Aspectos procesales del daño resarcible en el Código Civil y Comercial. Elías, Jorge A.

Título: Aspectos procesales del daño resarcible en el Código Civil y Comercial

Autor: Elías, Jorge A. – Ver más Artículos del autor

Fecha: 25-jul-2017

Cita: MJ-DOC-11929-AR | MJD11929

Sumario:
I. Preliminar. II. La prueba del daño en el ordenamiento jurídico unificado. III. El deber de prevenir el daño. IV. La reparación del perjuicio. V. Resarcimiento o indemnización de consecuencias patrimoniales. VI. Indemnización o resarcimiento de las consecuencias no patrimoniales. VII. El daño al proyecto de vida. VIII. Conclusiones.

Doctrina:

Por Jorge A. Elías (*)

I. PRELIMINAR

Determinar qué se entiende por daño constituye una cuestión de fundamental importancia, tanto para el damnificado como para el sindicado como responsable. Los límites cualitativos y cuantitativos del derecho del primero y la obligación de resarcir del segundo pasan por la cuestión conceptual.

Advertimos, sin embargo, la presencia de enfoques no coincidentes a la hora de brindar el concepto de daño, pues mientras algunos autores identifican el daño con la lesión a un derecho subjetivo (patrimonial o extrapatrimonial), otros lo consideran una lesión a un interés legítimo (1).

También se ha propuesto, para definir el daño, tomar en cuenta el resultado o consecuencia de la acción que causa el detrimento, distinguiendo la lesión (o daño, en sentido amplio), del daño resarcible (2).

Efectuando un análisis de la normativa del anterior Código Civil, se observa la inexistencia de definición del daño o detrimento; únicamente -art. 1067 – se referenciaba la necesidad de la efectividad de un perjuicio con el objeto de calificar a un acto de ilícito, y a tenor de los arts. 1068 y 1069 , se indicaba que habría daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, calificando al mencionado detrimento como «daño emergente» y / o «lucro cesante» (pérdidas e intereses).

El Código Civil y Comercial (CCivCom), adoptando una definición amplia y lo más clara posible, define al daño en el art. 1737 . Ese artículo dispone lo siguiente:«Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva».

Esta norma ha logrado consagrar legislativamente una definición moderna de daño resarcible, y como hemos advertido precedentemente, no existía en nuestro ordenamiento jurídico una conceptualización sobre el perjuicio, circunstancia que había provocado la existencia de diversas posturas doctrinarias que pretendían definirlo. Al respecto, algunos autores definieron el daño como la «lesión a un bien jurídico», el daño debe concebirse como todo menoscabo a un bien jurídico, comprendiendo por tal a las cosas y los bienes o derechos que no resultan cosas, en contraposición otros doctrinarios basados en nociones actuales y vigentes en países del derecho continental (Italia, Francia, España), ya lo definían como «la lesión a un interés jurídico», o sea, el daño en sentido estricto es la lesión a un interés jurídicamente tutelado, y el perjuicio revestirá el carácter de patrimonial o moral, conforme sea la naturaleza del interés afectado; esta concepción ha receptado el Código unificado, especificándose -además- que el menoscabo puede ser individual o colectivo, puntualizando que en el detrimento individual se afecta un derecho o un interés lícito y no contrario a derecho, que tiene por objeto el patrimonio o la persona; en el daño o perjuicio colectivo se conmueve o perturba un derecho o un interés que recae sobre un bien de incidencia colectiva (3).

Sintetizando, el Código adopta una postura conforme con el centro fundamental del nuevo sistema de derecho privado, que es la tutela de la persona humana. En efecto, señala que el perjuicio en sentido jurídico -no fáctico- es la lesión a un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, y el interés es el valor relativo que un bien determinado tiene para un sujeto.De esta forma, el perjuicio debe entenderse desde la perspectiva del individuo, de manera tal que si existen diversos damnificados pueden existir diversos intereses para cada uno de ellos. Es la posibilidad de que una o varias personas puedan ver satisfechas sus necesidades mediante un bien o bienes determinados. El bien afectado (daño fáctico) es el objeto que permite satisfacer una necesidad, mientras que el interés (cuya privación constituye el daño jurídico «lato sensu») es la posibilidad que tiene el individuo de ver satisfecha la necesidad que le proporciona el bien en cuestión. En definitiva, las consecuencias derivadas de la lesión del interés, que necesariamente tienen la misma naturaleza (patrimonial o extrapatrimonial) que este último, constituyen el daño resarcible propiamente dicho (4).

II. LA PRUEBA DEL DAÑO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO UNIFICADO

En relación con la prueba del daño, el art. 1744 del CCivCom establece que el perjuicio debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute, o que surja notorio de los propios hechos.

Al respecto, y en relación con la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes, incumbe a quien los alega, de acuerdo con lo reglado por el art. 1734 del ordenamiento jurídico unificado.

Conforme lo reglado por el precitado art. 1744 del CCivCom, y a mérito de lo que disponen la mayoría de los digestos procesales (arts.377 del CPCC Nación; 363 CPCC Entre Ríos; 375 CPCC Buenos Aires; 377 CPCC Salta; 179 CPCC Mendoza), la prueba del daño pesa sobre el demandante, de forma tal que será él quien deberá acreditar que el perjuicio efectivamente se produjo, en virtud de ser este el extremo fundamental de la norma que invoca, especificando la doctrina autoral que el «perjuicio es el elemento esencial constitutivo de la acción, y por ello su demostración le incumbe a la víctima».

Además, el damnificado deberá demostrar los «requisitos del daño resarcible», en cuanto a la existencia o presencia de lesión de un interés patrimonial o extrapatrimonial, personal, subsistente, y que presenta un grado de certeza suficiente que amerita su resarcimiento (5).

Cabe recordar que las denominadas «reglas de la carga de la prueba» -contenidas en el art. 377 del CPCC Nación, concordante art. 363 del CPCC Entre Ríos- resultan, en realidad, parámetros decisorios o reglas de juicio, pues no solo indican cuál de las partes debe probar hechos en la litis, sino que también prescriben que, de no acaecer tal situación procesal, se deberá resolver contra quién debía probar y no probó, y por tanto, resulta una circunstancia o acontecimiento de riesgo, toda vez que quien no prueba los hechos que debe probar pierde el pleito, si de ellos depende la suerte de la litis, y consecuentemente, negada la situación fáctica por el contradictor, la distribución de la carga probatoria se impone a quien ha afirmado los hechos constitutivos de la prestación, resultando preciso puntualizar que la responsabilidad probatoria no depende solo de la condición de ser accionante o accionado, sino de la situación en que se coloca la parte en el proceso para obtener una determinada consecuencia jurídica.Asimismo existe una regla general legal que adjudica la carga probatoria a quien invoca el factor de atribución o la eximente, por tanto, no parece dudoso que la carga procesal, en definitiva, es un imperativo que se concreta en el cumplimiento de una conducta fijada en interés de la propia parte gravada con la citada carga, pero también de la propia administración de justicia (6).

En los Fundamentos, la Comisión Redactora distingue entre «daño» e «indemnización» sobre la base de los siguientes criterios: «El daño causa una lesión a un derecho o a un interés que no sea contrario al ordenamiento. Cuando ese derecho o interés recae sobre la persona o el patrimonio, esto significa que los derechos tienen un objeto, como se señala en el Título Preliminar. También están incluidos los de incidencia colectiva. Esta caracterización hace que distingamos entre la definición del daño-lesión y la indemnización, lo que aporta más claridad en la redacción. La responsabilidad es uno de los instrumentos de protección de los mencionados derechos, siendo una de sus funciones la reposición al estado anterior al hecho generador o la indemnización. Por lo tanto, la indemnización es una consecuencia de la lesión. En síntesis, hay daño cuando se causa una lesión a un derecho o a un interés que no sea contrario al ordenamiento, que comprende: a. el interés individual del legitimado sobre su persona o su patrimonio; b. el interés respecto de los derechos de incidencia colectiva».

Además, la Comisión Redactora del ordenamiento jurídico unificado debatió sobre la necesidad de clasificar el daño patrimonial, extrapatrimonial o moral, distinguiendo diversos supuestos, «pero se consideró que aquella constituye una tarea que corresponde a la doctrina y a la jurisprudencia, ya que una norma general no podría dar cuenta de la enorme variedad de casos que se presentan».

III. EL DEBER DE PREVENIR EL DAÑO

El art.1710 del nuevo ordenamiento civil y comercial unificado, que reproduce casi textualmente el art. 1585 del Proyecto de Código Civil de 1998, dispone lo siguiente: «Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a. evitar causar un daño no justificado; b. adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable; tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c. no agravar el daño, si ya se produjo».

Se establece el deber general de prevenir un daño no justificado y de diligencia de actuar, esto es, obrar adoptando las conductas positivas tanto para evitarlo como para disminuir su magnitud o impedir su agravamiento, la situación descripta se encuentra fundada en los principios de la buena fe (arts. 9, 10 y 11 ) y de razonabilidad, según cada caso (art. 1725 ).

La función preventiva puede concretarse en las formas más variadas, no solo en evitar causar un daño no justificado (arts. 171 7 y 1718 ), sino en su continuación, disminuir su magnitud (aspecto cualitativo y su prolongación) o no agravamiento, en el supuesto de que la medida preventiva evita o disminuye la magnitud de un daño causado por un tercero, la persona tendrá derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa (art. 1794 ), recordando que en el supuesto de estado de necesidad, el damnificado posee derecho a una indemnización de equidad (art. 1718, inc. c), y como observamos en estos supuestos, los arts. 1710 y 1718, inc. c, resultan excepciones al principio de la reparación plena del art.1740 . En la tutela de la persona y por consiguiente de los derechos inherentes a ella (también puede aplicársela en los derechos colectivos), como el honor, la privacidad, la intimidad, la identidad, etcétera, es relevante la tarea preventiva que se presenta como de mayor eficacia.

En cuanto a las medidas tendientes a evitar la producción del daño futuro, el Código Civil y Comercial dispone lo siguiente:

En el art. 1711 : «Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución».

El art. 1712 agrega: «Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño».

En relación con la sentencia por dictarse en las acciones preventivas, el art. 1713 prevé que ella debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda, y debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.

IV. LA REPARACIÓN DEL PERJUICIO

Es evidente que todo el daño no es jurídicamente reparable; la plenitud o integridad de la reparación depende de cada uno de los sistemas, que combinan las soluciones con criterios muy diversos. Esos sistemas tienen sus reglas específicas para asignar responsabilidad a uno o a otro sujeto, para excluir el derecho a la reparación, en el todo o con relación a ciertos perjuicios; para negar legitimación a algunas víctimas; para modular los factores de atribución y las causas de irresponsabilidad; para morigerar la reparación, etcétera.

Siguiendo esa orientación, el art. 1740 del Código Civil y Comercial dispone lo siguiente: «Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena.Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión al honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable».

Se utilizó el concepto de reparación plena, porque es evidente que todo el daño no es jurídicamente reparable, y la plenitud o integridad de la reparación depende de cada uno de los sistemas que matizan las soluciones, principalmente los factores de atribución de la responsabilidad, las circunstancias que llevan a la liberación del responsable, a la causalidad jurídica, la nómina de daños resarcibles, etcétera. La plenitud es jurídica, no material. Son ejemplos de excepciones: la cláusula penal, la seña, indemnización de equidad o atenuación por equidad (arts. 1742 y 1743 ).

Esta restitución al estado anterior puede consistir en una reparación en dinero o en especie, si la víctima obra por el reintegro especifico (obsérvese que antes podrá optar por la indemnización en dinero) tiene como límite la imposibilidad, la excesiva onerosidad o el abuso (art. 10) como así lo venía resolviendo la jurisprudencia, en estos supuestos, la opción no procederá y se establecerá en dinero.

En supuestos de daños derivados de la lesión a la intimidad, el honor o identidad, incluye la publicación de la sentencia a costa del responsable (7).

V. RESARCIMIENTO O INDEMNIZACIÓN DE CONSECUENCIAS PATRIMONIALES

En relación con la indemnización de las consecuencias patrimoniales, el art. 1738 del Código unificado dispone lo siguiente:«La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida».

La norma importa una novedad, ya que se mencionan partidas indemnizables que no contenía el derogado Código Civil, tales como la pérdida de chance (que era admitida por la doctrina y por la jurisprudencia), o la afectación al proyecto de vida. Estimamos que el art. 1738, en su primera parte, se refiere a la indemnización del daño patrimonial, ya que está referido a la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, al lucro cesante y a la pérdida de chances.

En cambio, cuando se refiere a los daños a la persona, es decir, a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida, evaluamos que puede derivarse de la lesión a ellas, tanto daño patrimonial como moral, y al respecto, se debe puntualizar que la integridad psicofísica, la salud, el proyecto de vida, etcétera, son simplemente bienes jurídicos. Nuestro derecho ya no acepta un concepto de daño que consista en la lesión a bienes jurídicos, puesto que -como lo denota la definición del art.1737- dicha acepción ha sido ampliamente superada, y consecuente, la salud, al igual que la estética, el proyecto de vida, la vida de relación, la psiquis, etcétera, representan bienes de carácter personalísimo que resultan ser basamentos de derechos subjetivos, pero que no pueden ni deben ser resarcidos autónomamente y «per se».

Con respecto a lo dispuesto por el art. 1745 CCivCom -indemnización por fallecimiento-, según opinión de Alberto J. Bueres (Cód. Civ. y Com. Nación… -2014- y. 2, p. 178), no se ha seguido la tesis amplia de reparación defendida por los civilistas más modernos, en el sentido de que la muerte de la víctima a consecuencia de un acto ilícito o cuasidelito hace nacer una acción resarcitoria a favor de cualquier persona que haya sufrido un perjuicio, aunque sea de una manera indirecta, y no solo los que enumera restrictivamente, por lo que habrá que interpretarlo de la siguiente manera: los mencionados gozan de la presunción «iuris tantum» de haber sufrido un perjuicio a raíz del fallecimiento, pero no cabe agotar la legitimación procesal solamente a ellos, sino a quien acreditare un perjuicio.

En este sentido, también cabe referir que el art. 1741 del CCivCom con respecto a las indemnizaciones de las consecuencias no patrimoniales (antes daño moral), solo confiere legitimación activa al damnificado directo, esto es, en el caso de lesiones que no ocasionan la muerte, especificándose que si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquel recibiendo trato familiar ostensible.

Para el caso de fallecimiento de la víctima, el citado art.1745 incluye entre los rubros por indemnizar, los gastos necesarios para su asistencia y posterior funeral; lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de 21 años con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente; y finalmente, la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos, especificando que este último derecho compete también a quien tenga la guarda del menor fallecido, y en esos casos, el juez, para fijar la reparación, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes. En el supuesto de «lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial», el resarcimiento o la indemnización deben ser evaluados mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad, y en el supuesto de incapacidad permanente, se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada, destacándose que este resarcimiento procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al perjudicado (cfr. art. 1746 del CCivCom) (8).

Los requisitos para la procedencia de la indemnización (o expresado de otro modo, los requisitos del «daño resarcible»), presentan un elevado grado de aceptación en la doctrina y en los proyectos que precedieron al nuevo régimen que estamos analizando. Es así como, en el art. 1739 , textualmente dice lo siguiente: «Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente.La pérdida de chan ce es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador».

Establece como «requisitos para que el daño resulte indemnizable», que el perjuicio sea «directo», es el daño personal; o «indirecto», aquel que lo reclama otro que sufrió el perjuicio en un interés propio; el «actual» o «presente», que es el ya ocurrido al tiempo de la sentencia; o «futuro», el que todavía no ha sucedido, aunque su causa generadora ya existe; «cierto», en cuanto a su existencia, indudable o con un alto grado de probabilidad, se opone a incierto, eventual o hipotético, que no es indemnizable porque de indemnizarse y si el daño no se consuma, habría enriquecimiento sin causa; «subsistente» (jurídicamente, aunque materialmente ya haya sido reparado).

Adiciona, y esto es lo novedoso del artículo, la «pérdida de la chance» (cfr. art. 1738 CCivCom), cuando alguien se ve privado de obtener una ganancia probable o de evitarse un perjuicio; resulta la pérdida de la oportunidad, que se desaprovecha por el hecho de un tercero o porque el deudor incumplió con su obligación, y esta probabilidad o contingencia debe ostentar suficiente fundamento; por ello la norma -art. 1739 del CCivCom- expresa «que su contingencia sea razonable (probabilidad objetiva) y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador».

El ordenamiento civil y comercial unificado contempla en el art. 1742, «atenuación de la responsabilidad», la posibilidad del juez de menguar o disminuir la indemnización si resulta equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Se explicita que la mencionada facultad judicial no resulta aplicable en caso de dolo del responsable.

El citado art. 1742 consagra una excepción al principio general de plenitud de la reparación del art. 1740 autorizando al juez a atenuar la obligación resarcitoria, especificando doctrina autorizada (cfr. Bueres, op. cit., comentario al art.1742) que resulta criticable el título de la norma, ya que la responsabilidad puede existir o no, siendo el objeto de la atenuación la indemnización (puede referirse al monto indemnizatorio o a las modalidades de pago, por ejemplo, en cuotas). Corrige un error de redacción del Código Civil, ya que queda claro en el texto del artículo (no en su título) que el objeto de la atenuación es la indemnización, no la situación patrimonial del responsable.

El fundamento que se ha esgrimido para justificar esta figura es la equidad (componente de la justicia humana), valorando la situación patrimonial del deudor y, obviamente, no es aplicable al dolo, sea intencional o eventual (ver art. 1724 ) del responsable, ya que dado el elevado grado de reproche sería como un premio a quien, con intención y a sabiendas, le causa un daño a otro y luego pretende ampararse con esta reducción equitativa de la indemnización que le correspondería integrar. Se trata de evitar una desproporción de la cuantía de indemnización y la situación patrimonial del obligado, subrayándose que este instituto es aplicado excepcionalmente.

Se admite, en concordancia con doctrina y jurisprudencia, que el juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla, nunca excluirla o denegarla, si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho (siguiendo a la doctrina), es decir, se han ampliado los supuestos de reducción indemnizatoria como potestad del magistrado a nuevas hipótesis no incluidas antes, como son la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Estas circunstancias del hecho pueden ofrecer reparos por tratarse de figuras abiertas, difusas, que pueden dar lugar a que la víctima soporte parte del daño a consecuencia de un hecho antijurídico, contrariando el principio general del resarcimiento integral.Si bien la norma no consigna el pedido del responsable ello deviene necesario, por lo tanto no podrá aplicar el juez esta norma de oficio, y consecuentemente el reclamante de su diligenciamiento deberá demostrar los presupuestos de la norma, específicamente respecto de su concreta situación económica.

Ante tal reclamo la víctima también podrá probar su propia insuficiencia de recursos, u otras circunstancias que impidan la paliación de la atenuación y, al respecto, la normativa no posee carácter imperativo para el juez («puede», «facultativo»); de allí, también el pedido de parte y la prueba que acredite los extremos invocados.

En el supuesto de pluralidad de responsables obligados solidarios o concurrentes (art. 1751 del CCivCom), por el hecho propio o por el hecho de otro, cada uno podrá invocar y probar su situación económica para solicitar su atenuación, no la de los otros; y las personas responsables que fueron condenadas a una reparación plena, obligados solidarios o concurrentes, deberán soportar también el monto en la medida en que se disminuye (cfr. CCivCom, arts. 840, 841 y 851, inc. h ) (9).

VI. INDEMNIZACIÓN O RESARCIMIENTO DE LAS CONSECUENCIAS NO PATRIMONIALES

En cuanto a la indemnización de las consecuencias denominadas «no patrimoniales» por el Código Civil y Comercial, el art. 1741, establece lo siguiente: «Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquel recibiendo trato familiar ostensible. La acción solo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por este.El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas».

Esta denominación -«indemnización de las consecuencias no patrimoniales»- incluye el daño moral, y en materia de legitimación activa avanza el Código para las «consecuencias no patrimoniales» en caso de muerte con los ascendientes, descendientes y cónyuge, extendiéndose a los convivientes con trato familiar ostensible (antes la norma preveía solo a los herederos forzosos).

En el supuesto «grave discapacidad», se añade a los expuestos el damnificado directo, consignándose que esta ampliación o incremento de la legitimación es bien recibida, ya que concreta en la ley los decisorios judiciales que atendieron la visión constitucional del acceso a la reparación y la protección de la familia. Por gran incapacidad debe entenderse que es la que padecen aquellos sujetos que, sin la asistencia de otra persona, no pueden realizar los actos más básicos y necesarios para la subsistencia (v. gr., cuadripléjicos, personas en estado vegetativo, etcétera). El «trato familiar» al que alude la norma, se manifiesta por la exteriorización de un vínculo afectivo, que motiva la constitución de un núcleo análogo o idéntico al de la familia. Tal como ocurre en la actualidad, en los supuestos en que la demanda es interpuesta por el damnificado directo y, durante el curso del proceso judicial se produce su deceso, la acción se transmite «iure hereditarias» a sus sucesores universales.Concordante con los precedentes jurisprudenciales que acogen la visión constitucional del acceso a la reparación y la protección de la familia, compartimos plenamente la ampliación de los sujetos legitimados para reclamar indemnización por las consecuencias no patrimoniales, aunque advertimos que las expresiones «gran discapacidad» y «quienes convivían con aquel recibiendo trato familiar ostensible», pueden dar lugar a interpretaciones dispares (10).

Asimismo resulta necesario puntualizar, que sin perjuicio de la extensión de la legitimación a los damnificados indirectos en caso de fallecimiento o gran discapacidad de la víctima (ascendientes, descendientes, cónyuge y quien convivía con trato familiar ostensible), opinamos que no se incluye -taxativamente- de acuerdo con la redacción del art. 1741 del CCivCom la «legitimación activa a favor de los hermanos del damnificado o perjudicado directo a los fines de reclamar la indemnización o resarcimiento por las consecuencias no patrimoniales», y la mencionada exclusión o supresión infringe principios constitucionales (arts. 16 y 19 de la CN) y los Tratados Internacionales que forman parte integrante de la Carta Magna (Pacto de San José de Costa Rica , Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre , Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ).

VII. EL DAÑO AL PROYECTO DE VIDA

La noción de «proyecto de vida», contemplada en el citado art. 1738 (cfr. Capítulo 4. Indemnización de consecuencias patrimoniales) ya había sido incorporada por el Proyecto de Código Civil de 1998, cuyo art. 1600, inc. A , sostenía lo siguiente: «El daño extrapatrimonial comprende al que interfiere en el proyecto de vida, perjudicando a la salud física o psíquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida, así como el que causa molestias en la libertad, en la seguridad personal, en la dignidad personal, o en cualesquiera otras afecciones legítimas». A su vez, el art. 1642, inc. c , disponía:«La responsabilidad por daño al proyecto de vida no puede ser excluida ni limitada, salvo en los casos que lo autorice la ley».

Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se trata del «proyecto de vida», que «se asocia al concepto de realización personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone» como «expresión y garantía de la libertad», pues «difícilmente se podría decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a s u natural culminación» (11).

VIII. CONCLUSIONES

1. En concordancia con doctrina especializada (12), el Código Civil y Comercial ha evolucionado en materia de responsabilidad civil en cuanto involucra un reconocimiento categórico del «derecho a no ser injustamente dañado y un correlativo deber de no dañar a otros, sin una causa de justificación expresamente reconocida en la ley». Asimismo, dicha ordenación reúne y reglamenta aspectos que no se encontraban regulados en el Código Civil, y en consecuencia, resulta necesario destacar que, sobre dichos aspectos, nuestros tribunales y doctrina han debatido y laborado ampliamente, con la finalidad de proponer respuestas que no se hallaban esclarecidas en el anterior digesto civil.

2. Resulta necesario destacar que esta ratificación del principio «no dañar a otro» se encuentra concordando con el reconocimiento expreso del deber general de prevención del perjuicio, explicitándose que lo esencial no es la reparación del menoscabo, sino que lo querido se concreta en que el daño sea evitado, antes que remediado, y la precitada «función preventiva o protectoria» se encuentra taxativamente contemplada en el art. 1710 del CCivCom.

3.Con referencia a la «reparación del daño», se decide consagrar, como principio general, la reparación plena, y al respecto, el artículo 1740 instituye que la reparación del daño debe ser plena, unificándose ambas órbitas de responsabilidad -contractual y extracontractual- a fin de ofrecer una adecuada reparación a la víctima, sin discriminar si el detrimento proviene de un incumplimiento obligacional o si resulta de naturaleza extracontractual.

4. Con respecto a la «función sancionadora»; en correspondencia con Otaola, resulta indudable que continúa siendo la más controvertida; y pese a la intención de los miembros de la comisión de reforma de consagrar expresamente, la precitada inserción con el objeto de proteger los derechos de incidencia colectiva, finalmente no pudo concretarse.

5. Sin perjuicio de que la cuestión referida a la «carga de la prueba» se encuentra regida, en principio, por las normas procesales, el Código Civil y Comercial adopta algunas pautas especiales en cuanto a la prueba de los elementos de responsabilidad, en especial sobre el factor de atribución (art. 1734), las cargas probatorias dinámicas (a nuestro criterio con su controvertido art. 1735 «in fine»), la prueba de la relación causal (art. 1736), y la prueba del daño (art. 1744).

6. En síntesis, el «régimen de responsabilidad civil», acreditado en el nuevo ordenamiento jurídico unificado, constituye un adelanto en muchas materias, aunque resulta perfectible; y esta es la tarea que los operadores del derecho debemos abordar, con la finalidad del mejoramiento de las normativas que rigen nuestra vida cotidiana. Además la cuestión relacionada con el «daño punitivo», o sanción pecuniaria disuasiva puede analizarse y constituirse en objeto de ordenaciones futuras, previa demostración de la experiencia en esta materia.

7.Resulta importante el objetivo del digesto civil y comercial unificado de analizar expresamente «particulares supuestos de responsabilidad», y tal decisión constituye un acertado avance en cuanto a la concreción de normas que precisen los derechos y obligaciones procedentes de estas situaciones o realidades específicas.

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(1) ITURBIDE, Gabriela A.: «El daño resarcible en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación», en DPI Cuántico Doctrina, 2/2/2015, disponible en http://www.dpicuantico.com.

(2) PIZARRO, Ramón D., y VALLESPINOS, Carlos G.: Obligaciones, t. 2. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 636 y ss.; citado por Gabriela A. Iturbide en aporte doctrinario Nota 1.

(3) BUERES, Alberto J. (dir.): Código Civil y Comercial de la Nación – analizado, comparado y concordado, t. 2, p. 173. Buenos Aires, Hammurabi, 2014.

(4) HERRERA, Marisa, CARAMELO, Gustavo, y PICASSO, Sebastián: Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, t. 4, p. 451. Infojus. Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.

(5) CALVO COSTA, Carlos A., y SÁENZ, Luis R. J.: «Incidencias del Código Civil y Comercial», vol. 2: Obligaciones, Derecho de Daños, p. 143. Buenos Aires, Hammurabi, 2015.

(6) BUERES, Alberto J.: op. cit., t. 2, p. 177.

(7) BUERES, Alberto J.: op. cit., t. 2, pp. 174 y 175.

(8) ITURBIDE, Gabriela A.: op. cit., nota 1.

(9) BUERES, Alberto J.: op. cit., t. 2, pp. 176 y 177.

(10) ITURBIDE, Gabriela A.: op. cit.

(11) Corte Interamericana de Derechos Humanos: 27/11/1998, «Loayza Tamayo v. Perú», Serie C, N.° 42, párr. 148, RCyS, 1999, N.º 4, 214; CSJN: 8/4/2008, «Aróstegui, Pablo Martín c. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S. A. y otra», MJJ92878 , Fallos 331:570, La Ley, 2008-C, 247; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos: «Sobre el fallo “Aróstegui” de la CSJN», RCyS 2008, 594; citas efectuadas por Gabriela A. Iturbide, aporte doctrinario reseñado.

(12) OTAOLA, M. Agustina: «La responsabilidad por daños en el nuevo Código Civil y Comercial», en Revista Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial, Año I, N.° 3, p. 61, agosto de 2015. Infojus – Id SAIJ: DACF150457.

(*) Abogado. Director del Instituto de Derecho Procesal Civil y Comercial del Colegio de Abogados de Entre Ríos.