Cobertura integral por parte de la obra social demandada de los costos del tratamiento de fertilización “in vitro”

Partes: D.E.A., L.A.N.J. c/ Instituto Provincial de Salud de Salta (I.P.S.) s/ amparo – recurso de apelación

Tribunal: Corte de Justicia de la Provincia de Salta

Fecha: 28-jul-2017

Cita: MJ-JU-M-106164-AR | MJJ106164 | MJJ106164

Cobertura integral por parte de la obra social demandada de los costos del tratamiento de fertilización “in vitro” reclamados, incluidas las técnicas de ovodonación, estimulación ovárica y medicación de las donantes.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que condenó al demandado a otorgar a los amparistas el 100 % de cobertura integral para cubrir los costos del tratamiento de fertilización in vitro reclamado, incluidas las técnicas de ovodonación, estimulación ováricas y medicación de las donantes, resultando inadmisible el argumento de que el accionado no integra el Sistema Nacional de Seguro de Salud y que no es una obra social prepaga, pues el fallo recurrido está sólidamente fundado sobre la base de la protección del derecho a la salud reproductiva, la protección integral de la familia y en lo que dispone la Ley Nacional 26.862 y su decreto reglamentario, que establece claramente los obligados a brindar la cobertura en las prácticas de reproducción médicamente asistida, incluyendo expresamente a todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados, independientemente de la figura jurídica que posean.

2.-Le asiste razón a la demandada cuando cuestiona la orden de fijar un turno en el plazo de veinte días impartida en la sentencia en crisis, toda vez que escapa de la órbita de su competencia y se introduce en la de los profesionales de la salud que atenderán a los actores, establecer la fecha precisa en la que tendrán lugar las prácticas de que se tratan.

Fallo:

Salta, 28 de julio de 2017.

Y VISTOS: Estos autos caratulados “D.E.A.; L.A.N.J. VS. INSTITUTO PROVINCIAL DE SALUD DE SALTA (I.P.S.) – AMPARO – RECURSO DE APELACIÓN” (Expte. N° CJS 38.631/16), y

CONSIDERANDO:

1º) Que a fs. 169 la demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia de fs. 161/168 que hizo lugar a la acción de amparo deducida y, en su mérito, condenó al Instituto Provincial de Salud de Salta a otorgar a los amparistas el 100 % de cobertura integral (gastos y/u honorarios) para cubrir los costos del tratamiento de fertilización “in vitro” reclamado, incluidas las técnicas de ovodonación, estimulación ováricas y medicación de las donantes, conforme la reglamentación vigente (art. 8 Dto. 956/2013) y, asimismo, ordenó a la obra social a fijar un turno dentro del término de 20 días de la notificación del presente decisorio, para la realización del tratamiento, imponiendo las costas a la vencida.

A fs. 173/183 vta. manifiesta la impugnante que la sentencia atacada analiza la cuestión con criterio amplio, citando jurisprudencia que no resulta aplicable al caso. Refiere que no existen derechos absolutos, sino que deben ser examinados de conformidad a las leyes que reglamentan su ejercicio.

Se agravia así también de que el fallo en crisis no aclara que el tratamiento que se autoriza es el tercer y último intento de alta complejidad que debe ser cubierto para los actores. En este sentido, cita el art. 8 del Decreto 956/13 y jurisprudencia sobre el punto.

Alega que nada dice la jueza “a quo” acerca de la autorización concedida administrativamente en los Exptes. Nos. 74-9.679/2015-0 y su conexo 74-9.679/2015-1.Expone que no existe ni existió discriminación, ni mucho menos se prohibió que la actora realice la práctica solicitada, habiéndosele reconocido con anterioridad -según dicelos dos primeros intentos al 90 %. Indica que la autorización al pedido de cobertura del tercer intento estaba tramitando también por el 90 % cuando el asunto se judicializó. En este contexto cuestiona la omisión de la magistrada de eximir a los actores del 10 % a su cargo, correspondiente al coseguro. En este orden de ideas invoca la Ley 7127 y el apartado 1.10.III del Decreto 3402. Aduce que no se encuentra incorporada al sistema de la Ley Nacional de Obras Sociales, no resultándole aplicables las Leyes 23660 y 23661.

Por último se agravia por cuanto se le ordena que en el término de veinte días fije un turno para la realización del tratamiento. Sobre el particular señala que el turno de mención debe ser solicitado por ante los centros médicos especializados, que son absolutamente independientes del I.P.S.S. Asevera que de confirmarse lo resuelto la obra social queda expuesta a una futura denuncia por incumplimiento de sentencia sobre un aspecto que resulta extraño a su competencia.

A fs. 188/189 vta. se agrega la contestación de los actores al traslado que les fuera conferido; llamándose autos para resolver a fs. 206, providencia que se encuentra firme y consentida.

2º) Que a tenor de lo dispuesto por el art. 87 de la Consti- 2 (Expte. CJS 38.631/16 – D.E.A. – L.A.N.J.) tución de la Provincia, la acción de amparo procede ante actos u omisiones ilegales de la autoridad o de particulares, restrictivos o negatorios de las garantías y derechos subjetivos explícita e implícitamente allí consagrados.La viabilidad de este remedio requiere, en consecuencia, la invocación de un derecho indiscutible, cierto, preciso, de jerarquía constitucional, pero además que la conducta impugnada sea manifiestamente arbitraria o ilegítima y que el daño no pueda evitarse o repararse adecuadamente por medio de otras vías (cfr. esta Corte, Tomo 64:137; 65:127, 315, 629; 69: 917; 192:331, entre otros).

Así, el amparo constituye un proceso excepcional que exige, para su apertura, circunstancias muy particulares, caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegitimidad manifiestas que, ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, origina un daño grave sólo eventualmente reparable por este procedimiento urgente y expeditivo. Debe tratarse de la vulneración de garantías constitucionales pues la razón de ser de la acción de amparo es la de proveer el remedio adecuado contra la arbitraria violación de los derechos y garantías reconocidos por la Constitución (cfr. CSJN, Fallos, 305:2237; 306:788, entre otros).

De modo que el objeto de la demanda de amparo es la tutela inmediata de los derechos humanos esenciales acogidos por la Carta Magna, frente a una trasgresión que cause daño irreparable en tiempo oportuno y que exige urgentes remedios (D.J., Tomo 1985-II, pág. 452; esta Corte, Tomo 112:451; 192:331, entre otros). _3º) Que al expresar agravios la demandada solicitó se aclare que el tratamiento que la sentencia ordena abonar sea el tercer y último tratamiento de alta complejidad que debe ser cubierto por los actores (cfr. fs. 171, cuarto párrafo), haciendo referencia a continuación a las leyes y a la jurisprudencia aplicable sobre la cantidad de intentos posibles en los supuestos de técnicas de baja complejidad y en los de alta complejidad (fertilización asistida y fecundación “in vitro” respectivamente), cuestión que no fuera articulada al momento de la contestación de la demanda (fs. 141/146 vta.).

Como lo ha destacado esta Corte, con cita de Palacio, el tribunal de alzada no puede fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia.Esta regla general, derivada del art. 271 del C.P.C.C., es coherente con la naturaleza jurídica de la apelación, que no configura un nuevo juicio en el que sea admisible la deducción de pretensiones o de oposiciones ajenas a las que fueron objeto de debate en la instancia precedente. El proceso es único y el recurso de apelación es una etapa o instancia dentro de ese proceso; la ley ha distribuido el conocimiento de cada fase a un tribunal distinto; pero siendo un paso o instancia dentro de un único proceso, el contenido u objeto de este segundo momento nunca puede exceder -salvo supuestos excepcionales previstos en la ley- del contenido u objeto del proceso planteado en la primera instancia (cfr. Tomo 122:63; 204;535, entre otros).

El principio de congruencia impide abrir en esta instancia una discusión que no fue sometida a la consideración del juez de la instancia anterior. El propósito de introducir, a través del memorial de agravios una cuestión que no fue oportunamente sometida a debate resulta un intento indebido de modificar los términos de la “litis” que violenta el principio de congruencia y lesiona (Expte. CJS 38.631/16 – D.E.A. – L.A.N.J.) 3 el derecho de defensa en juicio de la contraria (cfr. esta Corte, Tomo 204:911).

Uno de los principios fundamentales que resguarda el derecho de defensa en juicio de las partes es el de congruencia, que impone que debe mediar estricta conformidad entre el contenido de la sentencia y el objeto de las peticiones que delimitan el “thema decidendum”. El órgano judicial debe limitar su pronunciamiento tan solo a lo que ha sido pedido por las partes. A ellas incumbe fijar el alcance y el contenido de la tutela jurídica, incurriendo en incongruencia el juez que, al fallar, se aparta de las cuestiones incluidas en la pretensión del actor y en la oposición del demandado.4º) Que en cuanto al agravio relacionado con la condena a cubrir el 100 % de la práctica solicitada, cabe señalar que la Ley 26862 establece en el art. 8º que el sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las Leyes 23660 y 23661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados, independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, “la cobertura integral” e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen a la inducción de ovulación, la estimulación ovárica controlada, el desencadenamiento de la ovulación, las técnicas de reproducción asistida (TRA) y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación.

Pues bien, de cara al sentido de las palabras, se tiene que “integral” significa “global; total” (Diccionario de la Real Academia Española, http://www.rae.es) y por lo tanto comprensiva del 100 % y no sólo de una parte o fracción de la cobertura.

Tampoco resulta atendible el argumento de que el I.P.S.S. no integra el Sistema Nacional de Seguro de Salud y que no es una obra social prepaga. El fallo recurrido está sólidamente fundado sobre la base de la protección del derecho a la salud reproductiva, la protección integral de la familia y en lo que dispone la Ley Nacional 26862 y su decreto reglamentario, que establece claramente, en el ya referido art.8º, los obligados a brindar la cobertura en las prácticas de reproducción médicamente asistida, incluyendo expresamente a todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados, independientemente de la figura jurídica que posean.

5º) Que por el contrario, le asiste razón a la demandada cuando cuestiona la orden de fijar un turno en el plazo de 20 días impartida en la sentencia en crisis, toda vez que escapa de la órbita de su competencia y se introduce en la de los profesionales de la salud que atenderán a los actores, establecer la fecha precisa en la que tendrán lugar las prácticas de que se tratan. Tal la inteligencia que los amparistas incluso propician en su contestación del memorial (v. fs. 189 y vta.).

6º) Que en consecuencia, corresponde hacer lugar parcialmen- 4 (Expte. CJS 38.631/16 – D.E.A. – L.A.N.J.) te al recurso de apelación interpuesto por el demandado y en su mérito, revocar en parte el punto I de la sentencia de fs. 161/168, en cuanto ordena al I.P.S.S. fijar un turno dentro del término de veinte días de la notificación del decisorio para la realización del tratamiento, en los términos expuestos en los considerandos. Con costas a cargo de la demandada, por resultar sustancialmente vencida.

Por ello,

LA CORTE DE JUSTICIA,

RESUELVE:

I. HACER LUGAR parcialmente al recurso de apelación interpuesto por el demandado y, en su mérito, revocar en parte el punto I de la sentencia de fs. 161/168, en cuanto ordena al I.P.S.S. fijar un turno dentro del término de 20 días de la notificación del decisorio para la realización del tratamiento, en los términos expuestos en los considerandos. Con costas.

II. MANDAR se registre y notifique.

(Fdo.: Dres. Guillermo Alberto Catalano -Presidente-, Ernesto R. Samsón, Sergio Fabián Vittar, Guillermo Alberto Posadas, Abel Cornejo, Guillermo Félix Díaz y Susana Graciela Kauffman -Jueces de Corte-. Ante mí: Dra. María Jimena Loutayf -Secretaria de Corte de Actuación-).