dicho texto, este derecho a estar informado y prestar un consentimiento reflexivo al uso del producto estaba necesariamente precedido y asistido por la intervención necesaria de un tercero experto, y no silenciaba el raro riesgo de migración.

Con respecto a Dra. María Cristina Portianko, valoró que su intervención quirúrgica fue correcta, por lo cual determinó que carece de toda responsabilidad por los daños que presentó la actora (fs. 1255/1270).

La demandante se agravia de la decisión sólo en relación a Bayer S.A., porque entiende que la sentenciadora resolvió la cuestión de manera arbitraria, resultando violatorio de las garantías constitucionales. Sostiene que la descripción de los antecedentes es incompleta, y que ello incidió en el análisis valorativo del material aportado y de la carga probatoria, también de la ubicación procesal de los interesados. Argumenta:

” Que la magistrada alteró el orden de prelación normativo al priorizar la aplicación del Código Civil por sobre el derecho a la protección de la salud, a la seguridad y a la información adecuada y veraz que garantizan el art.42 de la Constitución Nacional, el 38 de la Constitución Provincial, y los arts.4 y 5 de la ley 24.240, y dicho error se proyectó sobre el análisis del material y la carga de la prueba.

” Que se encuentra probado en autos que el producto insertado a la actora era de la marca Mirena, pero la jueza consideró que no se determinó y que la acreditación de tal hecho pesaba sobre la actora, dando a entender que a la demandada le bastaba con la mera negativa; dice que ello carece de apoyatura en la legislación aplicable.

” Que la negativa de un hecho esconde la afirmación de otro; es decir, que ese DIU era de una marca diversa a la comercializaba, por lo cual no puede la demandada desligarse de su carga probatoria.

” Que la sentenciadora puso en cabeza de la actora la producción de una prueba imposible al pretender que acreditara la compra de un producto que sólo podía venderse al profesional.

” Que por el contrario Bayer S.A., sí se encontraba en mejor posición de probar tal circunstancia.

” Que Bayer S.A. desconoció de manera genérica y se opuso a la prueba testimonial de su médica Portianko, y a la solicitud de adjuntar la copia auténtica de la historia clínica que obre en sus archivos, y tampoco presentó toda la publicidad del producto Mirena, ni los reportes de perforación uterina asociada al producto en cuestión, todo lo cual le fue requerido.

” Que la acción fue dirigida contra Bayer S.A.y su parte ofreció la producción de la prueba testimonial de su médica Portianko, y también requirió la remisión de la historia clínica.

” Que la citación como tercera de la referida profesional instada por la demandada, y a la cual su parte se opuso, impidió su declaración; no obstante ello, y pese a la variación de su situación procesal, siendo la persona que practicó el procedimiento, afirmó varias veces que el dispositivo intrauterino colocado en su cuerpo era el que comercializaba Bayer S.A.

” Que la magistrada sostuvo que la profesional debía tener la factura y luego conjeturó que dada la condición de empleada en una Droguería habría tenido alguna facilidad para adquirirlo de manera directa y ello revela el sinsentido de pretender que era una obligación alternativa de su parte acompañar una factura de compra que nunca estuvo en su poder.

” Que de los antecedentes surge de modo palmario que adquirió en forma indirecta el producto marca Mirena y que fue utilizado directamente para su consumo final.

” Que la jueza afirmó que obra un interés común con la citada, pero ello carece de fundamento y pone de manifestó el absurdo jurídico.

” Que su parte no demandó a la profesional por las mismas razones que la magistrada rechazó la responsabilidad que le pretendió adjudicar Bayer S.A., pues si meses después de su inserción el DIU se encontraba normoinserto era claro que la ulterior perforación uterina fue provocada de manera exclusiva por el producto Mirena.

” Que la demandada estaba obligada a brindar información clara, cierta y detallada de su dispositivo y no cumplió con lo dispuesto por el art. 4 de la ley 24.240.

” Que el folleto que promocionaba el producto exageraba, tanto en sus imagines como en su frases, las bondades pero nada decía en cuanto a la posibilidad de la perforación del útero, de su migraciones, de los dolores que provocaría, y tampoco sobre los graves riesgos.

” Que omitió Bayer S.A.advertir dicha circunstancia, pese a que ello aconteció en más de una oportunidad, quizá de manera poco significativa desde el punto de vista estadístico, pero muy relevante para su persona y para las mujeres que lo han padecido.

” Que si hubiera conocido que el DIU Mirena le iba a ocasionar ese daño, con los gravísimos riesgos que supone, seguramente hubiese optado por otro método anticonceptivo.

” Que por ello corresponde se le aplique una multa civil en concepto de daño punitivo, para penar la grave inconducta en que incurrió.

” Que la magistrada hizo énfasis en la descripción del prospecto informado por la ANMAT, pero la información que Bayer S.A. le brinda al consumidor no es la que contiene aquel sino el folleto promocional; es decir, el médico lo adquiere una vez que la paciente decide aceptar su inserción.

” Que la cuestión trasciende cuando se produce un contraste en el contenido explicativo de ambos y se evidencia el conocimiento de la demandada del serio riesgo en la salud que el producto puede ocasionar y su deliberada omisión de mencionarlo en la publicidad.

” Que la sentenciadora exculpó a Bayer S.A.de tal inadvertencia porque entendió que la cuestión se encontraba comprendida en la consulta que el paciente debió tener con su médico antes de la colocación, pero confundió el derecho constitucional y legal que tiene como consumidor.

” Que resulta indiferente para el consumidor final que un laboratorio que comercializa un producto médico pretenda delegar sus obligaciones en el profesional médico, pues todos resultan responsables; y de manera especial quien lucra con la venta de un producto riesgoso y oculta en su publicidad potenciales perjuicios para la salud y realzando con palabras e imágenes sólo sus potenciales beneficios en pos de buscar una posición preeminente en el mercado.

” Que la magistrada entendió que el producto no era de difusión y acceso masivo, y para ello partió de la falsa premisa de que éste llegaba al destinatario final a través de los intermediarios, como los profesionales de la salud y los visitadores médicos.

” Que dicha afirmación es desacertada, pues la demandada realiza la promoción de su producto abarcando a todas aquellas personas que integran el mercado específico, es decir, dentro de la universalidad potencial de consumidores logrando que sea exitosa y precisa, tal como lo evidencia el nivel de ventas que informó la pericial contable de fs.1143/1144.

” Que las leyes y la Constitución no hacen ninguna distinción en cuanto a los productos, siempre la información debe ser adecuada y veraz.

” Que dicha obligación no disminuye por el hecho que el producto medicinal consigne en su publicidad “consulte a su médico”.

” Que la única información que el laboratorio le brindó fue la que contenía el folleto promocional, la cual fue sesgada y parcial, pues no contenía ninguna advertencia; por ello, incumplió su obligación y debe responder.

” Que la magistrada interpretó que el folleto intentaba acreditar la adquisición del producto, lo cual es inexacto, pues nunca sostuvo su parte que el acompañado fuera el mismo ejemplar que le entregó su médica previa a la colocación.

” Que su aporte estaba destinado a evidenciar su contenido y a destacar el incumplimiento de la demandada, y quedó probado que esos folletos eran los utilizados en ese año por la accionada para promocionar el producto y que su contenido era la única información incompleta, inadecuada, incierta que el laboratorio le brindó; por ello se le debe imponer la multa civil en concepto de daño punitivo.

Hace referencia a la prueba testimonial, a la informativa y a la pericial que apoyan su reclamo. Pone énfasis en el informe emitido por la Sociedad Argentina de Ecografía y Ultrasonido, el cual no acreditaría las defensas esgrimidas por la demandada. Destaca su conducta colaborativa a fin de arribar a la verdad objetiva, y también la actitud obstructiva de la accionada evidenciada en las cuestiones procesales suscitadas durante el período probatorio. Reitera la normativa aplicable en que funda su pretensión, cita fallos de la Corte Provincial y de los tribunales inferiores.Solicita se modifique la imposición de costas contenida en la resolución que admitió la citación de tercero y se revoque la sentencia definitiva, en los puntos 1), 2), y 4), haciéndose lugar a la demandada en todas sus partes con imposición de costas.

La demandada al contestar los agravios, sostiene que tal como lo dijo en su contestación de la demanda, no surge evidencia alguna de la documental agregada que a la actora se le hubiera implantado un DIU marca Mirena, ni que se haya sometido a una intervención quirúrgica para su extracción y tampoco que pusiera en grave riesgo su vida. Afirma que para responsabilizarla por los daños y perjuicios que dijo padecer, por lo menos debió probar la colocación del Mirena y su extracción. Entiende que la apelante efectúa planteos en relación a la prueba pero que ello debió hacerlo en el momento oportuno, pues ahora se encuentra precluida la etapa procesal. Refiere que la reclamante consintió la incorporación como parte en el proceso de la Dra. Portianko, y en cuanto a la producción de la historia clínica, nada le impidió obtener su agregación en la causa. Defiende su posición y argumenta:

” Que en el parte quirúrgico de la operación la médica de la actora no hizo ninguna mención en cuanto a la búsqueda o a la extracción de un DIU, y menos aún que se trataba de un Mirena.

” Que dicha transcripción era la prueba documental relevante y su omisión por parte de la profesional se contrapone con sus propios dichos y con los que relató la actora.

” Que la intervención no fue de urgencia, sino que fue programada para un mes después de realizada la ecografía de control.

” Que la recurrente afirma que la sentenciadora equivocó el encuadre jurídico porque no tuvo en cuenta las disposiciones de la ley 24.240 y en particular respecto a la aplicación del art.53 relativo a las cargas dinámicas, pero su agravio resulta extemporáneo y sólo intenta suplir su deficiencia probatoria consistente en la falta de acreditación del nexo causal.

” Que tal como lo consideró la magistrada, aún cuando la controversia se analice bajo la tutela de dicha normativa y dentro de la órbita de la responsabilidad objetiva, quien reclamó debe probar el daño y la relación de causalidad, y sólo en caso que se vea imposibilitado de hacerlo, ahí sí resultaría de aplicación la teoría de la carga dinámica de la prueba.

” Que no logró demostrar en forma directa ni por vía de presunciones claras, precisas y concordantes, la relación de causalidad, es decir, que el daño haya ocurrido como consecuencia de la colocación y vicio y/o defecto de fabricación de un DIU Mirena.

” Que no era su parte quien se encontraba en mejores condiciones para acreditar que el dispositivo no era de la marca que comercializaba.

” Que la actora debió al menos haber brindado el número del producto o de lote, pues no podía desconocer, dado su profesión, que éste no era de venta al público y que era distribuido a farmacias o droguerías.

” Que la citación de la Dra.Portianko en modo alguno implicó un reconocimiento del uso del dispositivo fabricado por Bayer, sólo tuvo por finalidad acreditar la responsabilidad médica al momento de la colocación, pues la perforación de útero en la mayoría de los casos ocurre al momento de la inserción.

” Que la referida profesional manifestó en su presentación que el dispositivo era de la marca Mirena, pero no ofreció ninguna prueba para corroborarlo.

” Que las imágenes que acompañó la actora no permitieron distinguir la estructura de un dispositivo Mirena; no surge de las ecografías, ni de la radiografía supuestamente de la demandante, tampoco consta de la historia clínica, del parte quirúrgico, ni del informe de la anatomopatóloga.

” Que aún cuando se hubiera acreditado el nexo referido, las periciales son concluyentes en cuanto a la inexistencia del daño físico y psicológico.

” Que el deber de información se encontraba cumplido, de manera clara y precisa, pues constaban en el prospecto que se entregaba a los médicos, quienes tienen el deber legal de indicar al paciente las contraindicaciones y advertencias posibles derivadas de su uso.

” Que la actora centró su crítica en las imágenes y la información que contenía el folleto, las cuales -según dijo- la indujeron a colocarse el producto pero ello no se condice con el relato de la demanda, en el cual refirió que tomó la decisión por recomendación de su médica de toda la vida y que por ello lo aceptó.

” Que el explicativo cuestionado tiene como finalidad ayudar al médico a comunicarle a sus pacientes de manera comprensible la acción del Mirena, las bondades y las contraindicaciones; nunca pretendió sustituir la información del prospecto, la cual sí es obligatoria y no puede ser suprimida por aquél.

” Que por otra parte el folleto coincidía con el prospecto.

” Que Bayer S.A.ha cumplido y cumple con los deberes que la legislación pone a su cargo, es decir, con los requisitos necesarios para poder comercializar el producto Mirena y se ha ido actualizando lainformación a su respecto.

” Que la pericial contable acredita que la cantidad de ventas del producto Mirena en comparación con los eventos de perforación informados por ANMAT, ha disminuido a través de los años.

Cita doctrina y jurisprudencia, y pide el rechazo de los agravios y que se confirme la sentencia, con costas.

b) El análisis

i. Legislación aplicable.

Para determinar el derecho aplicable cabe tener presente los hechos relatados por las partes, el tiempo en que ocurrieron y los términos en que la situación tuvo lugar, como así también la incidencia que en el caso tenga la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) vigente desde el 1° de agosto de 2015 (ley 27.077 B.O. 19/12/2014).

El nuevo ordenamiento, en el art. 7º dispone: A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

La Ley de Defensa del Consumidor y el CCCN en su Libro Tercero, Título III, regulan lo que la Constitución Nacional en su artículo 42 denomina relación de consumo. El sistema normativo de protección al consumidor ha incidido de modo transversal en un muy vasto sector del ordenamiento jurídico de carácter patrimonial, alterando los efectos ordinarios que se producían con anterioridad a su entrada en vigencia.Las normas en cuestión afectan la aplicación de otras del derecho civil, comercial y procesal, para comprenderlas e integrarlas de un modo sistemático, lo cual ha de hacerse conforme las pautas que brindan los arts. 1094 (Interpretación y prelación normativa), 1095 (Interpretación del contrato de consumo) del CCCN y 3 de la LDC.

En distintos precedentes la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que la finalidad de la ley 24.240 consiste en la debida tutela y protección del consumidor o el usuario, que a modo de purificador legal integra sus normas con las de todo el orden jurídico, de manera que se impone una interpretación que no produzca un conflicto inter-normativo, ni malogre o controvierta los derechos y garantías que, en tal sentido, consagra el art. 42 de la Constitución Nacional (CSJN, causas C.745.XXXVII., “Caja de Seguros S.A. c/ Caminos del Atlántico S.A.C.V.”, 21-03-2006, “Fallos” 329:695; ídem, F.331.XLII; ídem, “Federación Médica Gremial de la Cap. Fed. – FEMEDICA- c/ DNCI – DISP 1270/03”, 18/11/2008, “Fallos” 331:2614, disidencia del doctor Maqueda; en igual sentido CC 2 Quilmes, causa n° 16.462, RD 113/15, S 07-08-2015, “Sosa Miguel Angel C/Automotores 2001 y otros s/Daños y Perjuicios”, JUBA).

En el mismo sentido la Suprema Corte provincial en la causa n° 115.486, del 30-09-2014, “Capaccioni, Roberto Luis contra Patagonia Motor S.A. y BMW de Argentina S.A. Infracción a la Ley del Consumidor”, resolvió que “.La normativa específica relativa a las relaciones de consumo no constituye una mera regulación de determinado ámbito de las relaciones jurídicas, como tantas otras. Es eso y mucho más. La preocupación del legislador -signada por la clarísima previsión del art. 42 de la Constitución Nacional y la correlativa contenida en el art. 38 de la Constitución provincial- radica en obtener la efectividad en la protección del consumidor.El principio protectorio como norma fundante es cimiento que atraviesa todo el orden jurídico. El propio art. 1° de la ley 24.240, texto ley 26.361 así lo expresa terminantemente: ‘la presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario’ (SCBA, LP, C 117.760, S 01-04-2015 “G, A. C. contra “Pasema S.A.” y otros. Daños y perjuicios”, JUBA).

Y que “.una relación de consumo no conforma una relación exclusivamente patrimonial sino que en ella hay una concepción particular de la sociedad y del mercado, cuyo modelo de contrato no es el concebido por el Código Civil ni por el Código de Comercio, sino que en estos la relación se teje entre fuertes y débiles, entre satisfechos y necesitados .” (SCBA, LP, C 117.245, S 03-09-2014, “Crédito para todos S.A. contra Estanga, Pablo Marcelo. Cobro ejecutivo”; JUBA).

Se advierte en todo lo dicho que un vínculo jurídico puede hallarse comprendido bajo el régimen general de responsabilidad derivada de los contratos, o bien bajo las específicas del sistema protectorio del consumidor, por el cual se procura restablecer el equilibrio entre las partes en una relación que, por su naturaleza muestra al consumidor como su parte débil frente a quien se caracteriza por su profesionalidad en la producción, importación y/o comercialización de un bien o servicio, con las ventajas que el conocimiento a su respecto le reporta. Tal origen del sistema protectorio señalado por la corte provincial, se ve en cierta forma modificado al desarrollarse un concepto de consumidor mucho más abarcativo, que resulta de un criterio amplio sobre lo que debe entenderse por “destino final”.

Teniendo en cuenta que en el presente se reclaman los daños y perjuicios ocasionados por el uso de un producto anticonceptivo, denominado Mirena, comercializado por la demandada Bayer S.A., considero que a su respecto el caso encuadra en las disposiciones de la ley de Defensa del Consumidor y de los arts. 1092 y siguientes del Código Civil y Comercial.Por ello, corresponde aplicar la norma que sea más favorable al consumidor (arts. 7 y 1092 seg. parte Cód.Civ.Com.); es decir, que de mediar duda, la situación ha de resolverse en beneficio de este último (art. 1094 Cód.Civ.Com.). Ello sin perjuicio del análisis que pueda corresponder sobre la conducta de la profesional de la medicina, a título de culpa, conforme la conducta exigible al tiempo del hecho (año 2009), regulada a su respecto por el Código Civil, entonces vigente.

Los consumidores, aunque cuantitativamente mayoritarios, ya que ‘todos somos consumidores’ (Kennedy, John F., Mensaje al Congreso de los E.E.U.U. del 15-3-1962, citado por LLanos Pombo, Eugenio, Reflexiones sobre el derecho de daños: casos y opiniones, La Ley, 2010, pag. 327) constituyen una minoría cualitativa por su vulnerabilidad e inferioridad técnica, fáctica y jurídica frente al poder de las empresas especialmente las mega-empresas, prestadoras y productoras de bienes y servicios, y en el caso que nos ocupa de los laboratorios, comercializadores y distribuidores de productos medicinales.

El proceso productivo comprende diversas etapas: fabricación, distribución por diversos canales, logística de traslado y comercialización final hasta manos del consumidor.

La normativa específica relativa a las relaciones de consumo no constituye una mera regulación de determinado ámbito de las relaciones jurídicas. La preocupación del legislador -signada por la clarísima previsión del art. 42 de la Constitución Nacional y la correlativa contenida en el art. 38 de la Constitución provincial- radicó en obtener la efectividad en la protección del consumidor. El principio protectorio como norma fundante es cimiento que atraviesa todo el orden jurídico. El art. 1° de la ley 24.240 (texto ley 26.36l) lo expresa con claridad pues dispone que la presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario. Este principio protectorio del consumidor también es plasmado por el art.1094 del Código Civil y Comercial, en tanto prescribe que Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor; ello coincide con lo legislado en el art. 3 de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC).

Se trata del punto de partida desde el cual debe ser asumida la cuestión referida al consumo pues es una regulación que apunta a favorecer el ejercicio pleno de los derechos de los más débiles, asumiendo que las fuerzas del mercado son infinitamente más poderosas que el consumidor aislado. Es un sistema, un paradigma intervencionista del Estado, con el objeto de corregir las consecuencias socioeconómicas negativas que la realidad demuestra fehacientemente (SCBA, causa n° 117.760, 1-4-2015).

Lo hasta aquí analizado adelanta un aspecto a tener en cuenta referido a la responsabilidad, pues en virtud de ello será aplicable la obligación de seguridad contemplada por la LDC (arts. 5 y 40). Sin perjuicio de ello, el Código Civil y Comercial también resultará de aplicación, por tratarse de una relación de consumo pero no de modo general sino en tanto sus disposiciones resulten más favorables al consumidor (arts. 7, 1093, 1094, 1095).

ii. La responsabilidad objetiva y la carga de la prueba

El art. 5º LDC, dispone que “las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios”, el cual se sustenta no sólo en el art. 42 de la Constitución Nacional sino también en los Tratados Internacionales incorporados con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 Const.Nac.). De este principio protectorio se deduce que quienes se dedican a la venta al público de productos de consumo no pueden poner en peligro la salud y/o la integridad física de los consumidores; por el contrario, tienen el deber de arbitrar los medios necesarios para que lo que exponen a la comercialización se encuentre en condiciones de ser consumido.

La Corte Provincial sostiene, que la referencia del art. 5 (LDC) a la utilización del producto en condiciones previsibles o normales de uso, no significa que se prevea un “parámetro normal de diligencia”, con lo cual se entraría en la órbita de los factores subjetivos de atribución, sino que se vincula más bien con el aspecto causal del fenómeno resarcitorio. Se quiere decir que el daño será indemnizable siempre que resulte de un uso previsible o normal del producto, y no lo será si, en cambio, es consecuencia del hecho de la víctima, que le ha dado un uso imprevisible o anormal (Mosset Iturraspe y Wajntraub, Ley de defensa del consumidor, p. 78). Ello implica que, si el proveedor pretende desligarse de la responsabilidad objetiva, tiene la carga de probar que la cosa o el servicio, fueron utilizadas por el consumidor o usuario en condiciones no previsibles y anormales, lo cual configura la culpa de la víctima, por la que no debe responder (SCBA C. 117.760, 1-4-2015, JUBA).

En cuanto al contenido de la obligación de seguridad (arts. 5 y 6 LDC), su objeto principal es la salud e integridad psicofísica del consumidor.

A su vez el art. 40, de la precitada ley, prevé la responsabilidad objetiva derivada del vicio o defecto de la cosa o del servicio por violación de la obligación de seguridad, como implementación del art. 42 de la Constitución Nacional. La eximente de responsabilidad se sustenta en la ruptura del nexo causal, siendo necesario para ello que el proveedor (art.40 LDC; 1093 Cód.Civ.Com) acredite el caso fortuito extraño a él, la culpa de la víctima o el hecho del tercero por quien no se debe responder.

El Tribunal Superior sostiene, que el régimen citado va más allá del derogado segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil, el cual eliminaba el factor subjetivo, previsto ahora en el art. 1722 del CCCN. La Ley de Defensa del Consumidor contiene una expresa norma procesal relativa a la carga de la prueba cuando prescribe en el último párrafo del art. 40 que “sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”. Es decir, que el consumidor se libera de la carga de probar la relación causal, que se presume, pudiendo sin embargo el fabricante o vendedor, demostrar la ajenidad de la causa, con lo que estamos en presencia de una presunción iuris tantum (“Aspectos procesales en la ley de defensa del consumidor”, LL 2010-C-1281, SCBA C. 117.760, 1-4-2015, JUBA).

Por otra parte, el art. 1757 del Código Civil y Comercial al legislar respecto al daño causado por el riesgo o vicio de la cosa, reitera la aplicación de la responsabilidad objetiva, y agrega que no son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.

En materia probatoria resulta de aplicación, la teoría de la carga dinámica de la prueba que establece el art. 53 tercer párrafo de la ley 24.240; es decir, corresponde al proveedor, dado su profesionalidad, la obligación de colaborar en el esclarecimiento de la cuestión aportando a la causa todo los elementos a su alcance para esclarecer el hecho y las causas del daño. Ello se encuentra consagrado en el art.1735 del Código Civil y Comercial.

En ese orden de ideas, el silencio del proveedor, su reticencia o su actitud omisiva, pueden constituir una pauta que lo afecte en sentido adverso, con la consecuente presunción de certeza sobre la versión que sustente el consumidor. Esto es así por cuanto quien se encuentra en mejores condiciones, para acreditar ciertos extremos, es el fabricante, importador o proveedor, quien ha de poner a disposición el material probatorio a su alcance. Nadie estará en mejores condiciones que él para demostrar que el bien o el servicio que comercializa, carece de defectos, ya sean de diseño o funcionamiento, se trate de deficiencias de origen o sufridas en la cadena de comercialización hasta llegar al consumidor.

iii. La prueba producida

Bayer S.A. negó, en primer lugar, que a la actora se le hubiera implantado un DIU marca Mirena; que luego debió someterse a una intervención quirúrgica para su extracción, y que ello la haya puesto en grave riesgo su vida.

La sentenciadora entendió que no se encontraba acreditado el presupuesto fáctico de la pretensión y ante la negativa terminante de la accionada, dispuso el rechazo de la acción.

Corresponderá entonces analizar en primer término si el producto correspondía a la marca que comercializaba el laboratorio demandado.

La actora en el escrito liminar manifestó que por indicación médica y siguiendo el consejo de su ginecóloga María Cristina Portianko, aceptó la colocación del DIU endoceptivo marca Mirena que comercializaba la accionada, el que luego le provocó la lesión y los daños que detalló.

La prueba documental acredita la versión de la actora, en cuanto a que tenía insertado un dispositivo intrauterino. En efecto, la primer ecografía practicada con posterioridad a la inserción (8-3-2010) indicó la presencia de un DIU y que se encontraba normoinserto (fs. 479/480) y en la siguiente de fecha 8 de junio de 2011, se informó que no se observaba (fs.475). Sin embargo, la radiografía que acompaña la actora efectuada el día 22-6-2011, permitió advertir la presencia del dispositivo en forma de “T” ubicado en un lugar incorrecto (glosada entre la fs. 20 y fs. 21). Si bien este instrumento fue cuestionado por la accionada, pues no consignó el nombre del paciente, el Centro de Diagnóstico por Imágenes Ramos Mejía, informó que aquel día la actora se sometió a un estudio radiológico y que no lo tenía en su poder (fs. 540). La historia clínica remitida por el Sanatorio de la Trinidad (fs. 462/468), da cuenta que a los pocos días (12-7-2011) se practicó la intervención quirúrgica que describe. El estudio anatomopatológico del material extraído del cuerpo de la actora efectuado por la Dra. Lili Beatriz Díaz, determinó la existencia de un dispositivo intrauterino adherido a un fragmento fibroadiposo (fs. 892/894).

Pero hasta aquí no surge que éste correspondía a la marca comercializada por Bayer S.A. A fin de demostrarlo la actora ofreció como medio probatorio la declaración testimonial de su médica. Sin embargo, Bayer S.A.en el ejercicio de su derecho de defensa y a fin de acreditar la responsabilidad de la profesional que intervino en el acto médico, impulsó la citación como tercero al proceso de la referida, y con ello puso en evidencia la imposibilidad en la que se encontró la damnificada para desplegar la actividad probatoria que resultaba de vital importancia para la obtención de la verdad que alegaba en relación al presupuesto de su pretensión.

La profesional afirmó, al momento de su contestación (fs.361/362), que le colocó a su paciente el producto de Bayer S.A., denominado Mirena; que realizó la inserción en el útero siguiendo la técnica descripta en forma adecuada y de manera diligente.

En cuanto a la forma de obtención de este dispositivo, la accionada admitió que no se trataba de un producto de venta libre, que tampoco -al tiempo de su colocación-, era vendido en forma personal a los pacientes en farmacias; es decir, debía ser recetado y posteriormente colocado por un profesional. Explicó en la audiencia oral del día 9 de abril de 2015, en cuanto al modo de comercialización que la única forma de adquirirlo era directamente del médico. De tal manifestación, se colige que la actora no podía conseguirlo en el mercado sino por intermedio del galeno; y ante el desconocimiento del laboratorio proveedor, el testimonio de la Dra. Portianko era fundamental para determinar con precisión la marca del producto que le había aplicado y de tal modole bastaba.Por ello, no comparto el reproche efectuado a la reclamante en el sentido que no acompañó el material extraído en la cirugía para poder fácilmente determinar que el DIU era de la marca Mirena.

Cabe desatacar que no obran en la causa elementos probatorios que desvirtúen la afirmación de la médica, quien si bien es parte en el proceso, su participación está justificada por la atribución de responsabilidad que le imputó la accionada, no porque le fue cuestionada la existencia del producto, sino por su intervención profesional en el momento de la inserción; porque afirmó en su defensa que la perforación de útero en la mayoría de los casos ocurre en ese periodo. Con lo cual, advierto que el hecho que la indicada haya referido que instaló en su paciente un producto que comercializaba el laboratorio Bayer S.A., entiendo que, en la particularidad del caso, sus manifestaciones pueden ser consideradas como ciertas.

La accionada argumenta que la actora no denunció ningún dato, como el número de producto o de lote, para identificar al DIU de manera exacta. Si bien aquellas descripciones hubieran brindado la certeza en cuanto al punto, lo cierto es que transcurrieron cuatro años entre su aplicación y el inicio de este proceso, y que durante el primer año éste no se movió de su lugar, por lo que resultaría lógico pensar que no los resguardara.Por ello, teniendo en cuenta las constancias documentales y lo expuesto por la profesional María Cristina Portianko, encuentro presumible que la actora, previo asesoramiento, consintió la colocación en su organismo del DIU Mirena de Bayer S.A., por intermedio de su médica ginecóloga.

De tal manera, no resulta factible achacarle a la parte actora la inactividad probatoria en este aspecto, pues la accionada tampoco aportó ningún elemento que lograra esclarecer que el insertado en el cuerpo pudiese ser otro producto, ajeno a ella.

Para una adecuada consideración de los restantes agravios, y en razón de la naturaleza de la cuestión debatida, resulta de una importancia decisiva recurrir a la pericial en la materia (fs. 903/912), a las explicaciones requeridas (fs. 927 y 929/928) y a las contestaciones que efectuó la experta (fs. 944/945 y a la audiencia video grabada el 9-4-2015), como así también a las constancias médicas aportadas a la causa.

La perito médica, luego de examinar a la reclamante, evaluados los antecedentes, el detalle descriptivo de la historia clínica y del parte quirúrgico, y también el informe anatomopatológico, concluyó que padeció perforación uterina por DIU, resección pequeña de epiplón y cicatriz quirúrgica (laparotomía exploradora-incisión de Pfannenstiel). Explicó que la lesión consistió en un orificio de rotura a través del útero, generalmente producido por la colocación de un instrumento o un dispositivo intrauterino. En cuanto a la cicatriz, dijo que la observada reemplazó a la anterior, efectuada por una cesárea. Refirió que la lesión no se agravará, pues el cuerpo extraño fue extirpado. Dijo que no observó lesiones preexistentes; que presentó limitaciones, hasta que fue resuelta la cirugía. Estimó el tiempo de recuperación en dos meses y que pudo ocasionar dolores. No determinó incapacidad física. Dijo que de acuerdo al informe anatomopatológico el diagnóstico fue fibrosis e inflamación crónica leve vinculable a perforación de epiplón por DIU.En la audiencia oral, las partes requirieron aclaraciones y la experta en dicha oportunidad agregó que la actora no perdió capacidad física; que se le hizo una plástica, que la resección de la masa pequeña de epiplón no le genera incapacidad alguna. Preguntada respecto a si con las características del útero de la actora y la liberación de la droga levonorgestrel, podría facilitar la debilidad de las paredes de dicho órgano y ocasionar la perforación del útero, la perito contestó que es una posibilidad, pero que no lo puede aseverar. En cuanto a la causa, explicó que el DIU ingresó a la cavidad abdominal por perforación uterina; que teniendo en cuenta la fecha de los estudios y la cirugía, ésta no fue de urgencia, sino inmediata; que la sintomatología de la actora se compadece con lo que surge de la historia clínica (9-4-2015, fs. 1014).

En materia pericial, es sabido que corresponde atenerse a las conclusiones del informe del perito designado en la causa. Pese a ello tal dictamen, no es vinculante para el juez, dado que podrá apartarse en forma total o parcial de sus términos, tomando en consideración la competencia del perito, los principios científicos en que fundamenta su opinión, la concordancia de su aplicación con la sana crítica; en su caso, las observaciones formuladas por las partes y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa (CPCC, art.474).

En el supuesto que se deseche el informe pericial resulta necesario aducir razones muy fundadas, porque el conocimiento del perito es ajeno al hombre de derecho (Fenochietto, Carlos E. – Arazi, Roland, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado con el C.P.C.C. de la Provincia de Bs.As., Astrea, Bs.As., 1987, p. 524).

La Sociedad Argentina de Ecografía y Utrasonografía, fue consultada en relación a los estudios acompañados por la actora y los informes allí detallados.El deterioro natural del material de impresión, por el tiempo transcurrido le impidió visualizar las imágenes y sólo le permitió brindar la siguiente información. Teniendo a la vista la ecografía de fecha 8-3-2010 contestó que se visualizaba el contorno uterino de límites regulares, y no se identificaban imágenes agregadas a dicho nivel que pudieran ser compatibles con perforación de útero; que el grosor de la capa muscular en el fondo del útero era de 14 mm., acorde a la medición que registraba la imagen. De manera tal, que no es posible afirmar que la perforación fue provocada por un proceder equivocado de la médica al momento de la inserción. Con respecto a la radiografía, de fecha 22-6-2011, informó que se veía una dispositivo ubicado en proyección de la fosa ilíaca derecha y no pudo determinar si se encontraba fuera o dentro del útero (fs. 1242/1243).

Más allá de la cuestión referida a si el dispositivo estaba ubicado del lado derecho o izquierdo, lo cierto es que no se encontraba en el lugar correcto, al punto tal que el médico ecografista en las imágenes tomadas el día 8-6-2011, no lo observó (fs. 375). En efecto, fue extraído del cuerpo de la actora, tal como lo indicó la médica patóloga Lili Beatriz Díaz en su informe (fs.892), el cual fue ratificado mediante la contestación de fs. 894 y la declaración testimonial que brindó en autos. En esta oportunidad refirió que el DIU estaba adherido en tejido adiposo, enclavado en el epiplón. Dijo que cuando el DIU perfora la cavidad uterina y pasa a la abdominal hay que extraerlo en forma quirúrgica (1135/1136).

La accionada formuló manifestaciones en relación a este testimonio (fs. 1141/1142). Sin embargo no ha sido cuestionada su idoneidad, por tal razón no advierto ningún motivo por el cual no corresponda considerar la valoración de sus dichos (art.456 del CPCC).

De la compulsa de la prueba producida en autos tendiente a liberarse de la imputación que expresa la norma aplicable al caso (art. 40 de la ley 24.240), no advierto que la accionada haya logrado demostrar la ruptura del nexo causal, o en términos de la propia normativa, que la causa del daño le ha sido ajena.

En cuanto a la actuación de la médica ginecóloga, es necesario destacar que, en el ejercicio del arte de curar, los médicos son responsables de las faltas que cometen si ellas resultan de la inobservancia de las reglas comunes de prudencia y atención. Es decir, serán responsables por hacer algo que no debieron, o por omisión de lo debido; o bien, por el defecto en el grado requerido de cuidado y habilidad profesional o diligencia.

En el caso María Cristina Portianko, manifestó que la paciente contó con la recomendación y el asesoramiento relacionado con el anticonceptivo elegido, y esta cuestión fue reconocida por la reclamante. Si ello fue así, no caben dudas que la profesional de la salud la previno, poniéndola en conocimiento de los probables efectos adversos del sistema, aunque resultasen poco frecuentes. Con posterioridad a la colocación del DIU Mirena, practicó en la paciente los controles adecuados a través de dos ecografías, y la última, de fecha 2011, determinó la acertada decisión de la intervención quirúrgica. De manera tal, que no se advierte un obrar médico reprochable o negligente.

Con respecto al laboratorio, no obstante la indicación de las contraindicaciones, riesgos o efectos adversos, o el cumplimiento a todas las disposiciones y reglamentaciones, a las que hace mención al contestar la demanda y los agravios, en relación al dispositivo Mirena, ello no lo exime de la responsabilidad objetiva vigente para todo tipo de daños causados por el riesgo o vicio de las cosas, y la protección del consumidor contemplada por el art.42 de la Constitución Nacional, subsistiendo por ello el riesgo desde su lugar como empresa dedicada a la salud y en el incumplimiento del deber de seguridad.

En mi parecer, con la prueba pericial y demás elementos del juicio, suficientemente serios y convincentes, tengo por verificado que la reclamante consintió la inserción en su útero del producto DIU Mirena comercializado por la accionada por intermedio de su médica, el cual le provocó los daños por los que reclama.

Todo ello no ha sido desvirtuado por ninguna probanza de la causa, pese a que se imponía a la demandada, por el peso de las llamadas cargas dinámicas de la prueba, desplegar una activa tarea probatoria para erradicar la presunción señalada en párrafos anteriores.

En función del análisis precedente, tengo por acreditado el supuesto fáctico de la pretensión, estos es, el daño y la relación causal y deberá declararse la existencia de responsabilidad objetiva que la aludida norma le impone.

La accionada no acreditó ninguno de los eximentes previstos en las normas aplicables (art. 375, CPCC; arts. 1734, 1735 del Cód.Civ.Com.). Tampoco ha podido demostrar la errada actuación de la professional médica que intervino en el acto de inserción. En consecuencia, no habiendo ninguna causa exculpatoria de su responsabilidad objetiva, la lesión es atribuible de manera exclusiva al laboratorio.

c) La conclusión

Por las consideraciones precedentes y lo dispuesto por el art. 42, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; DADDH, art. I; DUDH, arts. 3 y 8; Convención Americana sobre Derechos Humanos-Pacto de San José de Costa Rica, art. 5.1; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, art. 11 inc. “f”; arts. 10, 12, 15 y 38 de la C.Prov.Bs.As.; arts. 7, 1092 y 1094, del CCCN; 1, 2, 5, 6, 40, y 53 de la ley 24.240; arts. 512, 902, 1068, 1069, 1109, 1113, y concordantes del Código Civil; arts.375, 384, 474 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial, propongo al Acuerdo modificar la sentencia dictada y hacer lugar a la demanda intentada por G. F. K. contra Bayer S.A. para que abone a la demandante la suma que resulte de los rubros indemnizatorios que más abajo se analizarán.

2. Rubros indemnizatorios

2.1 Daño material y daño físico

a) El planteo

La actora solicita la suma de $ 245.000 en concepto de daño material, en virtud de lo normado por el art. 1068 del Código Civil y teniendo en cuenta los serios daños físicos que dice que le provocó el DIU; reclama el importe de $ 200.000 en concepto de incapacidad sobreviniente y $ 35.000 de daño psicológico.

La accionada impugna el importe pretendido. Sostiene que no existe daño ni detrimento probado que le provoque alguna incapacidad.

b) El análisis

i. El daño físico

El daño está configurado por una lesión, que se define como una alteración a la contextura física y/o psíquica. En el primer supuesto comprende las contusiones, escoriaciones, heridas, mutilaciones y fracturas en general, alcanza todo deterioro en el aspecto físico o mental de la salud, aunque no medien alteraciones corporales.

Se trata de resarcir las lesiones e incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial; es decir, aquellas que no pueden revertirse y que se mantendrán durante toda la vida del damnificado, siendo ésta la minusvalía que contempla el art. 1086 del Código Civil (en similar sentido art. 1746 del Cód.Civ.Com.). El carácter permanente será determinado a través de la pericial médica. No se indemniza bajo este rótulo la incapacidad transitoria, es decir, aquella que desaparece transcurrido el período de curación. Eventualmente, ésta se indemniza a título de lucro cesante (arts. 1068, 1069 del Cód.Civil), y ambos rubros no son excluyentes.

Cabe recordar la jurisprudencia de la Corte Federal -anterior a la reforma pero que mantiene vigencia-, la cual sostiene que “…cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, dicha incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral. Ello así, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad en el ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida” (CSJN, 28-4-1998, “Zacarías, Claudio H. c. Provincia de Córdoba y otros”, LA LEY, 1998-C, 322, citado en La incapacidad sobreviniente en el Código Civil y Comercial, Silvia Tanzi AR/DOC/3442/2016).

De tal manera, que lo indemnizable es el daño que se traduce en una disminución de la capacidad de la víctima en sentido amplio, que comprende la aptitud laboral y los restantes aspectos de su vida social, cultural, deportiva, etc. (Cód. Civil, art. 1086; en similar sentido art. 1746 del CCCN).

Es decir, que las afectaciones dan lugar a una indemnización en la medida que ellas importen una disminución de las funciones, sin que éstas deban considerarse sólo desde la óptica del trabajo, sino también desde la plenitud psico-física a la que todo ser humano tiene derecho como persona conforme al orden natural (Const. Nac., art. 75 inc. 22; DADDH, art. I; DUDH, arts. 3 y 8; Convención Americana sobre Derechos Humanos-Pacto de San José de Costa Rica, art. 5.1, Const. prov., arts. 10, 12 y 15).

ii. Daño psicológico

El daño psicológico no constituye un capítulo independiente del daño moral o del material, sino una especie del uno o del otro (arts.519, 522, 1068, 1069 y 1078 del Cód.Civil).

Las diferentes afecciones que puede sufrir la víctima en su integridad psicofísica se resumen en una determinada incapacidad de la persona, la que no está conformada por estancos separados sino íntimamente vinculados. Dado esa característica esencial de la persona, cuando se evalúa su minusvalía deberán tomarse en cuenta todos los factores que la conforman.

En este sentido, aprecio correcta la posición que señala que la incapacidad psicológica no es un daño resarcible en forma autónoma, sino que se halla comprendida en el daño material o moral según el caso.

En efecto, el daño psíquico puede traducirse en un perjuicio material, por la repercusión en el patrimonio o bien en un daño extra-patrimonial o moral, por los sufrimientos que haya producido.

Por esta razón el daño psicológico, en tanto se pruebe su carácter irreversible, debe ser tratado como incapacidad sobreviniente. De no ser así habrá que tenerlo en cuenta al considerar el daño moral, sin perjuicio del tratamiento de recuperación que se imponga.

De lo contrario, si se tomasen como elementos independientes y se determinara la incapacidad total por la simple suma de ambos componentes, en ciertos casos podría arribarse a resultados que superarían el 100% de la capacidad de la persona, aun aplicando el método de la capacidad restante.

Lo expresado avala, en mi criterio, que el daño psíquico no sea considerado a los fines del resarcimiento como un rubro autónomo y que, en cambio, se confiera lo necesario para su tratamiento.

En los supuestos en que la pericial indique que la víctima debe efectuar un tratamiento, que ha sido determinado en tiempo, sesiones y valor de cada una de ellas, lo aconsejable es que la suma de dinero que se conceda por el rubro daño psicológico, equivalga al monto de dicha terapia. Por ello se ha entendido que corresponde tratar este rubro como costo del tratamiento.

iii.Determinación pericial

La existencia de un daño originado en una lesión física y/o psíquica como así también la medida en que incida en la plenitud de una persona debe probarse mediante la pericial realizada por profesional competente en la respectiva materia, designado para expedirse en la causa.

Una vez que el experto ha presentado su dictamen y en su caso las explicaciones adicionales solicitadas por las partes, corresponde que el juez se atenga a dichas conclusiones. Esto no significa que sean vinculantes (SCBA, Ac. y Sent. 1957-IV-54; 1961-V-490). En efecto el juez podrá apartarse de ellas en forma total o parcial, por razones muy fundadas, cuando tomando en consideración la competencia del perito, los principios científicos en que fundamenta su opinión, la concordancia de su aplicación con los principios de la sana crítica, en su caso las observaciones formuladas por las partes y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa, lo lleven a la convicción de que la pericial no reviste la solidez científica necesaria para ser tomada como elemento de prueba (CPCC, art.474).

La perito médica, en base a la historia clínica, el informe de la patóloga y los estudios médicos ya mencionados, informó la lesión que sufrió y la intervención quirúrgica a la que debió someterse con motivo de la migración del DIU Mirena. Sin embargo, no determinó ningún grado de incapacidad en virtud del daño cierto (fs.903/912).

En el aspecto psicológico, la perito psicóloga, dijo que no presenta ninguna incapacidad pero dado los cambios de conducta que sufrió a partir del episodio, referidos a su vida en relación y creativa, sugirió la realización de una psicoterapia por el plazo de un año con frecuencia semanal y estimó un costo de $ 200 por cada una (1074/1083 y fs. 1151/1152).

La prueba de la cuantía del perjuicio puede ser suplida por la prudente estimación judicial, conforme esa norma y los arts.500 y 501 del Código Procesal Civil y Comercial, que admiten claramente que la sentencia condene al pago de una suma ilíquida, aunque para ello requiere haberse probado la existencia del daño (conf. arg. Ac. 33.929, sent. del 30-XI-1984, “D.J.B.A.”, 128-346, “La Ley”, 1986-A-653, “Acuerdos y Sentencias”, 1984-II-400, Ac. 80.531, 9-10-2002). En el presente, la incapacidad sobreviniente alegada al inicio del proceso no ha quedado demostrada (art. 375 del C.P.C.).

Si bien cabe reconocer la existencia de la lesión física que padeció la actora, la cual se encuentra relacionada de manera causal con el uso del dispositivo intrauterino que comercializaba Bayer S.A., cuando se pretende reparar el daño, a los fines de cuantificar esta partida deben considerarse en primer término la disminución de las aptitudes físicas y psicológicas de carácter permanente y, en este caso, ese dato no se ha probado. Se trata aquí de indemnizar el daño que se traduce en una mengua de la capacidad en forma permanente, y las pruebas periciales, la cuales no fueron cuestionadas por la parte interesada, no las han determinado (conf. Causa 2127/6, sent. 27-4-2017, Reg. 48). Por todo lo expuesto, corresponde desestimar esta partida indemnizatoria.

En cuanto a las afecciones psicológicas, la experta no determinó la existencia de incapacidad en este aspecto, por lo que la cuestión será tenida en cuenta al considerar el daño moral y el tratamiento psíquico que corresponda otorgarle.

c) La propuesta al Acuerdo

En virtud de lo dispuesto por los arts. 1737, 1738, 1739, 1740 y 1746 del Código Civil y Comercial,; en sentido similar, art. 1068, 1069, 1083, 1086 y conc. del Código Civil, arts. 375, 384, 474 y conc.del CPCC, propongo al Acuerdo desestimar el monto pretendido en concepto de daño material, daño físico y daño psicológico.

2.2 Tratamiento terapéutico

La perito psicóloga, en función de la entrevista y el psicodiagnóstico que realizó la actora, sugirió la realización de una psicoterapia para que pueda resolver las afecciones que padeció a partir del episodio. Estimó su duración en el plazo de un año con frecuencia semanal y valoró un costo de $ 200 por cada una (fs. 1082, 1152). Si bien este informe fue observado por la accionada, teniendo en cuenta las consideraciones enunciadas en cuanto al valor de la prueba pericial, no encuentro motivo para apartarme de sus conclusiones (arts. 375, 384, 474, CPCC).

De tal manera que, si la víctima debe efectuar el referido tratamiento, tal como fue aconsejado por el profesional, y ha sido determinado en tiempo, sesiones y valor de cada una, lo aconsejable es que la suma de dinero que se le conceda, equivalga al monto de dicha terapia (causas nº 100.883, 101.709, 102.722, 101.100, 102.592, entre otras).

En cuanto al valor por sesión, el criterio de esta Sala a partir de la causa N° 23.532/2012 (sent. del 27-4-2017), es fijarlo en la suma de $ 400, a efectos de lograr la reparación integral del daño.

c) La propuesta

Por todo lo expresado y lo dispuesto por los arts. 1068, 1069 y concordantes del Código Civil; en igual sentido los arts. 1737, 1738, 1739, 1740 del CCCN; art. 40 de la LDC y arts. 375, 384, 474 y conc. del CPCC; propongo al Acuerdo fijar la suma de $ 20.800 para reparar este concepto.

2.3. Gastos

a) El planteo

La parte actora solicita que se incluya en la indemnización los gastos correspondientes a la atención médica, farmacológica y de traslados y de colaboración doméstica.Solicita se fije la suma total de $ 10.000.

La accionada sostiene que no estan determinados de forma clara y en consencuencia, deberán ser fijados de modo razonable, contemplando la importancia de las lesiones y su vinculación con el tratamiento.

b) El análisis

El art. 7 del Decreto 1.798/94, reglamentario de la Ley 24.240, inciso b) dispone que: “Si el proveedor de cosas o servicios no cumple la oferta o el contrato el consumidor podrá, en su caso, alternativamente y a su elección: I) exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que el incumplimiento no obedezca a caso fortuito o fuerza mayor no imputable al proveedor; II) aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; III) rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado y al resarcimiento por danos y perjuicios.”. Esta disposición legal explica el fundamento del reclamo de la actora.

Por otra parte los gastos que la reclamante tuvo que afrontar para el tratamiento de su dolencia, deben ser resarcidos aunque no se haya aportado prueba alguna al respecto, siempre que se encuentre acreditada la existencia de aquella; comprende los correspondientes a compras de farmacia, los gastos de traslados e inclusive aquellos necesarios para tratamientos futuros, si se encuentran relacionados con el accidente.

Resulta de aplicación el art. 165 párrafo final del CPCC, el cual confiere a los jueces la facultad de fijar el monto de la condena, siempre que se acredite la existencia del daño y aunque no resulte justificado su monto, ya que su desembolso se presume.

Sin embargo, es preciso tener en cuenta que esta atribución debe utilizarse con prudencia, en especial porque la lógica impone suponer que, si se realizaron gastos de significación, lo normal es que por ellos se entreguen las correspondientes facturas.

Esto es así, incluso cuando se hubiese atendido por intermedio de un hospital público, porque es sabido que igualmente se producen algunos gastos que deben ser contemplados, pero en menor medida.

c) La propuesta al Acuerdo

Tomando en cuenta las constancias analizadas y lo dispuesto por los arts.1068, 1069, 1086 y concordantes del Código Civil; en igual sentido arts. 1739, 1740, 1742, 1746 y ccs. Código Civil y Comercial; art. 40 LDC y arts. 375, 384, 474 y conc. del CPCC, propongo al Acuerdo fijar la suma de $ 5.000 para reparar este concepto.

2.4. Daño Moral

a) El planteo

La actora solicita en su escrito de inicio una indemnización de $ 250.000.

La demandada refiere que no se ha probado el daño moral esgrimido y solicita su rechazo.

b) El análisis

i. Dado que se trata de una relación de consumo resulta de aplicación, como lo he mencionado más arriba, lo establecido en el art. 7 último párrafo CCCN, por lo cual, y a diferencia de lo concerniente a los restantes daños pretendidos, en este aspecto corresponde atenerse a lo normado por los arts. 1737, 1738, 1739, 1740 y 1731 del nuevo ordenamiento. Esto por cuanto los alcances del art. 1738 del Código Civil y Comercial resultan más extensos que el derogado art. 1078. En efecto, la referencia del precitado artículo a las afecciones espirituales legítimas, le confiere al daño moral un contenido amplio, que abarca todas las consecuencias no patrimoniales. En ese sentido ha descendido notoriamente el “piso” o “umbral” a partir del cual las angustias, molestias, inquietudes, zozobras, dolor, padecimientos, etcétera, determinan el nacimiento del daño moral, acentuándose la protección de la persona humana (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Director Ricardo Luis Lorenzetti, cit. Rubinzal – Culzoni Editores, Tomo VIII, p. 485). Además, el esquema de pensamiento ha girado desde el inicial “precio del dolor” al actual “precio del consuelo”, llegándose también a sostener la existencia de “daños morales mínimos”, en base a la constitucionalización de la tutela de la persona humana (Lorenzetti R.L., ob. cit., tomo VIII, p.485).

Esta mayor amplitud obedece, a que la nueva legislación ha optado por un criterio según el cual el daño es la lesión de “.un interés jurídico, entendido como la facultad de actuar del sujeto para obtener el bien jurídico objeto de satisfacción o la expectativa lícita de continuar obteniéndolo.” (Lorenzetti R.L., ob. cit., p. 475).

Por otra parte, en casos como el de autos, debe tenerse presente que la unificación de la responsabilidad civil ha eliminado las diferencias conceptuales y estructurales entre daño extracontractual y daño contractual, los que quedan asimilados, configurándose un régimen unitario en materia de daños a las personas, aunque subsistan ciertas previsiones especiales para los supuestos de imposibilidad de cumplimiento de la obligación (art. 1732 Cód. Civ. Com.).

En mi opinión esta es una regla aplicable a las presentes, dado que los inconvenientes soportados por la actora superan un simple incumplimiento contractual, pues ha mediado una lesión a su salud.

ii. La cuantía de la indemnización

Para meritar la adecuación de la suma de condena a la afectación de los intereses de la demandante, deben tenerse en cuenta circunstancias que se han tenido por probadas.

En este sentido G. F. K., tenía 45 años de edad a la fecha del evento, era casada y con dos hijos. Padeció un cuadro de intensa dismenorrea y algias pelvianas, enfermedad inflamatoria y miometriosica, con intensos dolores, fue asistida de manera hospitalaria, se le realizaron estudios y debió someterse a una cirugía exploratoria en el Sanatorio de la Trinidad, permaneciendo internada un día. Refirió la perito que se le diagnosticó fibrosis e inflamación crónica leve vinculable a perforación de epiplón por DIU. El tiempo de recuperación duró alrededor de dos meses (fs. 462/468, 474/475). Sin duda estas molestias han influenciado en su estado emocional de manera negativa, afectándola en el aspecto familiar, laboral, recreativo, tal como dio cuenta el testimonio aportado (Marcela Pedrali, fs.1059). En el aspecto psicológico, la experta sugirió la realización de una psicoterapia durante un año, con frecuencia semanal. Todo ello constituye, en mi criterio, causa suficiente para reconocer la afectación de la actora.

c) La conclusión

En virtud de todo lo expresado y lo dispuesto por los arts. 1737, 1738, 1739, 1740 y 1731 del Código Civil y Comercial (en similar sentido arts. 1078 y concordantes del Cód.Civil); arts. 375, 384, 474 y conc. del C.P.C.C., propongo al Acuerdo otorgar la suma de $ 80.000.

3. Daño punitivo

a) El planteo

En la demanda se reclamó la aplicación de una multa civil, fundada en diversas disposiciones del Derecho de Defensa al Consumidor.

b) El análisis

Conforme lo dispuesto por la ley 24.240, reformada por la ley 26.361, se enuncia la posibilidad de castigar el trato indigno en perjuicio de los consumidores, mediante la figura del daño punitivo.

La referida legislación dispone en el art. 52 bis: “Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley” (artículo incorporado por art. 25 de la Ley n° 26.361 B.O. 7-4-2008).

Concordante con ello, se ha explicado que el daño punitivo se incorpora “a favor del consumidor, con una cuantificación que posee dos indicaciones:la primera, dirigida hacia el magistrado, en el sentido de que debe graduar la sanción en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, y por otro lado coloca como tope tarifario la multa del art. 47 inc. b) que establece el valor de las multas como máximo, en hasta cinco millones de pesos” (Juan M. Farina, Defensa del consumidor y del usuario, Astrea, pág. 566 y ss.). Agrega este autor que ello permite “una reparación cuya causa remite, en última instancia, a sancionar el incumplimiento per se y cuya justificación coadyuva a la prevención. Puede decirse, entonces, que la inclusión de esta figura es absolutamente compatible con la finalidad de las normas de consumo, las que despliegan su actividad tanto en el área de la prevención como de la reparación”. Dice además que “los daños punitivos tienen, así, un propósito netamente sancionatorio, y revisten particular trascendencia en aquellos casos en los que el responsable causó el perjuicio a sabiendas de que el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsar para repararlo” (Fariña obra cit. pág. 567; cc. Alterini, Juan Martín, Responsabilidad Civil. Derecho del Consumo y Daños Punitivos, Rc y S.Número Especial en homenaje al Dr. Alterini, Atilio A., 2009, abril, p. 51, nota 15).

La recurrente sostiene que Bayer estaba obligada a brindar información clara, cierta y detallada de su dispositivo y que no cumplió con lo dispuesto por el art.4 de la ley 24.240.

Cabe mencionar que las actividades de importación, exportación, producción, elaboración, fraccionamiento, comercialización o depósito en jurisdicción nacional o con destino al comercio interprovincial de las drogas, productos químicos, reactivos, formas farmacéuticas, medicamentos, elementos de diagnóstico y todo otro producto de uso y aplicación en la medicina humana, están sometidas a la ley 16.463 -y a los reglamentos que en su consecuencia se dicten- y sólo pueden realizarse previa autorización y bajo control del Ministerio de Asistencia Social y Salud Pública, el que ejerce el poder de policía sanitaria referente a dichas actividades y se halla facultado para dictar las disposiciones reglamentarias o complementarias que sean necesarias para el cumplimiento de la finalidad de la ley 16.463 (conf. CSJN Fallos:-8-310:112 y 323:950). El Decreto 9763/64 y el decreto reglamentario Nº 150/1992, con sus modificaciones Dec. N° 1890/1992, Dec. N° 177/1993, Dec. N° 1528/2004 y Res. Conj. N° 452/2014 y N° 1227/2014, establecen las normas para la aprobación, registro, elaboración, fraccionamiento, prescripción, expendio, comercialización, exportación e importación de medicamentos. La ley busca evitar el uso indebido de medicamentos, así como determinar la peligrosidad de éstos, su comprobada y comprobable acción y finalidades terapéuticas y sus ventajas científicas, técnicas o económicas, de acuerdo con los adelantos científicos (Fallos: 327:719 y 5173). De allí que tal como lo expresó la Corte Nacional (Fallos: 330:563) resulta necesario estar al grado de previsibilidad del daño, conforme a la capacidad razonable de prever el curso normal y ordinario de las cosas.Al respecto, es necesario precisar que la ley de medicamentos 16.463 ha dispuesto que la elaboración y comercialización de especialidades medicinales o farmacéuticas en el mercado local estaba sujeta a la autorización previa del entonces Ministerio de Salud y Acción Social, en las condiciones y dentro de las normas que estableciera la reglamentación, atendiendo a las características particulares de cada actividad y a razonables garantías técnicas en salva guarda de la salud pública y de la economía del consumidor (CSJN, “Parisi de Frezzini, Francisca c/Laboratorios Huilén y Otros s/Daños y Perjuicios, sent. del 20-10-2009, cita: IJ-XXXVI-592).

El Jefe de Departamento de Registro de la Dirección de Gestión de Información Técnica de ANMAT informó que según la documentación conservada en el legajo de la especialidad medicinal MIRENA/ LEVONORGESTREL, Certificado Nº 48.376, en el período de junio 2009 se encontraba autorizado por Disposición ANMAT Nº 1.132 de fecha 11 de marzo de 2009 conforme el prospecto que obra a fs. 1107/1126 (fs. 1127).

No cabe duda que en este aspecto la demandada cumplía con todos las disposiciones legales correspondientes a la comercialización del producto en cuestión. En efecto, el prospecto indicaba la posibilidad de perforación de útero, y la advertencia sobre la obligación de informar a la paciente sobre la eficacia, riesgos y efectos secundarios de Mirena constando bajo el título Examen/consulta médica (fs. 1113 y 1114). Asimismo señalaba las frecuencias de las reacciones adversas y en relación a la perforación uterina figuraba como efecto secundario raro pues se verificaba en +de 1/10.000 y – de 1/1000 (fs. 1117).

ANMAT informó que el Sistema Nacional de Farmacovigilancia recibió 5 notificaciones de Perforación uterina con el uso de Mirena/Levonorgestrel entre los años 2010-2013 (fs.887).

La Dirección de Evaluación y Registro de Medicamento de ANMAT, explicó que en los medicamentos de condición de venta libre el prospecto está destinado al usuario y en los de venta bajo receta -como el caso de autos- el prospecto está destinado al profesional de la salud, encuadrándose éste en la disposición ANMAT 5.904/96. Informó que en el apartado 2.16, con carácter optativo los laboratorios de especialidades medicinales podrán agregar un prospecto dirigido al paciente (fs. 1128/1132). El punto indica “INFORMACION PARA EL PACIENTE. Acorde a la Disposición 1173/94, con carácter optativo los laboratorios de especialidades medicinales podrán agregar un prospecto dirigido al paciente, que se titulará “INFORMACION PARA EL PACIENTE”, que tendrá las siguientes características: 1. Será escrito en lenguaje llano, suficientemente explicativo para la comprensión por parte de la población general. 2. No deberá inducir a la automedicación y en todo momento deberá contribuir a crear conciencia del papel del profesional en la prescripción del medicamento y facilitar la vigilancia de los resultados por parte del mismo. 3. Se titulará “Información para el paciente” y deberá poseer en forma clara la leyenda “CONSULTE A SU MEDICO”.

Bayer S.A. brindó información al paciente mediante un folleto explicativo, aunque no lo confeccionó en forma de prospecto. Si bien lo hizo de un modo publicitario, era entregado al paciente a través de la consulta de su médico. No advierto de la lectura del instructivo acompañado por la actora (fs. 21) que la accionada hubiera incumplido las disposiciones de la norma señalada más arriba o incurrido en alguna inexactitud. La información fue precisa, veraz y complementaria de la explicación que recibió de su médica ginecóloga en función del prospecto obligatorio que confeccionó la accionada.Tampoco se observa el contraste en el contenido explicativo de ambos, como sostiene la recurrente, ni la omisión deliberada de comunicar el riesgo a la salud.

Cabe notar que el caso es diferente a cualquier otro producto destinado al consumo, pues allí el proveedor tiene la carga de informar debidamente las consecuencias dañosas si las tuviera en su publicidad y no limitarse -cumpliendo una reglamentación legal- con advertir que aquel es “perjudicial para su salud”. En el presente, la folletería de fs. 21 consignaba “su ginecólogo, quien le entregó este folleto le aclarará cualquier duda al respecto”, porque se trata de información destinada al paciente pero que se complementaba con la información que detallaba el prospecto en cuanto al medicamento, sus contraindicaciones y efectos adversos, el cual es dirigido al médico que lo suministra y tiene el deber de comunicar y explicar al paciente su función, beneficio y riesgos. Y el prospecto alertaba de tales contraindicaciones en el mercado, de manera clara, cierta y detallada, al igual que el folleto que lo hacía en un lenguaje coloquial.

La actora, además, expresa en su escrito de demanda que fue asesorada por su médica ginecóloga sobre todo lo referido al producto Mirena.

En mi parecer, teniendo en cuenta las circunstancias analizadas, la demandada ha suministrado al consumidor la información del producto que comercializa en cumplimiento al art. 4 de la ley 24.240. No advierto, por otra parte, una conducta que implique desdén por la salud del consumidor de modo particular porque es un producto destinado al consumo pero no en forma libre, sino bajo la prescripción y colocación de un profesional de la medicina, quien también ha sostenido en autos que asesoró en debida forma a su paciente sobre el dispositivo en cuestión, por lo que corresponde desestimar la multa pretendida en los términos del citado art. 52 bis de la Ley de Defensa al Consumidor.

c) La propuesta

En virtud de lo expresado y lo normado por los arts. 52 bis y ccs. Ley Defensa al Consumidor y art.42 Const. Nacional y 38 de la Const. Prov. De Bs.As., propongo al Acuerdo desestimar el resarcimiento por este concepto.

V. Intereses

El Máximo Tribunal Provincial, en la causa C. 119.176, “Cabrera, Pablo David contra Ferrari, Adrián Rubén s/ Daños y perjuicios, de fecha 15-6-2016, aplicó la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago.

En virtud de lo analizado, el respeto a la doctrina legal de la Corte en este tema y a los fines de salvaguardar el principio de la reparación integral, entiendo que nada impide aplicar una tasa de interés que sea más equitativa (art. 622 del Cód. Civil, y art. 768 del CCCN). En dicho sentido ya se ha expedido esta Sala en anteriores decisiones (causa 33752-0 del 19-5-2015, Reg. N° 68; D-2375-04 del 19/5/2015, Reg. N° 69; 3149-6 del 28-5-2015, Reg. N° 80; 27.040/2011; entre otras).

c) La propuesta al Acuerdo

De conformidad con lo dispuesto por el art 622 del Cód. Civil (en igual sentido el art. 768 del CCCN) y doctrina legal de la SCBA precitada, propongo al Acuerdo aplicar la tasa pasiva más alta que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones a treinta días, desde el día del hecho y hasta el efectivo pago.

VI. Las costas

La actora apeló la imposición de costas dispuesta en la resolución de fs. 349/350 (fs. 351) y solicita que se revoque, pues quedó demostrado que existían razones suficientes para oponerse a la citación de tercero de María Cristina Portianko requerida por la demandada.

En materia de condena en costas en los incidentes, resultan aplicables las disposiciones de los arts.68 y 69 del CPCC, que establecen un principio rector en la materia, según el cual debe soportarlas quien resulte vencido, es decir, por aquel respecto del cual se dicta un pronunciamiento adverso (conf. Palacio, Lino E. “Derecho Procesal Civil”, Tº III, págs. 366 y ss.), principio que sólo debe ceder cuando la condena en costas resulte inequitativa (causas nº 63.887, r.i. 446/95; 74.345, r.i. 589/97; 93.744, r.i. 335/03; 93.721, r.i. 492/03; 93.748, r.i. 343/03, 98.362, r.i. 63/05, entre otras).

En el caso, la demandada solicitó la citación del tercero, la actora se opuso y la magistrada admitió tal requerimiento. Con lo cual no cabe duda que resultó vencida en dicho incidente, por lo que corresponde rechazar el agravio formulado.

En cuanto a las originadas por la cuestión principal, en atención a la solución esbozada, las costas de Primera Instancia se imponen a la demandada vencida (art. 274 y 68 CPCC.). Las de la Alzada, atento el resultado del recurso, se imponen también a la accionada (art. 68).

Por los fundamentos expuestos, voto por la afirmativa.

Por los mismos fundamentos, el señor Juez doctor Ribera votó también por la afirmativa.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, se modifica la sentencia dictada a fs. 1255/1270 únicamente respecto de Bayer S.A. y se hace lugar a la acción planteada por G. F. K., condenándose a la primera a abonarle a la actora dentro del término de diez días de quedar firme la presente, la suma de pesos ciento cinco mil ochocientos ($ 105.800). Dicho valor se integra con los siguientes conceptos: a) tratamiento psicológico pesos veinte mil ochocientos ($ 20.800); b) daño moral pesos ochenta mil ($ 80.000); c) gastos pesos cinco mil ($ 5.000). Todo ello con más sus intereses conforme a la tasa de interés (pasiva) más alta que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones a treinta días, desde el día del hecho (12-7-2011) y hasta el efectivo pago. Se confirma la resolución de fs. 349/350 en lo que ha sido materia de agravios.

Se imponen las costas de ambas Instancias a la demandada vencida.

Los honorario s de los profesionales intervinientes se fijarán cuando las actuaciones se encuentren en condiciones para ello (arts. 31, 51 y ccs. Decreto-ley 8.904/77).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Carlos Enrique Ribera

Juez

Hugo O. H. Llobera

Juez

Santiago Lucera Saa

Auxiliar letrado